Les bienfaits de la médiation familiale

Publié le 25/11/2021 - mis à jour le 25/11/2021 à 11H26
Médiation
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Les bienfaits de la médiation dans le cadre d’un conflit familial sont aujourd’hui bien reconnus. Plusieurs exemples en témoignent.

D’un point de vue sociologique, la famille est un groupe élémentaire formé d’individus que relie entre eux un fait d’ordre biologique (union de sexes, procréation, etc.). D’un point de vue juridique, il s’agit de l’ensemble des personnes unies par le mariage, la parenté, la filiation ou l’alliance. Il est usuel, au sens étroit du terme, de limiter la famille aux époux et à leurs descendants. Les deux données de la famille sont donc l’union (mariage, pacs, etc.) et la filiation (naturelle ou adoptive). Il arrive, en revanche, qu’une désunion de fait bouscule cette cellule, laquelle peut rendre intolérable la continuation de la vie commune. Les dissentiments préexistent au divorce ou, plus largement, à la séparation, et perdurent parfois au-delà de la décision juridique1.

La loi de 2016 portant modernisation de la justice au XXIe siècle a reconnu un rôle accru aux modes alternatifs de règlement des conflits. Assurément, les MARC sont une formule plus souple que le jugement, parce qu’ils contraignent les parties uniquement par l’accord qu’elles ont conclu entre elles. L’adhésion des parties à la solution trouvée est, en effet, la meilleure garantie de pacification. Ne dit-on pas d’ailleurs qu’une « mauvaise transaction vaut mieux qu’un bon procès2 » ? L’accord, lorsqu’il n’émane pas directement des parties, peut être aidé par un conciliateur ou un médiateur. En matière familiale, le procès ne permet pas toujours de sortir du conflit et peut, bien au contraire, le figer, voire l’amplifier3. Parce que le couple qui se sépare doit aménager sa situation, doit diriger la procédure de divorce plus que la subir, il peut être nécessaire de les accompagner dans les moments de crise. En pacifiant au maximum la séparation, il deviendra alors possible de réinstaurer le dialogue pour déconstruire paisiblement le lien conjugal. C’est là tout l’intérêt de la médiation4. Elle « permet de ne pas étendre le conflit aux environnements familial et amical immédiats, pris très souvent dans la spirale du tiraillement entre les époux qui se séparent5 ». La médiation, naturellement, semble dépasser le seul cadre litigieux du conflit pour la résolution duquel on offre une solution juridique. Mais elle permet, plus largement, de reconstruire le lien social qui existe entre plusieurs individus. Alors que le procès entretient l’adversité entre les parties, les MARC favorisent l’altérité en se fondant sur le principe du consensualisme.

Au cours d’un entretien dirigé par un médiateur, les membres du couple abordent ensemble les heurts qui les unissent. Les torts reconnus, les explications données, les souffrances exprimées vont leur permettre d’obtenir les réponses aux questions qui les tourmentent, de libérer ce qu’ils ressentent. Par cette rencontre volontaire, les divorçants vont pouvoir faire l’expérience du mal d’autrui. Le recours à la parole au sein de cette rencontre dépasse le cadre du droit et aspire à la pacification des relations6. Sur l’échelle du temps, deux dimensions peuvent être conférées au conflit ; la première porte sur le temps objectif (la durée de l’acte), tandis que l’autre, bien plus longue, s’étend au temps subjectif (le souvenir de l’acte). Celle-là seule, pleinement ressentie par les justiciables, peut éteindre un différend.

Il semble nécessaire d’envisager la médiation comme le lieu de reconnaissance des fautes commises, non pas dans le cadre d’un combat entre les membres d’un couple, mais dans une attitude d’ouverture et de reconstruction. La médiation doit être cathartique… Ce lieu de dialogue des divorçants vise à remplacer les disputes qui éclatent, les spirales remplies d’enquêtes par détectives privés, d’attestations vraies comme fausses, etc. La médiation vise à ne pas étendre le conflit dans la sphère familiale, amicale, professionnelle. La médiation purge le passé en travaillant sur la souffrance et en posant les bases des lendemains plus sereins, pour le couple, comme pour leurs enfants.

