A – Les compétences requises (en théorie) pour être un bon arbitre

5. L’arbitre occupe une place centrale en droit de l’arbitrage. La fonction juridictionnelle qu’il remplit en fait un juge qui se doit de correspondre au standard minimum qu’impose sa fonction. Ainsi, l’arbitre devra répondre à des critères se rapportant à son statut, mais aussi à des qualités inhérentes à la fonction de juge, telles que l’indépendance et l’impartialité. À travers l’étude de ce point, nous tenterons de faire l’inventaire des compétences obligatoires et non obligatoires, mais souhaitées en théorie pour un être un bon arbitre.

6. En premier lieu, concernant les critères relatifs au statut de l’arbitre et la jouissance de ses droits civiques, il est intéressant de constater que si le droit français de l’arbitrage interne impose cette exigence aux parties lors de la désignation d’un arbitre16, il en est autrement en droit français de l’arbitrage international. En effet, l’article 1506 du CPC applicable à l’arbitrage international ne reprend pas l’article 1450 du même code17.

7. En second lieu, les obligations d’indépendance et d’impartialité sont abordées légalement à travers les dispositions régissant le devoir de révélation de l’arbitre. Au sein de l’article 1456, alinéa 2, du CPC, issu du décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 et transposable à l’arbitrage international par l’article 1506-2 du même code, il est disposé qu’« il appartient à l’arbitre, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité. Il lui est également fait obligation de révéler sans délai toute circonstance de même nature qui pourrait naître après l’acceptation de sa mission ». Cet article mentionne clairement les obligations d’indépendance et d’impartialité incombant à l’arbitre.

8. La révélation de « toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité » mentionnée à l’article 1456, alinéa 2, du CPC fait appel au devoir de révélation de l’arbitre. Ce dernier figure au même article, qui dispose qu’« il appartient à l’arbitre, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité. Il lui est également fait obligation de révéler sans délai toute circonstance de même nature qui pourrait naître après l’acceptation de sa mission ». Cet article est applicable à l’arbitrage international par renvoi à l’article 1506-2° du CPC. En pratique, le devoir de révélation se matérialise par ce que l’on appelle la « déclaration d’indépendance ». Cette déclaration permet à l’arbitre de révéler les liens pouvant avoir une incidence sur son indépendance et son impartialité.

9. Le but recherché par cette obligation est avant tout de créer un lien de confiance entre les parties et l’arbitre. D’ailleurs, c’est également pour répondre à ce besoin de transparence qu’il est demandé à l’arbitre de pourvoir à un autre : une déclaration de disponibilité. En effet, nombreux sont les arbitres qui cumulent les arbitrages en plus de leur profession et ne disposent que de très peu de temps pour mener à bien l’ensemble de leur travail, ils sont le plus souvent indisponibles, ce qui contrevient à la bonne exécution d’une procédure d’arbitrage. Ainsi, la déclaration de disponibilité permet à l’arbitre pressenti d’attester être en mesure d’exécuter sa mission dans les temps impartis.

10. Hormis ces obligations légales, certains auteurs mettent en avant l’idée que l’arbitre doit également répondre à d’autres qualités pour être un bon arbitre. Ainsi, pour Yves Derains, l’arbitre doit « faire preuve de diplomatie, de pédagogie et de la neutralité culturelle sans laquelle il risque de conduire la procédure avec des œillères. La neutralité culturelle est le fruit de connaissances et de beaucoup d’humilité. L’arbitre doit à la fois connaître les différences essentielles entre les principaux systèmes juridiques, mais savoir que cette connaissance est toujours superficielle et surtout ne pas être imbu de la supériorité de son propre système juridique »18. Pour l’avocat François Ruhlmann, l’arbitre doit également faire preuve « d’une maîtrise linguistique irréprochable et de bonnes pratiques logistiques, sa responsabilité étant susceptible d’être particulièrement recherchée au cas d’inexécution de ses obligations de résultat en termes d’intendance, notamment pour manque de disponibilité, dysfonctionnement matériel ou non-respect de délais convenus »19. On peut également ajouter à ces qualités, l’honnêteté, l’écoute, la loyauté20, le courage, la compétence (juridique, processuelle et technique)21.

11. Au vu de l’ensemble des compétences (légales et celles désirées par les praticiens), il en ressort un idéal, certes, mais quasiment irréalisable en pratique. En effet, face à une telle liste, on a l’impression que l’arbitre n’est pas un juge amateur, mais un « superjuge », un surhomme qui en plus d’être capable d’exercer une profession très chargée (avocat, professeur de droit, ingénieur…) a le temps de prendre la fonction d’un juge ultra-compétent (national ou international). Est-ce vraiment réaliste ? Dans tous les cas, il semble que les parties ayant recours à l’arbitrage n’en attendent pas moins d’un arbitre. C’est pourquoi, cette vision idéaliste du bon arbitre a été reprise par la soft law.

