Quel avenir juridique pour le régime UK international holding face au Brexit ?
À l’heure où le Brexit préoccupe bon nombre d’observateurs, peu d’entre eux pensent aux conséquences potentiellement désastreuses que celui-ci va engendrer sur le régime UK international holding. Cette holding est actuellement l’une des plus efficientes au monde et participe pleinement au rayonnement de la place financière londonienne. Son avenir juridique risque pourtant de s’assombrir à la fin de la période transitoire menant à la sortie effective du Royaume-Uni de l’Union européenne.
1. « Les investissements d’aujourd’hui sont les profits de demain et les emplois d’après-demain », rappelait en son temps l’ancien chancelier allemand Helmut Schmidt. Cette phrase prend toute sa dimension face au Brexit. En effet, la sortie des britanniques de l’Union européenne doit se faire de manière méthodique afin d’éviter au maximum les dommages collatéraux touchant à l’investissement et à l’emploi. La période transitoire menant à l’effectivité du Brexit sert à cela. Le régime UK international holding devrait faire l’objet de toutes les attentions de la part des négociateurs européens comme britanniques. Et pour cause : les groupes de sociétés européens comme ceux d’outre-manche auraient autant à perdre si ce régime venait à tomber en désuétude.
2. En droit français comme étranger, la holding est un régime juridique utilisé par une société (commerciale ou civile) afin de mener une activité de détention de participations au sein d’autres sociétés. Deux types de sociétés holding existent actuellement. La holding passive détient uniquement des participations dans d’autres sociétés, elle mène uniquement une activité de gestion de celles-ci. En revanche, la holding active, en plus de gérer ses participations, fournit des services de différents types à l’ensemble de ses filiales. Il peut s’agir par exemple de services financiers ou managériaux. Les deux catégories se rencontrent fréquemment en droit international.
La holding peut également servir à la création d’un effet de levier non négligeable dans des opérations d’ingénierie financière liées à l’acquisition de sociétés. C’est notamment le cas dans la plus connue d’entre elles : le leveraged buy out (LBO). Mais plus simplement, une holding permet également à l’investisseur de prendre juridiquement le contrôle de la société cible en acquérant plus de la moitié du capital social de celle-ci sans qu’il n’ait besoin pour cela de détenir la totalité des sommes nécessaires. En effet, par le biais d’un montage dans lequel une holding est interposée entre l’investisseur (personne physique ou morale) et la société cible, il suffit à l’investisseur de détenir 50,1 % de la holding, laquelle détient à son tour 50,1 % du capital de la société cible. Le but du montage, si simple soit-il, est d’investir un minimum d’argent pour avoir un contrôle parfait de la société cible.
Ce type de montage permet également la dilution de l’actionnariat de la société cible puisqu’en détenant 50,1 % de son capital social via une holding à la suite d’une augmentation de ce dernier, cela permet de diluer, c’est-à-dire de diminuer les pouvoirs des actionnaires en place en permettant l’arrivée de nouveaux. Plus l’actionnariat sera dilué, plus il sera simple de diriger pour l’actionnaire majoritaire. C’est notamment pour cette raison qu’un montage en cascade de holdings permet de prendre le contrôle d’une société à très forte capitalisation en disposant pourtant d’un investissement initial très modeste. La dilution de l’actionnariat de chaque holding est dès lors primordial afin de mener sereinement la stratégie financière initialement prévue.
3. Le régime holding se fonde sur les dispositions de la directive Mère-filiale1, laquelle connaît une transposition en droit interne propre à chaque État membre2. La transposition de la directive européenne permet une adaptation par chaque État membre, ce qui explique que certains régimes holding soient plus attractifs fiscalement que d’autres. Celui de UK international holding est considéré l’un des plus optimisants au monde, dépassant même celui de la société de participation financière (soparfi) de droit luxembourgeois. Mais dans chaque État membre de l’Union européenne, le régime mère-filiale est une option fiscale utilisée dans les groupes de sociétés permettant d’optimiser leur fiscalité. La société-mère jouit d’une exonération d’impôt sur les sociétés sur ces distributions. Certaines législations nationales exigent la réintégration d’une quote-part pour les frais et les charges. Ce n’est pas le cas du Royaume-Uni comme nous le verrons. Les dividendes versés par les filiales sont déduits eux aussi dans leur totalité du résultat global imposable du groupe. Les plus-values des titres de participation sont exonérées d’impôt sur les bénéfices. Là encore, certains États membres imposent la réintégration d’une quote-part plus ou moins élevée dans le résultat imposable. C’est notamment le cas de la France.
4. Le Royaume-Uni est sorti de l’Union européenne « de façon ordonnée » depuis le 31 janvier 2020 à minuit. Il n’est plus un État membre de l’Union européenne et de la Communauté européenne de l’énergie atomique depuis le 1er février 2020. À cette date, s’est ouverte une période dite « de transition », selon les conditions actées par l’accord de retrait du 17 octobre 20193. Durant cette période, prévue jusqu’au 31 décembre 2020 (reconductible d’un ou deux ans), le droit de l’Union européenne continue à s’appliquer au Royaume-Uni. La période de transition prévoit que ce dernier, devenu État tiers, continue à respecter l’intégralité de « l’acquis de l’Union » (ensemble des directives dont celle du régime mère-filiale, normes et standards de l’UE notamment), sans pouvoir participer aux institutions ni être associé aux processus décisionnels. En contrepartie, le Royaume-Uni a accès, durant cette période de transition, au marché intérieur et à l’Union douanière comme il l’a souhaité. La Cour de justice de l’Union européenne demeure toujours compétente à l’égard du Royaume-Uni pendant cette période.