I – La place de l’enfant

Mais qu’en est-il de ces derniers au cours du processus ? Si l’enfant est au cœur de la préoccupation des parents, il peut aussi devenir l’instrument de conflit entre eux. L’objectif de la médiation est de libérer la parole pour évoquer le conflit, l’explorer, le comprendre et, enfin, l’éteindre. Quelle peut donc être la place de la parole de l’enfant au sein de la médiation ?

Il faut tout d’abord comprendre la psychologie d’un enfant confronté au conflit parental. Si beaucoup d’enfants adoptent une attitude de dégagement du conflit, d’autres vont intérioriser ce conflit, le garder pour eux. Certains navigueront de l’un à l’autre parent, épousant alors successivement leur cause. C’est ce que l’on appelle le conflit de loyauté. Ce dernier apparaît lorsque deux loyautés viennent à s’opposer (ici le conflit des deux parents) : l’enfant est obligé de trahir la loyauté envers une personne pour être fidèle à l’autre, puis change de position pour satisfaire l’autre parent. Et ainsi de suite. L’enfant est alors écartelé entre ses deux parents. La mésentente des parents constitue une source privilégiée de conflits de loyauté et plus encore lorsqu’elle a conduit à une séparation. Les conséquences pour l’enfant dépendront bien évidemment de l’intensité, de la fréquence, de la répétition du conflit et de l’importance qu’il prend à ses yeux7.

Le médiateur, en gérant le conflit familial, aide la communication entre les parents, mais peut également aider la communication avec l’enfant. L’article 371-1, al. 3, du Code civil prescrit d’ailleurs que « les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent selon son âge et son degré de maturité ».

Dans le cadre de la médiation de ses parents, l’enfant peut parler librement de ses sentiments, de ses souhaits et de ses inquiétudes. Il peut se détacher des positions de ses parents et être rassuré. Par là, ses besoins peuvent être mieux entendus par les parents qui se mettront, peut-être, plus facilement d’accord pour trouver une solution au conflit dont l’enfant est l’enjeu. La médiation permettrait également de retisser une relation entre l’enfant et son parent, si cette dernière avait été coupée par le conflit (par ex. : sentiment d’abandon alimenté à des degrés divers par l’autre parent)8.

Au-delà de l’apaisement du conflit des parents, la parole de l’enfant permet également, dans certains cas, d’avoir des effets bénéfiques sur lui. Car il ne faut pas oublier que cet enfant, s’il est souvent l’enjeu du conflit, y est également particulièrement exposé. Le lien de confiance que la famille crée avec le médiateur permet sans conteste de renouer les liens familiaux ou, tout au moins, de ne pas les envenimer davantage.

II – La médiation internationale

En cas de divorce, la médiation « permet de ne pas étendre le conflit aux environnements familial et amical immédiats, pris très souvent dans la spirale du tiraillement entre les époux qui se séparent9 ». Ce point, relevé par les praticiens, mérite d’être développé. Il nous semble, en effet, qu’il existe dans la gestion des différends deux types de conflits, souvent très liés l’un à l’autre. Le juge, lorsqu’il traite une affaire, ne voit qu’une seule partie de l’iceberg… La situation conflictuelle est souvent antérieure à l’affaire qui mène au juge. Mais l’on ne la voit pas d’un premier œil. Dans le cas d’un divorce, il peut s’agir d’un dissentiment général qui a pu naître d’injures, d’adultère ou de prémisses d’adultère (galanteries, flirts imprudents, etc.), de sévices physiques ou psychologiques, de difficultés à admettre une rupture ou, plus généralement et quelle qu’en soit la cause, de toute émotion vive qui ne permet pas de restaurer un lien social et paisible entre deux personnes qui se sont séparées. Cette situation conflictuelle, présente « sous la braise » peut engendrer d’autres conflits qui, le plus souvent, seront portés devant le juge. Il s’agit là de ce que nous voudrions appeler la théorie du conflit masquant et du conflit masqué.