B – Le succès grandissant du concept du « bon arbitre » (en pratique) dans la soft law : au service de la volonté des parties ?

12. Comme nous avons pu le constater précédemment, il s’est construit au fil de la pratique arbitrale un standard du « bon arbitre », un concept qui viendrait justifier l’adage bien connu « tant vaut l’arbitre, tant vaut l’arbitrage ». Mais pourquoi cette figure est-elle aussi importante ? Peut-être parce qu’en pratique, l’arbitre est souvent sujet aux critiques. En effet, selon l’universitaire Pierre Tercier, « comme pour les juges, on entend des critiques nombreuses et sévères à l’endroit des arbitres : ils seraient les défenseurs acharnés d’un oligopole, mal préparés, surchargés parce que trop gourmands, intéressés, partiaux, quand ce n’est pas pire »22. Or ces commentaires, s’ils devenaient récurrents, pourraient à long terme dissuader les parties de recourir à un arbitrage. En effet, il ne faut pas oublier que derrière certains litiges se cachent des enjeux financiers colossaux, sans compter que la procédure elle-même a un coût. Dès lors, il faut bien que ce choix des parties de recourir à ce mode de règlement des conflits en vaille la peine, et cela passe avant tout par un arbitre à même de garantir « des acquis de la procédure (…) au moins équivalents (…), voire supérieurs en avantages »23 à ceux fournis par la justice étatique.

13. En somme, il ressort de ce qui précède qu’il serait de la volonté des parties (pris dans le sens global) d’avoir accès à de « bons arbitres ». Or comme en France et ailleurs, il n’existe aucun contrôle d’entrée pour devenir arbitre et que la réglementation laisse une grande liberté dans le choix de l’arbitre (le seul critère restrictif étant la pleine jouissance de ses droits civiques – en droit interne), comment faire pour que les parties aient confiance dans l’arbitre qu’elles choisiront ? En pratique, les parties s’aident régulièrement de leur avocat pour choisir un arbitre. Mais avec ou sans avocat, en règle générale, le choix d’un arbitre par les parties repose souvent sur des « labels de qualité » développés par la soft law. Ces labels de qualité sont autant à destination des parties, à l’image des très nombreux centres d’arbitrage qui élaborent des listes d’arbitres très sélectives, que des arbitres eux-mêmes, via l’élaboration des codes éthiques des arbitres ou encore la création du guide, non obligatoire, établi par l’International Bar Association qui énumère les différents cas susceptibles de produire un conflit d’intérêts entre les arbitres et les parties, et qui permet ainsi de remédier aux difficultés du contentieux se rapportant au devoir de révélation de l’arbitre24.

14. Les listes d’arbitres : de quoi s’agit-il exactement ? La liste d’arbitres est une faculté accordée pour les arbitrages ad hoc et pour les arbitrages institutionnels, bien que l’on retrouve davantage cette pratique au sein des règlements d’arbitrage. En effet, comme le rappelle le professeur Éric Loquin, « la plupart des institutions d’arbitrage entendent exercer un contrôle sur les personnalités désignées pour arbitrer le litige »25. Les listes d’arbitres se sont popularisées au fil des années au sein de l’arbitrage institutionnel26, car elles ont vocation à mettre en avant des spécialistes et des juristes chevronnés, répondant à des litiges plus ou moins complexes. En effet, certains domaines, par exemple tout ce qui pourrait avoir un lien avec les plates-formes pétrolières, nécessitent des techniciens spécialisés dans ce secteur, pouvant se prévaloir d’une longue expérience. En somme, les centres d’arbitrage adoptant des listes d’arbitres essaient en général de constituer des listes d’élite afin de parfaire leur fiabilité27 et de favoriser ainsi leur recours.

15. Mais ces listes sont-elles suffisantes pour accréditer des qualités de l’arbitre ? Il semble que la pratique en demande toujours davantage à celui-ci. C’est pourquoi l’élaboration de codes éthiques de l’arbitre tend à se développer. Il en est ainsi de la création du Code éthique californien des arbitres neutres qui a été intégré par la suite dans le Code de procédure civile californien. Ces codes jouissent d’une bonne réputation, car ils sont fondés sur une notion fondamentale, celle de l’éthique. D’ailleurs certains praticiens n’hésitent pas à reprendre cette notion pour en faire des propositions doctrinales. Dans cet ordre d’idées, « la soumission des membres d’une liste à la signature d’une charte déontologique/éthique paraît (…) constituer une solide garantie d’aptitude et d’expérience, et doit être fortement recommandée tant au moment de la validation d’un dossier d’admission que lors de la sélection de l’arbitre, comme constituant un complément naturel à sa déclaration d’indépendance »28.