Pendant cette période transitoire, l’Union européenne et le Royaume-Uni doivent négocier un nouveau partenariat pour l’avenir. Celui-ci définira la relation future entre les deux. Cet accord devra prévoir une alternative juridique à l’abandon du régime mère-filiale par la UK international holding à la fin de la période transitoire. Les négociateurs des deux parties auront la lourde tâche de permettre la continuité juridique de ce régime mondialement convoité. À défaut, le Royaume-Uni sera juridiquement contraint de conclure de nouvelles conventions fiscales bilatérales.
5. Dès lors, on doit se demander si les nombreuses conventions fiscales existant entre le Royaume-Uni et d’autres États, qui régissent le traitement fiscal des flux bilatéraux (dividendes, plus-values, intérêts, redevances…) suffiront à compenser la disparition des avantages fiscaux issus des directives communautaires.
6. Au regard des difficultés politiques survenues entre les négociateurs de l’Union européenne et ceux du Royaume-Uni pour sceller un accord de sortie, il paraît peu probable que la période transitoire se montre plus propice à apaiser les tensions. Aussi, les chances d’obtenir un accord de partenariat pour l’avenir permettant au régime UK international holding de conserver son entière compétitivité juridique restent faibles. Dans le pire des cas, les conditions attractives du régime holding britannique ne devraient pas être impactées par le Brexit (I). En revanche, il en ira différemment pour les effets d’optimisation fiscale internationale produits jusqu’alors (II).
I – Le maintien des conditions attractives de la UK international holding
7. Les membres d’une holding britannique doivent respecter certaines conditions pour se prévaloir d’un montage efficient récompensant fiscalement leur prise de risque financière. Malgré le Brexit, toute société revêtant le régime UK international holding continuera à bénéficier de conditions attractives de résidence (A) et de nature managériale (B).
A – Le maintien des conditions attractives de résidence fiscale
8. Face aux contraintes juridiques imposées par sa sortie de l’Union européenne, le Royaume-Uni dispose d’un régime de holding doté d’atouts concurrentiels. C’est le cas concernant l’exigence de résidence fiscale de la société, laquelle présente une certaine souplesse (1). La possible double résidence fiscale accordée aux associés de la holding va également dans ce sens (2).
1 – Exigence souple de résidence fiscale
9. La société constituant une UK international holding doit répondre aux exigences du droit britannique lorsqu’elle désire bénéficier d’une double résidence fiscale. L’international holding company constituée sous forme de private limited company (Ltd) relève à la fois de la UK domestic law et de l’international traity law4. Le droit interne britannique pose un principe de présomption de résidence pour toute société enregistrée au Royaume-Uni5. Toutefois, une exception à ce principe demeure concernant les sociétés exerçant une activité de nature commerciale avant le 15 mars 1988, date à laquelle fut instauré un test de résidence des sociétés6 et qui, par un accord passé avec le département du Trésor britannique, étaient devenues des sociétés non-résidentes7. Rappelons que les sociétés n’étant pas résidentes fiscales britanniques voient leurs revenus réalisés au Royaume-Uni être imposés dans leur État de résidence fiscale8. Dès lors, une holding associée d’un limited partnership sera considérée par l’administration fiscale comme résidente britannique au regard de sa fiscalité. Cela va lui permettre de bénéficier de la situation de non double imposition pour ses revenus internationaux, mais également du régime mère-filiale, ou encore de celui des intérêts et des redevances. Cette spécificité est propice au développement de la place financière londonienne et participe à l’attractivité du régime de l’international holding aux yeux des investisseurs.
2 – Double résidence fiscale des associés
10. Si la société revêtant le régime UK international holding ne peut avoir qu’une seule résidence fiscale, dans certaines situations, la « double résidence fiscale » sera pourtant bien réelle. Notamment lorsque la holding est dirigée et gérée à partir d’un autre pays que le Royaume-Uni. Il en va de même quand les associés de celle-ci ne sont pas résidents fiscaux britanniques. Une telle situation est susceptible de produire une double imposition. Afin d’éviter cela, des conventions fiscales réciproques (bilatérales) entre le Royaume-Uni et différents États étrangers sont conclues. Ainsi, lorsque l’État de résidence des associés de la holding est partie à une telle convention, la double taxation est évitée9. Ces conventions fiscales évitant la double imposition comportent une clause dite de tie breaker10. Cette dernière permet de déclarer fiscalement imposables les revenus distribués par la holding dans l’État où résident ses associés.
Cette possibilité de « double résidence » encourage le recours au régime de holding britannique par les investisseurs de tous horizons puisqu’il leur permettait de jouir d’une fiscalité internationale très attractive, du moins avant le Brexit.
Toutefois, afin de s’assurer que le montage mis en place n’est pas uniquement destiné à contourner les règles fiscales du lieu de résidence de la filiale distributrice, des conditions managériales sont imposées par la loi.
B – Le maintien des conditions managériales attractives
11. Afin que les investisseurs puissent bénéficier du régime holding britannique, leurs sociétés doivent également comporter un decision center local (a) ; obligation remplie de manière efficiente par un nominee (b).
1 – Decision center local
12. Afin de se prévaloir de conventions fiscales évitant la double imposition, conclues entre le Royaume-Uni et les pays de résidence des associés, la holding peut bénéficier d’une double résidence fiscale. La holding est alors résidente fiscale britannique puisqu’elle y est enregistrée et y possède un établissement. Mais elle est également résidente fiscale du pays où résident ses associés. Pour cela, le Trésor britannique va soumettre chaque société à un « central management and control test »11. La holding internationale doit répondre à la définition qu’en donne la jurisprudence du Royaume-Uni, à savoir : ses activités réelles doivent être réalisées au Royaume-Uni ou à l’étranger (à l’intérieur ou hors de l’UE)12. De plus, son centre décisionnel et directionnel doit se trouver au Royaume-Uni, relevant ainsi de la UK domestic law13.