Pour éclaircir le propos, prenons un litige : deux personnes, qui ont un enfant ensemble, ont divorcé et ne s’entendent pas ; chaque rapport est conflictuel. Pour nourrir la dispute sous-jacente, l’un des parents refuse de payer la pension alimentaire qu’il doit verser à son ex-époux malgré sa solvabilité ou refuse de respecter les modalités de garde d’enfants. Cette affaire est portée devant le juge. Il est possible que ce dernier ne parvienne pas à raisonner les parties et que son jugement, s’il est bien fondé en droit, ne permette pas de réguler la situation de fait. Le juge, en effet, intervient sur le conflit masquant (le non-paiement des pensions alimentaires), et non sur le conflit masqué (dissentiment des ex-époux). C’est là, en vérité, que peut intervenir le médiateur. En favorisant le dialogue entre les parties, il va peut-être pouvoir agir non pas sur le conflit masquant, mais sur le conflit masqué. La médiation familiale peut être une bonne solution lorsque l’affaire est bloquée en raison d’un conflit sous-jacent.

Ce processus peut permettre de résoudre des conflits familiaux internationaux. La convention de New York de 1989 relative aux droits de l’enfant, la charte européenne des droits fondamentaux de l’Union européenne de 2000 ainsi que la convention européenne des droits de l’Homme confèrent à l’enfant le droit d’entretenir des relations avec ses deux parents, même lorsque qu’ils sont séparés par des frontières. Mais l’objectif de l’intérêt supérieur de l’enfant se heurte à une multiplication des litiges familiaux transnationaux, si bien que la médiation pourrait être une bonne solution.

La spécificité de cette médiation repose sur l’existence de deux nationalités différentes, et parfois sur deux systèmes juridiques différents. Aussi, il est probable que deux décisions incompatibles soient rendues. Le médiateur agit alors en deux temps :

  • une médiation indirecte : le médiateur prend contact individuellement avec l’un puis l’autre des deux parents pour leur transmettre divers éléments ;

  • une médiation directe où les deux parents sont présents et où un accord peut être trouvé et signé par les parties10.

III – Le divorce sans juge

Le divorce, venant du latin divertere (chacun s’en va de son côté), en tant que dissolution d’un mariage valable du vivant des deux époux, doit être, en droit français, prononcé pour des causes déterminées par la loi et, jusqu’à récemment, par autorité de justice. Dès le début des années 2000, la question du divorce sans juge a été évoquée et c’est avec une très grande rapidité qu’il a fait son entrée dans le droit positif11. La loi n° 016-1547 du 18 novembre 2016, portant modernisation de la justice du XXIe siècle institue, dans son article 50, ce nouveau divorce12. Entré en vigueur le 1er janvier 2017, le nouvel article 229-1 du Code civil prévoit que « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues par l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues du 1° au 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4. Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire ». Ces nouveaux articles font du divorce par consentement mutuel une procédure déjudiciarisée ; les époux peuvent divorcer grâce à une convention sous seing privé, contresignée par leurs avocats et déposée ensuite au rang des minutes d’un notaire. Par cette convention, l’accord des époux est la seule condition de leur démariage13.

Cette nouveauté, en droit français, interroge et la doctrine, comme les praticiens, cherchent, et cela est bien naturel, à s’imprégner de ses contours et à comprendre ses conséquences14. La pratique était initialement porteuse d’espoirs pour désengorger les tribunaux d’un flot de contentieux estimé à environ 60 000 dossiers annuels15, pour apporter aux époux de la simplicité et de la sécurité dans la mise en œuvre de leur divorce par consentement mutuel et, plus globalement, de gagner du temps16. Mais c’est dans de grandes critiques que la doctrine et les praticiens l’ont reçue17. Les particularités du divorce conventionnel interrogent en droit interne ; le divorce, qui est « déjudiciarisé » et « contractualisé18 » tend à devenir un divorce de nature privée19. Soustraire la vie familiale des justiciables à l’État revient, selon plusieurs auteurs, à oublier qu’un divorce produit des effets sur l’enfant, les tiers, l’État, et cela justifie parfaitement le contrôle de ce dernier. Il n’est pas certain, non plus, que la procédure soit allégée dans la mesure où l’éviction du juge en amont risque de générer un contentieux post-divorce20.

