Renouveler le passé : la médiation est-elle une nouveauté en droit français ?

« Qu’avons-nous fait de la justice pénale ? », s’interrogeait naguère, avec un soupçon de légèreté et de satisfaction, Robert Cario lors d’un colloque sur la justice alternative1. L’historien du droit voudrait aujourd’hui lui répondre que nous jetons actuellement en pleine activité les rationalités du modèle judiciaire altimédiéval tout en les adaptant aux rouages et aux besoins du droit positif français. Faut-il le craindre ? Non, la justice alternative est, de toute évidence, appelée à se développer2. Elle répond à une dynamique générale qui révise en profondeur les systèmes rétributifs occidentaux. Ainsi que l’écrivait Victor Hugo, « on résiste à l’invasion des armées, on ne résiste pas à l’invasion des idées »3.

Depuis le début des années 2000, en effet, se développent, sous l’acronyme MARC, des modes alternatifs de règlement des conflits en droit positif français. Ces modes de résolution, dont on n’a plus voulu se souvenir en France pendant plusieurs siècles, se sont développés dans les pays de common law où l’alternative dispute resolution, courant de pensée américain, défend l’idée selon laquelle une communauté peut gérer un conflit sans ouvrir de procès4. Cette logique, progressivement défendue dans la procédure française, laisse parfois aux praticiens l’impression d’une importation, pertinente au demeurant, d’une pratique américaine5, mais nous avons bien pratiqué en France, et plus largement en Occident, la médiation sous toutes ses formes.

Ces changements suscitent dans notre procédure actuelle, héritée de la période postrévolutionnaire, un bouleversement à nul autre égal ; ils traduisent une recomposition des rapports entre la société et l’État en matière de gestion de conflits6. Plus étonnant encore, ils revisitent entièrement un processus répressif fondé sur la menace de la punition. Souvenons-nous du Moyen-Âge classique ; on sait bien, depuis les travaux de Jean Delumeau7, que l’histoire occidentale est marquée par une forte « surculpabilisation » ayant engendré la majoration des dimensions du péché par rapport au pardon8. La justice pénale actuelle porte donc en elle l’empreinte des quelques concepts théologiques façonnés à partir du XIIIe siècle9 ; le crime fait écho au péché, les châtiments à la peine10. Depuis lors, nombre d’écoles de criminalistes, de philosophes et de juristes ont revendiqué à l’envi, toujours dans l’esprit de leur temps, ce principe répressif11. Il était défendu que le Mal, injustifiable pour Jean Nabert, excès pour Emmanuel Lévinas, défi pour Paul Ricoeur12, devait se rendre par équivalence à son auteur afin d’en éviter la propagation infinie13. Il est vrai, disent encore les philosophes, que l’homme vicieux est « une nature ignoble et condamnable »14. C’est au début du XIXe siècle, sous l’impulsion d’un nouveau code qui allait beaucoup faire parler de lui – le Code pénal de 181015– que le coupable, incarnant alors le Mal, prit véritablement un corps juridique que l’on définissait par rapport à une peine16. Dans cette société contemporaine où le souvenir des exécutions publiques de l’Ancien Régime ne tarissait pas la volonté répressive, il était désormais admis que la prison était une sanction appropriée17. Sans doute la sphère judiciaire l’a-t-elle jugée si adéquate qu’elle a progressivement commis ce que Denis Salas nomme, avec regret, « l’inflation carcérale18 ».

