La médiation familiale internationale

Publié le 02/04/2021 - mis à jour le 06/04/2021 à 10H00
Андрей Яланский / AdobeStock

Les bienfaits de la médiation dans le cadre d’un conflit familial sont aujourd’hui bien reconnus. Mais il est encore possible d’améliorer le système en s’interrogeant sur le rôle que peut jouer la médiation familiale internationale.

Depuis le début des années 2000, et plus encore depuis la loi de 2016 portant modernisation de la justice au XXIe siècle, les modes alternatifs de règlement des conflits s’insèrent sous le sigle MARC, en droit positif français. Ces changements suscitent dans notre procédure actuelle, héritée de la période postrévolutionnaire, un bouleversement à nul autre second ; ils traduisent une recomposition des rapports entre la société et l’État en matière de gestion de conflits. C’est en embrassant ce temps long, celui de la gestion du conflit, que les mécanismes alternatifs revêtent tout leur intérêt en droit de la famille1. Assurément, les MARC sont une formule plus souple que le jugement, parce qu’ils contraignent les parties uniquement par l’accord qu’elles ont conclu entre elles. C’est une façon de concilier efficacité et douceur dans la gestion du conflit. Comme chacun sait, l’adhésion des parties à la solution trouvée est la meilleure garantie de pacification. Ne dit-on pas d’ailleurs qu’une « mauvaise transaction vaut mieux qu’un bon procès2 » ? Cette efficacité est particulièrement sensible dans un très vieux mécanisme de l’antiquité, l’accord, que l’ancien droit et le droit positif ont fait revivre. La diversité de l’offre amiable étant assez ample3, l’accord, lorsqu’il n’émane pas directement des parties, peut être aidé par un conciliateur ou un médiateur. Contrairement aux apparences, ces deux termes recouvrent deux réalités différentes4 ; si le médiateur est nécessairement un tiers distinct du juge, le conciliateur5 peut avoir plusieurs casquettes (tiers, magistrat, etc.)6. C’est donc la garantie d’indépendance qui marque la frontière de ces deux mécanismes. La raison est simple : les textes législatifs qui les ont institués ont été rédigés à des époques différentes et superposés, sans cohérence, à l’ensemble des modes alternatifs7. La conséquence, en revanche, est plus compliquée ; il est difficilement pensable aujourd’hui qu’un conciliateur ne soit pas indépendant8. L’indépendance tient tout autant dans la volonté de contourner la sphère judiciaire et d’éviter le juge9. Les faits parlent d’eux-mêmes ; la conciliation par le magistrat est en échec, alors que la conciliation déléguée montre de bons résultats10. Par ailleurs, la médiation, dont le mécanisme procédural est plus abouti, entre en pleine ascension11 ; répondant aux exigences d’indépendance et d’impartialité, elle ajoute l’obligation de confidentialité qui permet de garantir les meilleures conditions pour un dialogue serein entre les parties12. C’est ce dialogue qui, ici, nous intéresse particulièrement, en ce qu’il semble essentiel à la gestion des conflits familiaux.

D’un point de vue sociologique, la famille est un groupe élémentaire formé d’individus que relie entre eux un fait d’ordre biologique (union de sexes, procréation, etc.). D’un point de vue juridique, il s’agit de l’ensemble des personnes unies par le mariage, la parenté, la filiation ou l’alliance. Il est usuel, au sens étroit du terme, de limiter la famille aux époux et à leurs descendants. Les deux données de la famille sont donc l’union (mariage, pacs, etc.) et la filiation (naturelle ou adoptive). Il arrive, en revanche, qu’une désunion de fait bouscule cette cellule, laquelle peut rendre intolérable la continuation de la vie commune. Les dissentiments préexistent au divorce ou, plus largement, à la séparation, et perdurent parfois au-delà de la décision juridique13.

En cas de divorce, la médiation « permet de ne pas étendre le conflit aux environnements familial et amical immédiats, pris très souvent dans la spirale du tiraillement entre les époux qui se séparent14 ». Ce point, relevé par les praticiens, mérite d’être développé. Il nous semble, en effet, qu’il existe dans la gestion des différends deux types de conflits, souvent très liés l’un à l’autre. Le juge, lorsqu’il traite une affaire, ne voit qu’une seule partie de l’iceberg… La situation conflictuelle est souvent antérieure à l’affaire qui mène au juge. Mais l’on ne la voit pas d’un premier œil. Dans le cas d’un divorce, il peut s’agir d’un dissentiment général qui a pu naître d’injures, d’adultère ou de prémisses d’adultère (galanteries préparatoires, flirts imprudents, etc.), de sévices physiques ou psychologiques, de difficultés à admettre une rupture ou, plus généralement et quelle qu’en soit la cause, de toute émotion vive qui ne permet pas de restaurer un lien social et paisible entre deux personnes qui se sont séparées. Cette situation conflictuelle, présente « sous la braise », peut engendrer d’autres conflits qui, le plus souvent, seront portés devant le juge. Il s’agit là de ce que nous voudrions appeler la théorie du conflit masquant et du conflit masqué.