Le nouveau divorce par consentement mutuel sans juge présente peu de traces dans le passé de nos institutions. De l’histoire, on retient souvent que le divorce était interdit. C’est le christianisme qui, en réaction aux abus de la pratique, en a rapidement condamné l’institution. Le droit canonique fit rapidement prévaloir la thèse de l’indissolubilité absolue du mariage qui a marqué tout l’Ancien droit21 et que seule la Révolution allait pouvoir éteindre. Il faut donc remonter à des temps plus anciens pour trouver une trace du divorce sans juge. Les Romains connaissaient le divorce, si bien qu’ils en avaient usé et abusé. Malgré la chute de l’Empire romain, leurs successeurs – les juristes du haut Moyen Âge (Ve-Xe siècle) – l’ont conservé dans une logique similaire. Il existe, ainsi, en droit romano-barbare, des règles de divorce dans lesquelles le droit séculier l’emporte sur le droit canonique. La pratique est attestée aux alentours du VIsiècle, dans les formulaires qui sont parvenus jusqu’à nous. Ces recueils de formules, rédigés en latin, contiennent des modèles d’actes juridiques utilisés par les notaires et autres praticiens du droit22. La formule n° 57 prévoit que les époux qui souhaitent mutuellement divorcer doivent se rendre devant les bons hommes, puis assurer la publicité du divorce auprès de l’assemblée tenue par le comte, lequel détient l’autorité sur un territoire donné23. Il est particulièrement intéressant de s’apercevoir que le divorce est ici prononcé par les bons hommes. Ce terme recouvre une catégorie bien particulière d’acteurs du monde juridique : les médiateurs (avocats, notaires, etc.) qui accompagnent les parties en dehors du tribunal, par opposition au juge qui tranche les différends dans la sphère judiciaire24. Ces praticiens du droit rédigent alors une convention de divorce signée par les parties. Le divorce, prononcé par les praticiens, fait ensuite l’objet d’une publicité lors de l’assemblée qui réunit tous les hommes libres du comté. Cette assemblée peut avoir une visée politique, comme judiciaire. La justice altimédiévale, telle qu’elle devait être mise en œuvre, est bien connue grâce à la législation générale, largement diffusée. La lecture longtemps faite des sources invite à octroyer aux comtes un rôle majeur dans la résolution des litiges. Toutefois, ce dernier était accompagné de scabins (les juges) et, au besoin, de boni viri. Il est probable qu’à travers la publicité de la convention de divorce, s’opérait une forme de contrôle de l’autorité publique, lequel pourrait s’apparenter à un processus d’homologation. L’objectif de ce divorce sans juge n’était pas de déjudiciariser le contentieux, mais tout simplement de le mettre entre les mains des médiateurs, chargés de rétablir la paix, et non entre celles du juge chargé de prononcer des sentences dotées de l’autorité de la chose jugée dans des conflits graves.

Le divorce sans juge est donc très faiblement enraciné dans le passé de nos institutions. Son retour dans le droit positif actuel constitue par là un grand bouleversement en ce qu’il tend à la contractualisation des relations familiales, plaçant ces dernières entre les mains des avocats et des notaires25. Jusqu’ici, dans notre droit empreint de la tradition romano-canonique, le divorce était conçu comme une institution essentiellement judiciaire, une institution en forme de procès qui revêt obligatoirement un caractère contentieux. Le jugement définitif de divorce, qui résulte de cette procédure, a un aspect constitutif en ce qu’il dissout le lien (il crée pour chaque époux un état nouveau) et il est opposable aux tiers (il doit être porté à leur connaissance par le moyen d’une publicité). Le divorce, en effet, dissout le lien matrimonial et distribue les torts et profits. Le divorce sans juge permet aux justiciables de se réapproprier la maîtrise de leur divorce, ce qui assurément présente des bienfaits dans la gestion du conflit.

La première conséquence est celle de multiplier les formes de divorce. La réforme, en effet, consacre la faculté pour les époux de choisir, parmi toutes les autres formes de divorce ; la nouvelle, celle d’un divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire dès lors qu’ils se seraient accordés sur le principe de la rupture et les effets du divorce. Cette liberté laissée aux époux peut néanmoins nous amener à nous interroger26. La garantie de l’équilibre des intérêts des époux que le juge apportait initialement par l’homologation de la convention est transférée à l’avocat. L’enregistrement de la convention au rang des minutes d’un notaire ne procure pas aux époux la même sécurité juridique que ne le faisait l’homologation de la convention.