Le coupable, autrefois perçu comme un monstre, aujourd’hui comme un produit de la société19, est donc souvent conduit au prétoire où la reconnaissance de sa faute emportera le plus souvent sa condamnation20. Il s’expose alors devant un tribunal qui, selon Paul Ricoeur, prend l’apparence d’« une métaphore de la conscience morale »21. Là encore, le XIIIe siècle et les suivants, dont nous sommes les héritiers, établissent une rupture avec la période antérieure22. Il est, à ce propos, désormais reconnu de tous que le postulat selon lequel la répression appelle la condamnation a désormais flétri en droit positif français23. La réflexion sur la valeur de l’archipel carcéral dans notre société punitive a récemment été relancée lors d’un colloque tenu à la Cour de cassation en 201624 et intitulé Quarante ans de « surveiller et punir », en écho au célèbre ouvrage de Michel Foucault. Cette relecture de l’œuvre du philosophe, qui condense des recherches approfondies sur l’inertie du droit pénitentiaire et l’avenir de la peine d’emprisonnement25, est révélatrice du bouleversement procédural. L’idée d’une évolution du système actuel est en marche… Elle ouvre la voie d’un nouveau modèle, fondé sur une façon plus humanisée de faire justice26.

Beaucoup de ces nouvelles procédures, dites alternatives au jugement, ont l’apparence de celles qui avaient séduit, il y a 1 000 ans environ, les praticiens médiévaux. Le sujet méritait donc que l’on s’y attarde. Évidemment, dans ce passé lointain, nous leur imaginons un décor judiciaire et des rituels procéduraux bien éloignés des nôtres. Mais les comparer n’est pas seulement les dépeindre ; c’est avant tout les comprendre. Promesses et méfiances mêlées, serait-on tenté d’écrire, les leçons que l’on peut tirer du passé seront ici expliquées. Aussi, nous interrogerons-nous sur les racines anciennes de la justice alternative et sur l’efficacité des combinaisons d’initiative privée visant actuellement à résoudre un conflit en dehors de l’État.

C’est un signe des temps de s’apercevoir que les prétoires sont de plus en plus fréquentés27. Beaucoup de ceux qui s’y pressent acceptent volontiers, pour des conflits mineurs, les procédures consensuelles qui leur sont proposées. Cette confrontation maternante avec la justice la leur rendra, sans nul doute, moins terrifiante. Réfléchir à partir des tâtonnements d’une justice alternative qui n’a pas encore terminé de se constituer nous invite ici à la concevoir au prisme de son histoire.

Il faut se rappeler que c’est au haut Moyen-Âge (VIIIe-Xe siècle) que les MARC ont été les plus aboutis. En 802, Charlemagne engagea une réforme pour rénover la justice et plaça, en son cœur, les modalités de désignation des agents chargés de la rendre28. Pour former une solide structure d’encadrement du système judiciaire, l’empereur s’inspira du système mérovingien des « envoyés du maître » que les souverains, notamment les maires du palais Pippinides, avaient investi de missions ponctuelles, généralement fiscales ou judiciaires. L’institution des missi dominici29, qu’il forma à leur ressemblance dans l’objectif de la rendre durable, se composait de commissaires dont l’autorité centrale « se servait pour faire sentir son action personnelle dans une fraction déterminée du territoire »30. Permettant aux rois et empereurs carolingiens de gouverner à distance, ils étaient chargés d’exercer la justice en leur nom et de manière homogène dans toute la Gaule31. Ces personnages de haut rang étaient désignés parmi ceux qui pouvaient incarner et prolonger les vertus royales. Il faut entendre par là qu’ils ne devaient pas se montrer vénaux lorsque les justiciables leur proposaient des cadeaux pour influencer l’issue du procès32. Ermold le Noir, un poète de la cour de Pépin, les avait idéalement décrits vers 826 comme des gens de vie pure, de foi sincère, de conduite incorruptible et de nature insensible à la flatterie des grands, au favoritisme et à la fraude33. Ces qualités étaient évidemment nécessaires pour parcourir diligemment le vaste empire des Francs et y faire respecter le droit34. D’où la décision de l’empereur d’avoir recours aux détenteurs des hautes charges publiques pour assumer cette fonction35. Suivant la législation, la justice devait être exercée de manière conjointe par deux missi, un ecclésiastique et un laïque, choisis d’une part parmi les évêques, archevêques et abbés et, d’une autre, parmi les ducs et comtes36. Toutefois, dans la pratique, ce modèle n’était pas aussi rigide37. Si le tribunal des missi avait, à l’échelon local, presque la même importance que le tribunal royal, la juridiction comtale était également apte à juger des conflits dans lesquels les notables étaient impliqués38. Parallèlement, l’évêque avait le devoir d’exercer son pouvoir juridictionnel ; les séances de son tribunal pouvaient concerner les litiges ecclésiastiques, comme séculiers39.