Pour éclaircir le propos, prenons un litige : deux personnes, qui ont un enfant ensemble, ont divorcé et ne s’entendent pas ; chaque rapport est conflictuel. Pour nourrir la dispute sous-jacente, l’un des parents refuse de payer la pension alimentaire qu’il doit verser à son ex-époux malgré sa solvabilité ou refuse de respecter les modalités de garde d’enfants. Cette affaire est portée devant le juge. Il est possible que ce dernier ne parvienne pas à raisonner les parties et que son jugement, s’il est bien fondé en droit, ne permette pas de réguler la situation de fait. Le juge, en effet, intervient sur le conflit masquant (le non-paiement des pensions alimentaires), et non sur le conflit masqué (dissentiment des ex-époux). C’est là, en vérité, que peut intervenir le médiateur. En favorisant le dialogue entre les parties, il va peut-être pouvoir agir non pas sur le conflit masquant, mais sur le conflit masqué. La médiation familiale peut être une bonne solution lorsque l’affaire est bloquée en raison d’un conflit sous-jacent.

Ce processus peut permettre de résoudre des conflits familiaux internationaux. La Convention de New York de 1989, relative aux droits de l’enfant, la Charte européenne des droits fondamentaux de l’Union européenne de 2000 ainsi que la Convention européenne des droits de l’Homme confèrent à l’enfant le droit d’entretenir des relations avec ses deux parents, même lorsque qu’ils sont séparés par des frontières. Mais l’objectif de l’intérêt supérieur de l’enfant se heurte à une multiplication des litiges familiaux transnationaux, si bien que la médiation pourrait être une bonne solution.

La spécificité de cette médiation repose sur l’existence de deux nationalités différentes, et parfois sur deux systèmes juridiques différents. Aussi, il est probable que deux décisions incompatibles soient rendues. Le médiateur agit alors en deux temps :

  • une médiation indirecte : le médiateur prend contact individuellement avec l’un puis l’autre des deux parents pour leur transmettre divers éléments ;

  • une médiation directe où les deux parents sont présents et où un accord peut être trouvé et signé par les parties15.

Au cours d’un entretien dirigé par un médiateur, les membres du couple abordent ensemble les heurts qui les unissent. Les torts reconnus, les explications données, les souffrances exprimées vont leur permettre d’obtenir les réponses aux questions qui les tourmentent, de libérer ce qu’ils ressentent. Par cette rencontre volontaire, les divorçants vont pouvoir faire l’expérience du mal d’autrui. Le recours à la parole au sein de cette rencontre dépasse le cadre du droit et aspire à la pacification des relations16. Sur l’échelle du temps, deux dimensions peuvent être conférées au conflit ; la première porte sur le temps objectif (la durée de l’acte), tandis que l’autre, bien plus longue, s’étend au temps subjectif (le souvenir de l’acte). Celle-là seule, pleinement ressentie par les justiciables, peut éteindre un différend.