Le divorce sans juge accorde plus de pouvoir à certains acteurs juridiques, tels que les notaires et les avocats. L’une des premières critiques que l’on pourrait formuler est celle de la privatisation du divorce par consentement mutuel en ce que le règlement des conséquences du divorce dépendrait seulement de la volonté des époux27. Par ailleurs, il pourrait y avoir un déséquilibre entre les intérêts des époux, lequel serait accentué par l’absence du juge qui aurait agi en tant que tiers impartial et désintéressé28. Par là, le divorce sans juge renforce la nature contractuelle du mariage au détriment de son caractère institutionnel29.

Par sa nature conventionnelle, le divorce sans juge contribue à s’éloigner de l’État. Par application du principe d’indissociabilité entre le prononcé du divorce et l’homologation de la convention par le juge, la sécurité de l’acte était particulièrement forte dans la mesure où cette convention avait la même force exécutoire qu’une décision de justice30. Se pose donc désormais la question de son régime ; si la procédure ne peut se placer sous le régime du divorce classique où intervient le juge, pourrait-elle se placer sous celui du droit commun des obligations31 ? Dans le divorce sans juge, tel que le prévoient les articles 229-1 et suivants du Code civil, les époux et leurs avocats, ainsi que le notaire sont les seuls intervenants de la désunion. L’absence du juge suppose ainsi l’absence d’homologation de la convention liquidative. Par la seule volonté des époux souhaitant divorcer, l’accord est parfait et c’est à leurs avocats qu’il incombe de veiller au respect de toutes les conditions de validité de la convention, et notamment à la réalité des consentements. C’est sur eux que pèse le pouvoir qui revenait jusqu’alors aux juges. Concernant la contre-signature par acte d’avocat, l’article 1374 du Code civil précise qu’il doit faire « foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants-cause ». La force de l’accord, quant à elle, résulte du dépôt de l’acte au rang des minutes du notaire. Ce dépôt lui confère une simple tâche de contrôle strictement formel, sans qu’il n’ait à rencontrer les parties. Cette action vise à donner une force exécutoire au contrat en dehors du juge et sans création d’un nouvel instrument juridique, plus qu’à affermir la sécurité du contenu du contrat. Le support du divorce des époux est une convention sous signature privée contresignée par avocats. Il s’agit donc bien d’un contrat.