En pratique, cette condition de centre décisionnel britannique de l’international holding n’est en rien une contrainte pour les investisseurs internationaux. Elle peut être remplie par le biais d’un prête-nom leur évitant toute situation de double-imposition.
2 – Recours au nominee
13. Les dirigeants de la holding s’en remettent à une société résidente britannique qualifiée à une UK nominee company qui sert de prête-nom, c’est-à-dire d’agent, concernant la direction effective de la holding sur le sol britannique pour le compte de l’associé étranger14. La société prête-nom se voit confier par contrat (mandat) des pouvoirs de direction et de représentation par l’associé véritable de la holding. Le recours à des sociétés spécialisées dans ce genre d’activité est tout à fait légal au Royaume-Uni. Elles permettent notamment au véritable associé y recourant de conserver son anonymat. Le nominee (directeur, gérant, ou administrateur) agit pour son compte et lui prête son nom et sa raison sociale dans tous les documents officiels de constitution et d’enregistrement de la holding. Les conseils d’administration des holdings doivent aussi se réunir au Royaume-Uni15, condition respectée grâce au nominee. De plus, puisque la holding internationale est constituée sous forme de private limited company, son dirigeant doit être un résident britannique, sans pour autant en être un ressortissant16. Il s’agit là encore d’une condition remplie avec le recours au prête-nom. Ceci permet alors de parler de « double résidence fiscale » pour la holding britannique même lorsque celle-ci est porteuse de parts d’un limited partnership avec une gestion réelle offshore et une gestion effective onshore17.
La société britannique servant de nominee à la holding possède deux comptes bancaires. Le premier lui sert à recevoir les fonds virés par les associés de la holding afin de mener les négociations et les différentes relations contractuelles au nom de cette dernière à laquelle il sert de prête-nom18. Le second compte bancaire lui permet cette fois-ci de recevoir de la part des associés sa rémunération sous forme de commissions en tant que nominee de la holding. Ces fees sont comptabilisées dans les comptes de la société prête-nom, entraînant la publication de leur montant19. Le montant des commissions est laissé à la discrétion des parties. Il s’analyse généralement en un pourcentage des opérations conclues par le nominee au nom de la holding tout en prenant en compte les frais auxquels celui-ci a dû faire face dans la réalisation de sa mission. Elles peuvent être versées annuellement, trimestriellement ou mensuellement en fonction du contrat conclu. Cela contribue à rendre attractive la place financière londonienne aux yeux des investisseurs.
Concernant la taxe sur la valeur ajoutée relative aux actions réalisées par la société prête-nom, en son propre nom mais pour le compte de l’international holding, la société nominee sera elle-même l’assujettie. Cette situation produit nombre d’avantages aux membres de la holding20. Lorsque la société nominee va acheter des biens ou avoir recours à des services intra-Union européenne pour le compte de la holding, ceux-ci seront exempts de toute taxe sur la valeur ajoutée21, du moins, avant le Brexit.
Le management effectif des holdings internationales doit être assuré au Royaume-Uni via un prête-nom. Leur management central et leur contrôle sont quant à eux réalisés réellement à l’étranger, dans le pays de résidence du véritable actionnaire de la holding. Cet État doit bénéficier d’une convention évitant la double imposition conclue entre lui et le Royaume-Uni pour éviter toute imposition superflue22. Le Brexit n’y changeant rien…
II – La modification des effets d’optimisation fiscale internationale
14. Malgré l’arrivée du Brexit, le régime UK international holding permettra aux sociétés britanniques en relevant de bénéficier d’une exonération de retenue à la source concernant certains dividendes (I). L’exonération relative aux plus-values de cession s’en trouvera également fragilisée face à certaines situations internationales (II).
A – La modification d’exonération des dividendes
15. Le régime UK international holding permettait, avant le Brexit, d’optimiser fiscalement les investissements réalisés via une société britannique. Cela était dû à des conditions souples inchangées face au Brexit (a) et aux effets exonératoires, lesquels seront désormais réduits (b).
1 – Conservation de conditions souples
16. La sortie de l’Union européenne ne contraint pas le Royaume-Uni à modifier les conditions juridiques exigées pour bénéficier du régime de holding. Aussi, la réalité des dividendes (a), la possibilité d’être en présence d’un portfolio shareholder (b) ainsi que l’exigence de « bénéfices pertinents » (c) ne seront en principe pas remises en cause.
a – Réalité des dividendes
17. Au préalable, les dividendes en question qui sont émis par la société doivent être réels. Ils ne sont pas réputés comme tels sous prétexte qu’il s’agit d’un paiement d’intérêts sur un prêt qui excède un rendement raisonnable, ou parce que leur montant dépend des résultats de l’activité de la société23. Le paiement des dividendes ne doit pas non plus avoir déjà fait l’objet d’une déduction fiscale dans un autre pays. Enfin, la distribution des dividendes ne doit pas relever d’un régime ayant pour seul but de se soustraire à l’impôt britannique.
Les anti-avoidance rules24 du Royaume-Uni dressent une liste des différentes conditions devant être remplies par les dividendes afin de bénéficier du régime d’exonération fiscale25. Ainsi, concernant les grandes entreprises, les dividendes étrangers et britanniques doivent être issus d’une société distributrice contrôlée directement (ou non) au moins à hauteur de 40 % par la société-mère britannique réceptrice. Ce pouvoir de contrôle s’analyse en termes de détention d’actions, de droits de vote26. Ceci étant, pour les petites et moyennes entreprises, les dividendes en provenance d’une filiale étrangère sont exonérés même lorsque la société-mère bénéficiaire ne contrôle pas la filiale27. Mais le versement doit correspondre à une détention d’actions ordinaires non remboursables28. Plus précisément, des actions qui ne sont pas rachetables et n’ouvrent aucun droit préférentiel aux dividendes ou aux actifs de la filiale en cas de liquidation de celle-ci29.