16. En somme, au regard de ce point, il est indéniable qu’il existe aujourd’hui une volonté commune des parties et des arbitres de renforcer la fonction d’arbitre. Peut-être est-ce aussi parce qu’il ne s’agit toujours pas d’une profession ? Or si la pratique tend vers cette voie29, pourquoi ne pas l’y aider, en élaborant de nouveaux moyens permettant de rassembler l’ensemble des conditions nécessaires à sa réalisation ?

A – Hypothèse de la création d’un contrôle d’entrée aux fonctions d’arbitre (unique et président du tribunal arbitral)

18. En l’état actuel des choses, on constate que « s’il existe une communauté de praticiens de l’arbitrage international, celle-ci n’a pas une homogénéité suffisante pour constituer une profession »30. Toutefois d’un autre côté, « on voit aussi de plus en plus d’arbitres se détacher des cabinets d’avocats et exercer leur activité de manière autonome, comme cela s’est toujours pratiqué »31. Dès lors, l’élaboration d’un contrôle d’entrée conditionnant l’exercice des fonctions d’arbitre ne contribuerait-elle pas à créer une profession d’arbitre ? Analysons notre proposition.

19. Il s’agirait de mettre en place une formation sur 12 mois, accessible à partir d’un bac +5, au terme de laquelle il y aurait un examen et un contrôle des connaissances conditionnant l’exercice de la fonction d’arbitre unique (interne et international) et la fonction d’arbitre-président du tribunal arbitral (interne et international). En ce sens, l’arbitre voulant seulement siéger en formation collégiale serait exempté de cet examen pour exercer la fonction d’arbitre. Concernant la formation à proprement parler, il conviendrait de la dispenser dans chaque région (une école par région), afin de promouvoir l’arbitrage dans la France entière. De la sorte, cela pourrait donner envie à de nombreux enseignants et praticiens en droit de se spécialiser dans l’arbitrage. Au sens de notre proposition, il n’y aurait pas de concours d’entrée, la seule condition requise serait d’avoir un niveau bac +5. De même, il n’y aurait pas de concours de sortie. En revanche, l’élève devrait, pour décrocher son certificat d’aptitude professionnelle à la fonction d’arbitre, obtenir au minimum 10 de moyenne générale et au minimum 12 sur 2032 à l’épreuve relative à l’éthique de l’arbitre. Enfin, comme signalé, en cas de réussite à l’examen, l’élève obtiendrait un certificat d’aptitude à la fonction d’arbitre (CAFA).

20. Tout d’abord, concernant le premier point relatif à notre proposition : l’objectif de cette formation est avant tout de s’assurer que les connaissances juridiques nécessaires à l’exercice de la fonction d’arbitre (fondamentaux du droit de l’arbitrage, droit des contrats, etc.) sont acquises et maîtrisées. Mais aussi que les qualités nécessaires pour devenir arbitre le sont également. Enfin, la mise en œuvre pratique des acquis théoriques (via un stage) semble indispensable pour devenir un bon arbitre. Voyons à présent comment pourrait se présenter la formation dans sa globalité33.

21. Tableau-type de la formation conditionnant l’exercice de la fonction d’arbitre (unique et président de tribunal arbitral)

22. Concernant le choix d’un contrôle des connaissances conditionnant l’exercice de la fonction d’arbitre pour les arbitres uniques et les arbitres présidents du tribunal arbitral : un tel choix se justifie premièrement quant à l’importance de ces deux rôles. En effet, l’importance des qualités requises pour un arbitre lorsqu’il est juge unique ou président d’un tribunal arbitral est décuplée et c’est pour cela qu’il est indispensable de garantir aux parties que l’arbitre qu’elles choisissent soit en mesure de répondre avec efficacité à leur litige. En pratique, la mise en œuvre d’une telle proposition aurait pour conséquence de créer deux listes d’arbitres : ceux pouvant être co-arbitres dans un tribunal arbitral, par exemple tripartite, et ceux pouvant être co-arbitres, arbitres uniques et présidents d’un tribunal arbitral. Alors pourquoi créer deux listes et ne pas imposer un contrôle des connaissances obligatoire à toute personne voulant exercer la fonction d’arbitre ?