En ce début de siècle, fait de lois qui annoncent la modernisation de la justice, il est évidemment nécessaire que l’institution judiciaire se transforme pour faire de la place à la justice alternative, mais il ne faut pas oublier qu’elle ne doit pas trop s’éloigner de l’institution judiciaire.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Le procédé, traitant des conflits internes aux familles qui sont autant de petites communautés, est très bien détaillé par N. Tercq et P. Mbanzoulou, La médiation familiale pénale, 2004, L’Harmattan. H. Moutardier et A. Vincot, « Convention de procédure participative », AJ fam. 2017, p. 120 ; P. Aufière, « Processus de médiation familiale et divorce par convention sous-seing privé », AJ fam. 2017, p. 117 ; S. Thouret et V. Avena-Robardet, « Divorce par consentement mutuel conventionnel », AJ fam. 2017, p. 125 ; J. Casey, « Convention de divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 96 ; P. Aufière, F. Housty et É Schellino, « La médiation par consentement mutuel et le divorce privé », AJ fam. 2017, p. 49, P. Aufière et É Schellino, « Modèle de requête conjointe du couple marié demandant la mise en place d’une médiation familiale et patrimoniale avant de signer une convention de divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 111. H. Moutardier, « La procédure participative et le divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 54.
  • 2.
    L. Aynès et P. Malaurie, « La transaction », Defrénois 1992, n° 12, p. 769.
  • 3.
    L. Aynès et P. Malaurie, « La transaction », Defrénois 1992, n° 12, p. 769.
  • 4.
    N. Mélin, « La médiation : points d’actualité », Gaz. Pal. 13 août 2015, n° 236k9, p. 9 ; D. Ganancia, « Enjeux et perspectives de la médiation au tribunal de grande instance de Paris », Gaz. Pal. 28 mai 2011, n° I6015, p. 14.
  • 5.
    M. Juston, « La médiation familiale. Désamour et Droit », AJ fam. 2016, p. 322.
  • 6.
    R. Cario, Justice restaurative : principe et promesses, 2010, L’Harmattan.
  • 7.
    I. Boszormenyi-Nagy et G.-M. Spark, Invisibles Loyalties, 1973, Harper and Row Hagerstown ; R.-A. Gardner, The Parental Alienation Syndrome, 1992, Creative therapeutics, Cresskill ; J.-Y. Hayez, P. Kinoo, « Aliénation parentale, un concept à haut risque », Études 2009, p. 187-198 ; N. Jeammet, La haine nécessaire, 1989, PUF ; J.-G. Lemaire, Famille, amour, folie : lectures psychanalytiques des liens familiaux, 1989, Paidos/Centurion ; J.-L. Le Run, « Conflit de loyauté », Enfances&Psy 1998, p. 44 ; D. Marcelli, « Le pédopsychiatre dans la tourmente du couple parental », Enfances&Psy 1998, p. 22 ; P. Michard, La thérapie contextuelle de Boszormenyi-Nagy. Une nouvelle figure de l’enfant dans le champ de la thérapie familiale, 2005, De Boeck ; H. Van Gisjeghem et J.-L. Le Run, « Le syndrome d’aliénation parentale », JDJ 2003, p. 24-26 ; J.-L. Le Run, « Les séparations conflictuelles : du conflit parental au conflit de loyauté », Enfances & Psy 2012, p. 57 ; J.-L. Viaux, L’enfant et le couple en crise, du conflit psychologique au contentieux juridique, 1997, Dunod.
  • 8.
    D. Ganancia, « L’écoute de l’enfant dans la médiation des parents », AJ fam. 2019, p. 120.
  • 9.
    M. Juston, « La médiation familiale – Désamour et Droit », AJ fam. 2016, p. 322.
  • 10.
    C. Hochart, « La médiation, un remède aux ruptures familiales », Droit et cultures 2017, p. 205-226
  • 11.
    Cette intronisation est issue d’un amendement gouvernemental de mai 2016, qui met en place un divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. Le Conseil constitutionnel avait jugé le 17 novembre 2016 qu’il n’était pas contraire à la Constitution (Cons. const., 17 nov. 2016, n° 2016-739 DC, § 45 et 54 ; Cons. const., 17 nov. 2016, n° 2016-739 DC, § 9 : JO, 19 nov. 2016).
  • 12.
    L. n° 2016-1547 du 18 nov. 2016 : JO, 19 nov. 2016.
  • 13.
    Sauf quelques exceptions : lorsqu’un époux sera placé sous un régime de protection et lorsqu’un mineur capable de discernement informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge en fera la demande dans les conditions de l’article 388-1 du Code civil.
  • 14.
    S. Thouret, « Le nouveau divorce par consentement mutuel ou le divorce sans juge », AJ fam. 2016, p. 568.
  • 15.
    Budget 2016, publication du ministère de la Justice, sept. 2015, p. 3 ; Tableau de l’économie française, 2017, Insee, p. 28.
  • 16.
    https://lext.so/QOnPad.
  • 17.