Une autre condition, non exigée mais permise, vient compléter le dispositif.
b – Possible portfolio shareholder
18. La société-mère bénéficiaire peut être un portfolio shareholder30. C’est-à-dire un investisseur en portefeuille d’actions motivé uniquement par des raisons financières, minoritaire au capital social de la filiale distributrice, et dépossédé de tout contrôle sur celle-ci. Dans ce cas précis, les dividendes perçus en contrepartie d’actions détenues dans la filiale étrangère sont eux aussi exonérés. Pour ce faire, la filiale doit être une moyenne ou grande entreprise, que les actions soient de nature ordinaire ou pas31. Dès lors, un actionnaire indirect est celui qui, même avec une personne liée, détient moins de 10 % du capital social de la filiale et a droit à moins de 10 % des bénéfices disponibles et qui enfin, en cas de liquidation de la filiale, aurait droit à moins de 10 % du boni de liquidation32.
Toutefois, les deux conditions précitées, dont la possibilité d’être en présence d’un portfolio shareholder n’absout pas la société de devoir disposer de bénéfices strictement définis comme tels.
c – Pertinence des bénéfices
19. Par ailleurs, même si les dividendes étrangers ou britanniques versés à une moyenne ou grande entreprise ne correspondent pas à ceux perçus au titre d’une participation sans contrôle et non rachetable, ils seront tout de même exonérés de toute imposition britannique s’ils sont distribués par la filiale au titre des « bénéfices pertinents »33. Ces derniers sont les bénéfices disponibles pour distribution qui ne reflètent pas les résultats d’une transaction ou bien même d’opérations ayant permis une exonération importante de l’impôt du Royaume-Uni34. Le droit fiscal britannique ne fixe donc aucune durée minimale de détention des participations de la société-mère dans la filiale distributrice, mais instaure un pourcentage de détention minimale lorsque la filiale est une grande entreprise35. À cela s’ajoute le fait qu’aucune quote-part de frais et charges n’est à réintégrer, contrairement au droit français36.
Ainsi, de telles conditions allégées permettent une grande souplesse de montage aux investisseurs internationaux. Cela est impossible pour d’autres pays pourtant fiscalement attractifs comme le Luxembourg.
Toutefois, une telle souplesse va se heurter aux effets juridiques du Brexit en matière d’exonération d’impôts.
2 – Modification des effets exonératoires
20. La sortie de l’Union européenne voulue par le Royaume-Uni via référendum vient atténuer les différents effets d’exonération fiscale prévus jusqu’alors par les textes britanniques. Certains types de dividendes seront désormais soumis au prélèvement à la source (a) alors que les spécificités liées au crédit d’impôt pourraient être conservées (b). La perte du bénéfice de la directive Mère-filiale produira également une sérieuse entrave à l’intégration fiscale internationale permise jusqu’alors par la holding britannique (c).
a – Prélèvement à la source de certains dividendes
21. En application de la directive européenne Mère-filiale37, et ce depuis le 1er juillet 2009, la fiscalité d’une UK international holding company lui permettait d’être exonérée sur les dividendes perçus de tout prélèvement à la source. Pour cela, ils devaient provenir d’une distribution réalisée par une filiale résidente d’un État membre de l’Union européenne38. Les dividendes d’origine étrangère perçus par la holding britannique étaient exonérés. Peu importe qu’ils ne proviennent pas d’une société établie fiscalement dans un pays ayant conclu une convention de non double imposition avec le Royaume-Uni39. En cas de distribution de dividendes par une filiale française détenue à hauteur de 5 % au moins par la société-mère britannique, il y avait exonération de retenue à la source en application de la directive européenne40. Mais le Brexit change la donne.
Commençons par rappeler que la directive européenne Mère-filiale permet l’exonération de retenue à la source sur les dividendes versés entre deux sociétés établies chacune sur le territoire d’un État membre de l’Union. Ces mêmes dividendes sont exonérés de toute imposition. Il n’en sera plus de même une fois le Brexit intervenu puisque ce sont les dispositions de la convention fiscale bilatérale franco-britannique qui prévaudront alors. Ces textes prévoient une exonération de retenue à la source lorsque la société́ bénéficiaire détient au moins 10 % du capital de la société́ distributrice41. Cette règle fait donc échec à celle portant exonération de retenue à la source dans le cas d’une distribution par une société́ française détenue au moins à 5 % par une autre société́ britannique42. Les participations comprises entre 5 et 10 % seront donc soumises à une retenue à la source de 15 %.
Lorsque la holding distribue à son tour des dividendes à ses actionnaires internationaux, aucune retenue à la source ne sera réalisée par le Trésor britannique. Pour ce faire, des conventions de non-double imposition doivent être conclues entre les deux pays ; à savoir le Royaume-Uni et celui de double résidence fiscale de la holding43. Le régime d’exemption réclame des conditions d’application différentes selon que la société distributrice relève de la catégorie des petites entreprises ou de celle des moyennes et grandes entreprises au regard de la définition qu’il en est donné par la Commission européenne44.
Cela restera vraisemblablement inchangé lors de la fin de la période transitoire liée à l’intervention effective du Brexit.
b – Survivance du crédit d’impôt
22. Le régime mère-filiale et l’exonération d’impôt britannique qu’il entraîne envers une grande partie des dividendes étrangers reçus par les holdings résidentes du Royaume-Uni va être remis en cause par le Brexit. Toutefois, les dividendes nets perçus par la holding britannique qui ont supporté une retenue fiscale étrangère à la source sont actuellement majorés du montant de cette retenue pour le calcul de l’impôt britannique45. L’impôt étranger applicable aux dividendes étrangers est donc déduit de l’impôt sur les sociétés au Royaume-Uni, donnant lieu à un crédit d’impôt britannique46. Il y a peu de chances pour que les effets juridiques du Brexit changent cette situation.