Il semble nécessaire d’envisager la médiation comme le lieu de reconnaissance des fautes commises, non pas dans le cadre d’un combat entre les membres d’un couple, mais dans une attitude d’ouverture et de reconstruction. La médiation doit être cathartique… Ce lieu de dialogue des divorçants vise à remplacer les disputes qui éclatent, les spirales remplies d’enquêtes par détectives privés, d’attestations vraies comme fausses, etc. La médiation vise à ne pas étendre le conflit dans la sphère familiale, amicale, professionnelle. La médiation purge le passé en travaillant sur la souffrance et en posant les bases de lendemains plus sereins, pour le couple, comme pour leurs enfants.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Le mécanisme est particulièrement bien reçu dans la doctrine et chez les praticiens. Juston M. et Comba G., « Pratique de la médiation familiale », AJ fam. 2005, p. 399 ; Summa F., « Bilan et perspectives d’avenir de la médiation familiale en France et à l’étranger (1990 à 2005) », AJ fam. 2006, p. 155 ; Avena-Robardet V., « La médiation familiale encouragée ! », AJ fam. 2013, p. 328 ; Juston M. et Gargoullaud S., « La médiation familiale au soutien de la coparentalité », AJ fam. 2014, p. 263 ; Ganancia D., « Quand la médiation familiale entre dans le Code civil », AJ fam. 2003, p. 48 ; Lienhard C. et Copin J.-P., « Médiation pénale familiale : un mode alternatif au contentieux pénal familial », AJ fam. 2002, p. 254 ; Ganancia D., « La médiation familiale internationale : une solution d’avenir aux conflits transfrontières », AJ fam. 2002, p. 327 ; Lienhard C., « Médiation familiale et contrat de coparentalité : l’histoire s’accélère », AJ fam. 2014, p. 360 ; Van Kote A., « Les enfants et la médiation familiale », AJ fam. 2009, p. 337 ; Bensimon S., « Autre mode de règlement alternatif des litiges : la médiation », AJ fam. 2010, p. 258 ; Avena-Robardet V., « Rénovation de la politique familiale », AJ fam. 2013, p. 326 ; Juston M., « La médiation familiale. Regard d’un juge aux affaires familiales sur la médiation familiale à distance et internationale », AJ fam. 2016, p. 333.
  • 2.
    Aynès L. et Malaurie P., « La transaction », Defrénois, n° 12, 1992, p. 769.
  • 3.
    Amrani-Mekki S., « Les “nouveaux” titres exécutoires : les accords amiables homologués », Droit & patr. n°231, 2013, p. 55
  • 4.
    Malgré toute la difficulté de la distinction, Dion N., De la médiation. Essai pour une approche créatrice et pacifiée du conflit, 2011, Paris, Mare & Martin, p. 56.
  • 5.
    Le conciliateur est un tiers impartial soumis à la confidentialité ayant pour mission de rechercher le règlement amiable d’un différend, CPC, art. 1530 et CPC, art. 1531. Il y a trois types de conciliation : la conciliation par le juge (souvent intégrée dans l’instance, par exemple : devant la juridiction de proximité, le conseil de prud’hommes ou le juge aux affaires familiales) ; la conciliation déléguée par le juge à un conciliateur de justice ; la conciliation conventionnelle menée par un conciliateur de justice.
  • 6.
    CE, Régler autrement les conflits, 1993, Paris, La Documentation française, p. 39 ; Guillaume-Hofnung M., « La médiation », AJDA 1997, p. 30 ; Guyomar M., « Contentieux administratif », 2014, Paris, Dalloz, p. 248.
  • 7.
    Brochier M., « Pour une clarification des procédures de médiation et de conciliation dans le Code de procédure civile », D. 2015, p. 389.
  • 8.
    Brochier M., « Pour une clarification des procédures de médiation et de conciliation dans le Code de procédure civile », D. 2015, p. 389.
  • 9.
    Magendie J.-C., Célérité et qualité de la justice, les conciliateurs de justice, 2010, Paris, Ministère de la Justice, p. 46-47 ; Martin R., « Quand le grain ne meurt… de conciliation en médiation », JCP G 1996, n°3977.
  • 10.
    Joly-Hurard J., Conciliation et médiation judiciaires, thèse, Paris, 2002, § n° 371 ; Jarrosson C., « La compétence d’attribution du conciliateur de justice est-elle calquée sur celle du juge d’instance ? », RGDP, n° 4, 1999, p. 762 ; Joly-Hurard J., « Le nouveau pouvoir d’injonction du juge en matière de conciliation judiciaire », D. 2003, p. 928.
  • 11.
    Et dans tous les domaines, Mélin N., « La médiation : points d’actualité », Gaz. Pal. 13 août 2015, n° 236k9, p. 9 ; Corbeaux A., « Le mode alternatif de règlement des litiges », LPA 26 juin 1998, p. 56 ; Vayre P., « Transaction extrajudiciaire : règlement amiable des complications des actes médico-chirurgicaux », Gaz. Pal. 20 juin 2002, n° c6564, p. 27 ; Ganancia D., « Enjeux et perspectives de la médiation au tribunal de grande instance de Paris », Gaz. Pal. 28 mai 2011, n°l6015, p. 14.
  • 12.
    Il s’agit là d’un « souci pragmatique », selon l’expression de Korodi F., « La confidentialité de la médiation », JCP G 2012, 49. Malgré cette avancée, le processus reste encore fragile et devrait être davantage appuyé par les textes. Sur ce sujet, Schenique L., « De la confidentialité en médiation » LPA, 18 juin 2014, p. 6. Sur la tentative de conciliation, Guinchard S., « L’ambition d’une justice civile rénovée », D. 1999, p. 65.
  • 13.
    Le procédé, traitant des conflits internes aux familles qui sont autant de petites communautés, est très bien détaillé par Tercq N. et Mbanzoulou P., La médiation familiale pénale, 2004, Paris, L’Harmattan. V. aussi Moutardier H. et Vincot A., « Convention de procédure participative », AJ fam. 2017, p. 120 ; Aufière P., « Processus de médiation familiale et divorce par convention sous-seing privé », AJ fam. 2017, p. 117 ; Thouret S. et Avena-Robardet V., « Divorce par consentement mutuel conventionnel », AJ fam. 2017, p. 125 ; Casey J., « Convention de divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 96 ; Aufière P., Housty F. et Schellino E., « La médiation par consentement mutuel et le divorce privé », AJ fam. 2017, p. 49 ; Aufière P. et Schellino E., « Modèle de requête conjointe du couple marié demandant la mise en place d’une médiation familiale et patrimoniale avant de signer une convention de divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 111 ; Moutardier H., « La procédure participative et le divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 54.
  • 14.
    Juston M., « La médiation familiale. Désamour et Droit », AJ fam. 2016, p. 322.
  • 15.
    Hochart C., « La médiation, un remède aux ruptures familiales », Droit et cultures, n° 73 | 2017, p. 205-226.
  • 16.
    Cario R., Justice restaurative : principe et promesses, 2010, Paris, L’Harmattan.

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Référence : LPA 02 Avr. 2021, n° 158b3, p.23

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