    J. Houssier, « Le divorce extrajudiciaire : premier bilan des avocats et des notaires », AJ fam. 2018, p. 72 ; A. Boiché, « Divorce 229-1 : aspect de droit international privé et européen », AJ fam. 2017, p. 57 ; S. Thouret, « L’après-divorce conventionnel : vers le retour du juge ! », AJ fam. 2017, p. 42 ; S. Paillard, « Conséquences fiscales de la procédure de divorce par consentement mutuel sans juge », AJ fam. 2017, p. 31 ; S. David et R. Brunet, « Le rôle du notaire dans le nouveau divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 3 ; C. Lienhard, « Nouveaux enjeux et nouvelle philosophie du rôle de l’avocat dans le divorce par consentement mutuel conventionnel », AJ fam. 2017, p. 40.
  • 18.
    H. Fulchiron, « Divorcer sans juge – À propos de la loi n° 2016/1541 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle », JCP 2016, 1267 ; C. Lienhard, « Le nouveau divorce par consentement mutuel. Une révolution culturelle », D. 2017, p. 307.
  • 19.
    P. Hammje, « Le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire et le droit international privé », Rev. crit. DIP 2017, p. 143.
  • 20.
    D. Fenouillet, D. 2016, p. 1424 ; C. Gaffinel, « Justice en situation, Le divorce sans juge et l’avocat », Les cahiers de la justice 2017, p. 347 ; X. Beignier, « Qui prononce le divorce sans juge ? Qui marie ? – Du droit civil au droit privé de la famille », Dr. famille 2017, repère 4 ; J.-L. Gillet, « La réforme du divorce sans juge : “bonjour tristesse” », Les cahiers de la justice 2017, p. 199.
  • 21.
    Il existait évidemment quelques tempéraments à ce principe et d’autres mécanismes juridiques, comme l’annulation du mariage ou la séparation de corps, pouvaient aboutir à une même situation de fait.
  • 22.
    Sur ces sources, v. A. Jeannin, Formules et formulaires. Marculf et les praticiens du droit au premier Moyen Âge (Ve-Xe siècles), thèse, dactyl., Lyon III, 2007.
  • 23.
    Formulae Andecavenses, Formulae merowingii et karolini aevi, 1882, MGH, Leges, n° 57.
  • 24.
    Nous nous permettons de renvoyer ici à nos précédents travaux. V. L. Viaut, Fecimus concordiam. Les mécanismes de gestion des conflits dans l’espace aquitain au haut Moyen Âge (VIIIe-XIIe siècle), thèse d’histoire du droit, université de Limoges, 2018.
  • 25.
    S. David et J. Casey, « Divorce sans juge : plaidoyer pour un circuit court », AJ fam. 2017, p. 539 ; S. David et R. Brunet, « Le rôle du notaire dans le nouveau divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2016, p. 31 ; F. Chénedé, « Le divorce sans juge : “contrat à terme” et “rétractation” », AJ fam. 2017, p. 87 ; M. Grimaldi, « L’exit du juge dans le nouveau divorce », Defrénois 30 janv. 2017, n° 125k7, p. 105 ; S. Ferré-André, « Nouveau regard sur le divorce après la loi du 18 novembre 2016 », Defrénois 30 janv. 2017, n° 125k6, p. 125 ; C. Blanchard, « La fonction du notaire dans le divorce déjudiciarisé », Les cahiers du Cridon de Paris 2016, p. 6, spéc. n° 14 ; S. Ferré-André, « Un an de divorce sans juge : vade-mecum controversé d’un processus de divorcialité contractualisé », AJ fam. 2018, p. 81 ; « Le divorce extrajudiciaire : premier bilan des avocats. Questionnaire », AJ fam. 2018, p. 75.
  • 26.
    N. Baillon-Wirtz, « La déjudiciarisation précipitée du divorce par consentement mutuel », JCP G 2016, 643, n° 23 ; H. Fulchiron, « L’après-divorce sans juge : remise en cause et modification de la convention passée par les époux », Dr. famille 2016, dossier 32 ; J. Couard, « Adoption en première lecture du projet de loi sur la justice du XXIe siècle : aspects du droit des personnes et de la famille », Dr. famille 2016, n° 7-8, alerte 56 ; D. Fenouillet, « Le divorce sans juge », D. 2016, p. 1424 ; C. Brunetti-Pons, « Un divorce sans juge pour un droit déréglé », Dr. famille 2016, n° 7-8, dossier 28 ; C. Fleuriot, « Le divorce sans juge ouvert aux parents d’enfant mineur », Dalloz actualité, 2016.
  • 27.
    N. Peterka, « Déjudiciarisation de l’administration légale et renforcement du rôle de la famille dans la protection des majeurs. À propos de l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 », JCP G 2015, 1160, spéc. n° 44 ; S. Gaboriau, « Déjudiciarisation et administration de la justice. Promouvoir la “juridiversité” », LPA 14 juin 2012, p. 3.
  • 28.
    B. Vincendeau, « Les conséquences de la contractualisation des procédures de liquidation du régime matrimonial », LPA 13 juill. 2018, n° 137g4, p. 7.
  • 29.
    M. Juston, « Le divorce par consentement mutuel sans juge : une opération sans chirurgien. Le point de vue du magistrat », Dr. famille 2016, n° 7-8, dossier 25.
  • 30.
    C. civ., art. 232, le juge « homologue la convention et prononce le divorce s’il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé ».
  • 31.
    J. Picard, « L’interdépendance des contrats dans le divorce sans juge », LPA 6 mars 2017, n° 124m1, p. 6.
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