Cet ensemble de précisions est d’une grande importance dans le cadre d’une stratégie financière visant une entreprise bénéficiant d’un crédit d’impôt à l’étranger. Effectivement, les montages juridiques internationaux peuvent être source de contentieux déstabilisant la stratégie déjà fragile lorsque celle-ci repose en partie sur un crédit d’impôt.
c – Entrave à l’intégration fiscale
23. Pour rappel, en droit français, il existe à côté du régime mère-filiale celui de l’intégration fiscale. Ce dernier est régi par les articles 223 A à 223 Q du Code général des impôts. Ce régime particulier permet à la société-mère d’être la seule redevable de l’impôt sur les bénéfices pour l’ensemble du résultat généré par les filiales composant son groupe. L’imposition de l’ensemble du groupe de sociétés est donc globalisée. Les pertes de certaines filiales du groupe peuvent donc venir compenser les bénéfices générés par d’autres filiales du même groupe. L’objectif d’optimisation fiscale est clairement assumé. Les textes précités imposent toutefois de strictes conditions juridiques pour que le groupe de sociétés puisse en bénéficier47. Le lecteur est invité à s’y reporter.
En droit britannique, le report des déficits, le procédé du group relief48, ainsi que celui de l’overlap relief49, s’inscrivent également dans une telle perspective. Ils correspondent au régime français d’intégration fiscale même s’ils se montrent bien plus avantageux pour les sociétés en bénéficiant. En droit britannique, au regard des règles régissant le group relief, la société-mère doit détenir au moins 75 % du capital social de la filiale, avoir droit au moins à 75 % des bénéfices générés et distribuables et enfin avoir droit au moins à 75 % des actifs de la filiale disponibles à la distribution aux actionnaires en cas de liquidation. Rappelons qu’en droit français, le seuil de participation dans une filiale de la société-mère doit être d’au moins 95 % au lieu des 75 % britanniques.
L’entrée en vigueur effective du Brexit devrait avoir des conséquences sur ce régime à partir du moment où une société française était jusqu’alors fiscalement intégrée au sein d’un groupe britannique de sociétés et vice versa. La fin des groupes fiscaux horizontaux français dont la société mère est résidente du Royaume-Uni devrait être actée. Il devrait en être de même concernant les sociétés françaises fiscalement intégrées détenues par une société-mère résidente fiscale du Royaume-Uni : la société résidente fiscale française devrait ainsi être exclue de l’intégration fiscale propre au groupe britannique50. Au regard de la jurisprudence européenne51, seule la présence du Royaume-Uni comme membre de l’Espace économique européen permettrait d’éviter de tels effets juridiques. Cela devra faire l’objet des négociations entre l’Union européenne et le Royaume-Uni durant la période transitoire.
B – La modification d’exonération des plus-values de cession
24. Le régime UK international holding connaît des conditions actuelles d’exonération de plus-value de cession restant inchangées face au Brexit (1). En revanche, le substantial shareholding exemption s’en trouvera bien plus restreint qu’auparavant si aucune action gouvernementale n’est rapidement entreprise (2).
1 – Conservation des conditions britanniques
25. Les conditions fixées par les textes britanniques favorisent l’investissement grâce à une faible participation requise dans la filiale (a), ainsi que par l’exigence de la nature commerciale de la société holding (b).
a – Faible participation requise
26. Le droit britannique impose comme condition première que les participations faisant l’objet d’une plus-value de cession représentent au moins 10 % du capital social de la filiale en question52. La participation de 10 % minimum doit permettre à la holding porteuse de parts du private fund limited partnership de prétendre à 10 % des bénéfices lors de leur distribution, ainsi qu’à une part de 10 % des actifs de la filiale en cas de liquidation de celle-ci53. Seconde condition réclamée par le législateur britannique, les plus-values de cession doivent être issues de titres ayant été détenus continuellement durant une période d’au moins 12 mois au cours des 2 dernières années précédant l’acte de cession54. La période est mesurée de manière exacte en jours du calendrier55.
Des règles spécifiques sont prévues pour les joint-venture companies. Ce type de société se définit en droit britannique comme étant « une société commerciale ou holding d’un groupe ou d’un sous-groupe commercial qui est le fruit de l’association de plusieurs entreprises entre elles, lesquelles n’appartiennent pas au même groupe. Ces sociétés sans lien de parenté détiennent entre elles 75 % ou plus du capital social de la société. Une participation substantielle dans une joint-venture (entreprise commune) est de 10 % ou plus de son capital »56. Toute participation substantielle dans une joint-venture de nature commerciale peut permettre aux holdings détentrices des participations de bénéficier elles aussi d’une nature commerciale57. Il en va de même si chaque holding associée au sein de l’entreprise commune est détenue à son tour par une autre holding58.
Par conséquent, cette faible condition de participation substantielle de 10 % n’entrave en rien les différentes stratégies d’investissement. Bien au contraire puisqu’en pratique, c’est ce à quoi correspond l’engagement financier de chaque associé.
b – Nature des trading companies
27. Pour bénéficier du régime fiscal d’exonération des plus-values de cession étrangères, la holding britannique ainsi que la filiale distributrice doivent toutes les deux revêtir la qualité de trading companies. Derrière ce terme se dissimule l’exigence que les deux sociétés, l’une réceptrice et l’autre distributrice, doivent impérativement mener une activité principale de nature commerciale ou industrielle. Elles doivent présenter un chiffre d’affaires constitué de revenus actifs dans ces domaines et en aucun cas des revenus qualifiés de passifs comme les rentes immobilières59. Ces sociétés peuvent dès lors faire partie toutes deux d’un groupe de trading companies ou évoluer seules ; dans ce dernier cas on parlera de sole trading company60. La filiale distributrice doit être reconnue comme société commerciale unique (sole trading company). Elle peut également l’être comme membre d’un groupe de sociétés commerciales (member of trading group). La filiale peut tout de même présenter une activité accessoire, mais en rien considérable, qui, en tout cas, ne relève pas du trading61. Le département du Trésor britannique considère que cette activité annexe ne doit pas constituer plus de 20 % de l’activité globale de la société en question62.