23. Tout simplement, car cela permettrait de créer un juste équilibre en renforçant d’un côté, la confiance des parties qui seront assurées, en cas d’arbitre unique ou de président, que ce dernier dispose d’un certificat d’aptitude professionnelle. Et d’un autre côté, cela contribuerait à renforcer la constitution d’une profession d’arbitre, tout en gardant une certaine flexibilité pour les arbitres ne voulant exercer cette fonction que de manière occasionnelle. En ce sens, la porte serait toujours ouverte à l’ensemble des spécialistes non issus d’une formation juridique (ingénieurs, hommes d’affaires) pour exercer cette fonction.

24. En somme, il ressort à première vue de cette proposition un bilan plutôt positif. Toutefois, pour le confirmer, il convient d’essayer d’évaluer les conséquences pratiques d’une telle mise en œuvre.

B – Étude des possibles conséquences pratiques résultant de l’instauration d’un contrôle d’entrée aux fonctions d’arbitre

25. La mise en place d’un contrôle d’entrée conditionnant l’exercice de la fonction d’arbitre unique et de président d’un tribunal arbitral aurait plusieurs répercussions positives. Tout d’abord, cela permettrait de créer une profession d’arbitre, ce qui conduirait les parties à avoir davantage confiance dans les arbitres français, puisque lorsque l’on fait d’une fonction son métier, l’on vient renforcer les qualités inhérentes à son statut et de ce fait, cela contribue à diminuer les risques de corruption, la caution de pratiques illicites ou encore la non-révélation de liens pouvant avoir une incidence sur l’indépendance ou l’impartialité. En somme, cela viendrait appuyer l’idée selon laquelle « la justice arbitrale doit rassurer les plaideurs sur sa loyauté et sur son équité »34. En outre, la création d’un tel contrôle pourrait inciter davantage de personnes à faire ce choix de carrière. Or si à l’avenir, il venait à y avoir un plus grand nombre d’arbitres, par le jeu de la concurrence, cela pourrait conduire les arbitres à leur compte, ainsi que les centres d’arbitrage, à faire baisser le coût d’un arbitrage. Ainsi, cela permettrait de créer une justice plus ouverte et de rendre la France plus attractive comme place d’arbitrage. Enfin, cela permettrait de s’aligner, en toute logique, avec la pratique des centres d’arbitrage qui, en fonction des curriculums vitæ qu’ils reçoivent, décident d’inclure telle ou telle personne, afin de constituer des listes d’arbitres d’élite.

26. À présent qu’ont été vus les points positifs d’une telle mise en place, n’existerait-il pas quelques points négatifs ou quelques difficultés ? Tout d’abord, il faudrait que cette proposition soit reçue favorablement par la majorité de la doctrine. Or pour certains, « on est arbitre le temps d’une instance, on ne fait pas profession d’arbitre »35, ou encore, « les praticiens en ce domaine ne sont pas assez nombreux pour former une profession »36. Si ces deux points sont en partie vrais à l’heure actuelle, notre proposition permettrait de remédier à ces critiques. En effet, il est certain que s’il existait un contrôle d’entrée à la fonction d’arbitre, il y aurait de fortes probabilités pour que de nombreux nouveaux juristes fassent le choix d’une carrière d’arbitre, car derrière le contrôle d’entrée, se trouve avant tout une formation. Et c’est cette formation qui, grâce à un suivi théorique et surtout pratique, pourrait encourager de nouveaux juristes ou non-juristes à devenir arbitres.

27. Toutefois, reste la question des arbitres exerçant actuellement cette fonction. Si un tel projet voyait le jour, cela impliquerait-il que ces arbitres soient obligés de suivre cette formation pour pouvoir exercer en tant qu’arbitre unique ou président d’un tribunal arbitral ? Une réponse positive ne serait pas appropriée, car cela empêcherait la constitution du tribunal arbitral et remettrait en question la validité de la formation du tribunal arbitral d’ores et déjà constitué. De la sorte, il conviendrait en ce point de rendre obligatoire cette formation seulement pour les personnes n’ayant jamais été arbitres. Enfin, pour que cette proposition puisse être concrétisée, il faudrait qu’elle fasse l’objet d’une réglementation.

28. En conclusion de notre étude sur la réglementation de l’accès à la fonction d’arbitre, par l’instauration d’un contrôle d’entrée à la suite d’une formation théorique et pratique de 12 mois, il ressort un bilan plutôt positif, tant pour les parties que pour les arbitres. Aussi, il semble que cette proposition bénéficierait à l’arbitrage français et qu’elle gagnerait à être adoptée.