La justice carolingienne, telle qu’elle devait être mise en œuvre au IXe siècle, est bien connue grâce aux capitulaires et à la législation générale, largement diffusés. La lecture habituellement faite des sources invite à octroyer aux missi dominici un rôle majeur dans la résolution des conflits. Ils devaient tenir des assises itinérantes en janvier, en avril, en juillet et en octobre40 pour connaître les conflits qui s’élevaient dans la société41. Chacun sait l’importance que les historiens ont accordée à ces figures d’autorité dans l’exercice de la justice42, mais il convient désormais d’essayer de dépasser cette généralité. Toute la difficulté de l’exercice est de déterminer le rôle et le degré d’implication des intermédiaires dans la résolution du conflit, mais également d’envisager de très près la complémentarité de leurs fonctions. Cette voie, encore peu connue, mérite d’être explorée car il est désormais admis que ces intermédiaires discrets, intervenant aux côtés des grandes figures d’autorité locales que sont les comtes et les évêques, jouent un rôle essentiel dans les cours judiciaires carolingiennes43. Les actes altimédiévaux nous conduisent au cœur du sujet lorsque, de façon plus ou moins détaillée, ils mentionnent ces personnages sous l’appellation de scabini ou encore de boni viri. Parce qu’un usage banalisé de la terminologie de ce personnel judiciaire a fini par en dissimuler le sens et les fonctions, il nous apparaît nécessaire d’y revenir.

Le terme de scabins (scabini) ou d’échevins s’entend du personnel technique qui exerce des fonctions judiciaires au sein des cours carolingiennes. Ces professionnels du droit ont remplacé, au début du IXe siècle, les assesseurs seulement occasionnels du comte, autrement nommés les rachimbourgs44. Choisis parmi les notables ruraux, ils faisaient partie des principaux interlocuteurs des justiciables.

Le terme de bons hommes (boni viri) s’entend des médiateurs. À l’échelon local, ces hommes importants ont une forte emprise sur la population, si forte qu’elle en reconnaissait l’autorité. Les échevins, juristes des comtes et des évêques, étaient parfois assistés des boni homines, chargés de faire accepter leur décision.

Ces acteurs sont présents dans l’institution judiciaire. Ils en sont les rouages essentiels. Pour les conflits mineurs, pour lesquels l’accord est possible, l’affaire est confiée aux médiateurs, puis homologuée par le comte. Pour les cas les plus graves et les conflits très envenimés, le juge tranche l’affaire en droit45. Cette répartition du contentieux semble très proche de ce que l’on essaie aujourd’hui, et avec raison, de mettre en place.

Mais sans exalter pour autant le passé carolingien, l’institution judiciaire française doit évoluer. En permettant aux justiciables de se réapproprier la maîtrise et la gestion de leurs conflits passagers, le système évite l’excès de judiciarisation et permet ainsi au magistrat de bénéficier d’une plus grande disponibilité pour résoudre les cas difficiles46. C’est une pertinente avancée, mais elle est encore en gestation. Il reviendrait donc à la justice alternative de ne pas trop s’éloigner de l’institution judiciaire et à cette dernière de se transformer pour lui faire l’hospitalité… La nécessité de rattacher les modes non-juridictionnels à l’institution judiciaire apparaît, au vu de l’histoire, essentielle. Les MARC, nous n’en doutons pas, ne sont pertinents que s’ils se déploient à l’ombre du juge47.