En l’absence de définition légale de la notion de trading, la jurisprudence s’en est chargée, lui donnant un sens large. Ainsi, cette activité se définit comme étant tout ce qui constitue un métier, une activité, une profession ou bien même une vocation au regard des textes sur l’impôt sur le revenu63. Elle englobe toute activité de « commerce, fabrication, ou préoccupation de nature commerciale »64.
Ceci étant, il est possible que la filiale distributrice et la société-mère appartiennent à un groupe de trading companies. Dans ce cas, le terme de groupe signifie que l’ensemble des filiales présentant toutes une activité de trading sont chacune détenues directement ou indirectement65 à hauteur de 51 % de leur capital par une même holding66. Les règles concernant l’éventuelle activité accessoire restent identiques pour chaque filiale détenue67. De plus, la filiale et la holding peuvent également être parties à un sub-group of trading companies. Ce sous-groupe se définit comme étant un groupe de sociétés commerciales détenues chacune à 51 % de leur capital par une holding, laquelle est à son tour détenue à 51 % au moins par une autre société.
Un tel montage en cascade de holdings se rencontre régulièrement dans l’activité de capital-investissement. En effet, la société-cible se retrouve être une holding détenue par une autre holding laquelle est à son tour détenue par le fonds d’investissement. Et lorsque celui-ci est fiscalement transparent tel un limited partnership, la seconde holding est alors détenue en trust par les porteurs de parts du fonds68.
2 – Modification du substantial shareholding exemption
28. À la suite du Brexit, des effets juridiques non négligeables se feront ressentir sur la fiscalité internationale applicable aux plus-values de cession perçues par une holding britannique. Seule l’exonération des produits nationaux sera conservée sans entrave (a), tandis que la négociation de nouveaux accords bilatéraux semble inévitable pour sauver le substantial shareholding exemption (b).
a – Exonération des produits nationaux
29. Comme la directive européenne Mère-filiale permet de le mettre en application dans les différents États membres de l’Union, notamment en France et au Luxembourg, le Royaume-Uni profitait lui aussi de ce régime d’exonération de plus-values de cession69. Cependant, l’application britannique de la directive Mère-filiale se montrait bien plus attrayante que la plupart de celles réalisées par les autres États membres. En effet, depuis le 1er avril 2002, les plus-values de cession en provenance de l’étranger (intra et extra UE) et du Royaume-Uni étaient exonérées de tout impôt à la source pour une holding internationale70. Le régime fut amendé et amélioré par le Finance Act de 2007. Les holdings britanniques pouvaient ainsi percevoir des plus-values de cession de filiales étrangères ou britanniques sans pour autant avoir à subir une fiscalité à la source lorsque la holding bénéficie d’une double résidence fiscale71.
De plus, si le régime UK international holding était si intéressant pour les investisseurs du monde entier, c’est également parce que les plus-values de cession bénéficiaient d’un régime total d’exonération. Effectivement, à l’image du régime d’exonération des dividendes, celui prévu pour les plus-values ou capital gains ne nécessitait pas non plus une réintégration fiscale d’une quote-part de 5 %, contrairement à ce qui est imposé en droit français. Aucune retenue à la source n’était prévue dès lors que la société distributrice était résidente fiscale d’un État membre de l’Union ou bien qu’elle fût cocontractante d’une convention fiscale bilatérale avec le Royaume-Uni. Il en sera terminé de ces avantages attractifs.
Mais le Brexit passant par-là, certaines règles devraient radicalement changer. L’exonération de retenue à la source issue de la directive Mère-filiale ne sera plus en vigueur. Elle perdurera uniquement lorsque les sociétés distributrices de la plus-value de cession seront résidentes fiscales nationales.
Si les investisseurs britanniques ont beaucoup à perdre de la perte de l’abandon du régime issu de la directive Mère-filiale, les résidents de l’Union européenne ne sont pas épargnés. À titre d’exemple, les plus-values réalisées par des personnes physiques résidentes françaises à la suite de la cession de leurs titres détenus au sein de sociétés ayant leur siège au Royaume-Uni pourraient ne plus pouvoir bénéficier de l’abattement pour durée de détention renforcée72. Il en va de même concernant l’abattement applicable aux plus-values réalisées par les dirigeants sociaux faisant valoir leurs droits à la retraite, lequel cesserait alors de s’appliquer pour les titres détenus au sein de sociétés britanniques73.
Les gouvernants d’outre-manche devront donc prendre leurs responsabilités et entamer de nouvelles négociations bilatérales au plus vite.
b – Nécessité de nouveaux accords
30. La sortie de l’Union européenne impose au gouvernement de Boris Johnson de nombreux efforts politiques mais également juridiques. Comme nous l’avons précédemment soulevé, les opérations de plus-values de cession de titres seront frappées par une retenue à la source dès lors qu’elles seront issues d’une société étrangère au Royaume-Uni et dont l’État de résidence fiscale n’est pas partie à une convention fiscale bilatérale avec ce dernier. Et même lorsque c’est le cas, la convention peut parfois omettre de traiter l’imposition des plus-values de cession entre les deux États, puisque s’en remettant à la directive européenne Mère-filiale dont bénéficiaient les deux cocontractants au jour de la conclusion de l’accord bilatéral. Le Brexit impose donc un nouveau travail de négociation au Royaume-Uni. Effectivement, lorsque les plus-values de cession de titres seront issues de sociétés résidentes de l’Union européenne ou du reste du monde, des conventions fiscales bilatérales devront être passées entre le Royaume-Uni et le pays en question afin de prévoir de telles dispositions. La convention franco-britannique devra donc être modifiée en ce sens.
Or les négociations risqueraient d’être tendues avec certains États-membres de l’Union européenne. Dans la plupart des situations, l’entrée en négociation se fera sur demande du gouvernement britannique, lequel aura bien plus à perdre que son interlocuteur en cas de refus de ce dernier, nul doute que l’État sollicité saura, ou du moins tentera d’imposer une certaine relation empreinte de supériorité ou de toute-puissance économique dans la négociation. Le Royaume-Uni devra donc là encore s’attendre à devoir consentir certaines concessions de nature politique et juridique. Tel est le prix à payer pour quitter l’Union européenne…
Notes de bas de pages
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1.
Directive n° 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents.
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2.
En droit français, ce sont les articles 145 et 216 du CGI (BOI-IS-BASE-10-10-10-10-20190703), tandis qu’en droit britannique, il s’agit du Corporation Tax Act 2009 (CTA 2009).
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3.
L’UE et le Royaume-Uni sont parvenus le17 octobre 2019 à un accord sur l’intégralité de l’accord de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne, comme prévu à l’article 50 du traité sur l’Union européenne. Cet accord a été ratifié par les deux parlements, britannique et européen. L’accord de retrait établit les conditions du retrait du Royaume-Uni de l’UE. Il garantit que le retrait se fera de manière ordonnée et offre une sécurité juridique dès que les traités et le droit européen cesseront de s’appliquer au Royaume-Uni.
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4.
Palmer M. et Dewhurst J., op. cit., International Tax Planning - UKCompanies and Partnerships, 4th ed., 2015, Jordan Publishing, n° 4.1, p. 63.
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5.
CTA. 2009., s. 14.
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6.
FA. 1988., s. 66, actuellement CTA. 2009., s. 13-18.
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7.
Palmer M. et Dewhurst J., op. cit., n° 4.2, p. 64.
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8.
CTA. 2009., s. 5.
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9.
CTA. 2009., s. 18 (Companies treated as non-UK resident under double taxation arrangements).
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10.
De telles clauses doivent répondre au formalisme ainsi qu’aux règles de fond des conventions fiscales types OCDE ; v. en ce sens Palmer M. et Dewhurst J., op. cit., n° 4.3, p. 65.
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11.
CTA. 2009., s. 13-18.
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12.
De Beers Consolidated Mines Ltd c/ Howe, 1906, AC. 455.
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13.
De Beers Consolidated Mines Ltd c/ Howe, 1906, AC. 455.
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14.
V. en ce sens : Palmer M. et Dewhurst J., op. cit., n° 7.2, p. 131. Il faut préciser que le prête-nom est un mandataire des véritables associés puisqu’il va agir sur leur ordre dans le cadre du management effectif de la holding. Il n’aura aucune marge de manœuvre ni d’appréciation, il sert juste d’écran afin de justifier d’un management effectif sur le sol britannique puisque le prête-nom (le nominee), accepte de déléguer par contrat l’ensemble de ses pouvoirs attachés à sa fonction de dirigeant à son commanditaire, qui lui, en revanche, est le véritable dirigeant. Le prête-nom est un véritable « homme de paille ».
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15.
Wood c/ Holden, 2006, STC. 443, HL.
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16.
CTA. 2009., s. 13-18 (en vigueur depuis le 15 mars 1988).
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17.
Une société est qualifiée d’offshore lorsqu’elle ne réalise aucune activité réelle dans le pays où elle est immatriculée. En revanche, on parle de société onshore pour désigner une société qui réalise une activité réelle dans son pays d’immatriculation. Par ailleurs, on qualifie de nearshore une société qui délocalise son activité économique dans une pays proche de celui de son immatriculation.
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18.
Palmer M. et Dewhurst J., op. cit., n° 7.3, p. 133.
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19.
Palmer M. et Dewhurst J., op. cit., n° 7.3, p. 133.
-
20.
La société prête-nom agit en tant qu’agent de l’associé de la holding. Le recours au nominee s’est développé de plus en plus à partir du 15 mars 1988 (ICTA 1988). Toutefois, le recours à de tels services nécessite un respect scrupuleux des textes en vigueur afin d’éviter toute qualification en abus de droit. V. en ce sens la directive (UE) n° 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, dont la transposition au Royaume-Uni fait actuellement l’objet d’une consultation : https://www.gov.uk/government/consultations/money-laundering-regulations-2017.
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21.
Palmer M. et Dewhurst J., op. cit., n° 7.6, p. 135.
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22.
Palmer M. et Dewhurst J., op. cit., n° 4.4.2, p. 71.
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23.
ICTA. 1988., s. 209 (2) (d) et (e).
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24.
Ces règles se traduisent comme étant des règles destinées à prévenir et à sanctionner toute exploitation des textes en vigueur dans le seul but de contourner l’impôt britannique. Elles se nomment anti-avoidance rules, lesquelles se traduisent comme étant des règles anti-contournement de la législation fiscale en vigueur au Royaume-Uni.
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25.
CTA. 2009., ss. 931J-931Q.
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26.
CTA. 2009., s. 931E.
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27.
CTA. 2009., s. 931F.
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28.
CTA. 2009., s. 931F.
-
29.
C’est-à-dire que les actions ne doivent pas faire l’objet de clauses de rachat express, ce qui permettrait à leur détenteur d’en réclamer le rachat ou permettant à la société émettrice de disposer d’un droit prioritaire de rachat.
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30.
Il s’agit d’investissements uniquement réalisés par des fonds internationaux, lesquels ne recherchent qu’à gagner de l’argent en investissant dans des sociétés mais sans pour autant rechercher à en prendre le contrôle ni même à en assurer la gestion. Le FMI et l’OCDE qualifient de tels investissements d’indirects tant qu’ils ne dépassent pas le seuil des 10 % de participation dans une même société. V. en ce sens le rapport du FMI relatif à la définition de référence de l’OCDE des investissements directs internationaux (IDI) daté de 2008.
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31.
Palmer M. et Dewhurst J., op. cit., n° 3.3.3, p. 59.
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32.
CTA. 2009., s. 931G.
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33.
CTA. 2009., s. 931I.
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34.
Palmer M. et Dewhurst J., op. cit., n° 3.3.4, p. 60.
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35.
CTA 2009., s. 931I.
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36.
Roc’h J. et Fairhurst A., « Royaume-Uni : des atouts fiscaux indéniables pour les entreprises », Option finance, 5 juin 2015.
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37.
Directive n° 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés-mères et filiales d’États membres différents modifiée par la directive (UE) n° 2015/121 du Conseil du 27 janvier 2015.
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38.
FA. 2009., s. 14, actuel CTA. 2009., ss. 931A-931W.
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39.
Palmer M. et Dewhurst J., op. cit., n° 3.3, p. 58.
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40.
CGI, art. 119 ter.
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41.
Décret n° 2010-20 du 7 janvier 2010 portant publication de la convention entre le gouvernement de la République française et le gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion et la fraude fiscale en matière d’impôts sur le revenu et sur les gains en capital (ensemble un protocole), signée à Londres le 19 juin 2008, entrée en vigueur le 18 décembre 2009, art. 11, 1.
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42.
CGI, art. 119 ter.
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43.
CTA. 2009., ss. 931A-931W.
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44.
Recommandation de la Commission (UE) du 6 mai 2003 concernant la définition des micros, petites et moyennes entreprises - (2003/361/CE) - n° C (2003) 1422.
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45.
T (IOP) A. 2010., ch. 1 et 2.
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46.
Palmer M. et Dewhurst J., op. cit., n° 3.6, p. 62.
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47.
CGI, art. 223 A à 223 Q.
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48.
Pour le détail du régime fiscal britannique des groupes de sociétés, et des exemples de calculs, v. not. Mavrikakis A., Watson H., Morris C. et Hancock N., Business law and practice 2016/2017, CLP Legal practice guides, 2016, n° 23.3, p. 374-377.
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49.
ITTOIA. 2005., s. 850.
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50.
Monsenego J., Boucharlat T. et Birague C., « Les impacts fiscaux anticipés du Brexit dans les relations entre la France et la Grande-Bretagne », Fusions & Acquisitions, 10 janv. 2018.
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51.
CJCE, 27 nov. 2008, n° C 418/07, Papillon : « une sous-filiale française détenue par l’intermédiaire d’une filiale située dans l’UE ou l’EEE peut être partie du groupe d’intégration fiscale d’une société mère française ». CJUE, 12 juin 2014, nos C-39/13, C-40/13 et C-41/13 : extension de la jurisprudence papillon aux situations d’intégrations fiscales horizontales. À la suite de cette série d’arrêts, la LF 2014 a permis l’intégration fiscale entre filiales « sœurs » dont la société mère commune est établie au sein de l’UE ou l’EEE.
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52.
TCGA. 1992., Sch. 7AC, § 8.
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53.
TCGA. 1992., Sch. 7AC, § 8.
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54.
TCGA. 1992., Sch. 7AC, § 7.
-
55.
TCGA. 1992., Sch. 7AC, part. 4, § 28.
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56.
TCGA. 1992., Sch. 7AC, § 24.
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57.
TCGA. 1992., Sch. 7AC, § 23.
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58.
TGCA. 1992., Sch. 7AC, § 23 (2) (b) (i) et (ii).
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59.
Roc’h J. et Fairhurst A., art. préc.
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60.
TCGA. 1992., Sch. 7AC, part. 3, § 18.
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61.
TCGA. 1992., Sch. 7AC, § 20 (1).
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62.
Palmer M. et Dewhurst J., op. cit., n° 5.3.1 (b), p. 80 citant HMRC Manual, § CG 17953i-CG 17953r and CG 53113-CG 53120 et Tax bulletin n° 2.
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63.
Palmer M. et Dewhurst J., op. cit., n° 5.3.1 (b), p. 80 citant HMRC Manual, § CG 17953i-CG 17953r and CG 53113-CG 53120 et Tax bulletin n° 2.
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64.
Palmer M. et Dewhurst J., op. cit., n° 5.3.1 (b), p. 78.
-
65.
Notamment par le biais de véhicules d’investissement fiscalement et juridiquement transparents comme le PFLP.
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66.
CTA. 2009., ss. 931A-931W.
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67.
TCGA. 1992., Sch. 7AC, § 26 (2).
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68.
Pour un exemple schématisé d’un tel montage en cascade, v. not. Palmer M. et Dewhurst J., op. cit., n° 5.4.2 (b), p. 84.
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69.
CTA. 2009., ss. 931A-931W.
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70.
FA. 2002., s. 44, et Sch. 8.
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71.
TCGA. 1992., s. 192A, et 7AC.
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72.
CGI, art. 150-0 D : cet abattement est applicable aux cessions de titres de PME acquis ou souscrits dans les dix ans après leur création.
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73.
CGI, art. 150-0 D ter.