La renaissance du droit de prélèvement ! Est-ce bien raisonnable ?

Publié le 03/11/2021 - mis à jour le 03/11/2021 à 12H13
La renaissance du droit de prélèvement ! Est-ce bien raisonnable ?
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Contre toute attente, la loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République a instauré, à son article 24, un droit de prélèvement compensatoire en faveur des enfants du défunt déshérités en application de la loi (étrangère) applicable à la succession. Malgré les critiques que l’on n’a pas manqué de formuler quant à la constitutionnalité de ce texte et sa compatibilité avec le règlement européen relatif aux successions internationales, il faut sans doute faire la part des choses. Mais au-delà, il faut s’interroger sur l’application effective de ce texte qui semble soulever bien plus de questions qu’il ne cherche à en résoudre. Le prélèvement compensatoire serait-il une fausse bonne idée ?

La loi du 24 août 2021, confortant le respect des principes de la République, a complété l’article 913 du Code civil de sorte que dorénavant « lorsque le défunt ou au moins l’un de ses enfants est, au moment du décès, ressortissant d’un État membre de l’Union européenne ou y réside habituellement et lorsque la loi étrangère applicable à la succession ne permet aucun mécanisme réservataire protecteur des enfants, chaque enfant ou ses héritiers ou ses ayants-cause peuvent effectuer un prélèvement compensatoire sur les biens existants situés en France au jour du décès, de façon à être rétablis dans les droits réservataires que leur octroie la loi française, dans la limite de ceux-ci »1.

Ce texte, qui est applicable depuis le 1er novembre 2021, y compris lorsque des libéralités auront été consenties antérieurement par le défunt2, n’est pas sans évoquer l’ancien droit de prélèvement instauré par une loi de 1819.

À vrai dire, la loi du 14 juillet 1819 avait rétabli la capacité successorale des étrangers en posant que ceux-ci auraient le droit de succéder, de disposer et de recevoir de la même manière que les Français. Mais, pour éviter qu’un héritier français ne souffre de l’application d’une loi étrangère à la succession, l’article 2 de la loi prévoyait que « dans le cas de partage d’une même succession entre des cohéritiers étrangers et français, ceux-ci prélèveront sur les biens situés en France une portion égale à la valeur des biens situés en pays étranger dont ils seraient exclus, à quelque titre que ce soit, en vertu des lois et coutumes locales ». En d’autres termes, ce droit de prélèvement permettait de protéger la réserve héréditaire des héritiers de nationalité française. Mais pas seulement, car le texte était formulé de manière très générale. En effet, l’expression « à quelque titre que ce soit » aurait permis de faire intervenir le prélèvement à raison d’une exclusion d’un héritier français pour des raisons religieuses ou de genre. Or le 5 août 2011, le Conseil constitutionnel a jugé ce mécanisme contraire au principe d’égalité devant la loi en ce qu’il conduit à une discrimination entre héritiers de nationalité française et étrangère3.

Quelques années plus tard, en 2017, dans les affaires Jarre et Colombier, la Cour de cassation a énoncé dans deux décisions4 qu’une loi étrangère ignorant la réserve héréditaire n’est pas en soi contraire à l’ordre public international français et ne peut être écartée que si son application concrète, au cas d’espèce, conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels.

Il ne s’agit pas ici de rentrer dans le débat idéologique qui anime les partisans et les détracteurs de la réserve héréditaire5. Mais force est de constater à la lecture de l’article 24 de la loi du 24 août 2021 que le droit de prélèvement compensatoire garantit la réserve héréditaire du droit français aux enfants du défunt déshérités en application d’une loi étrangère qui ne connaît aucun mécanisme réservataire protecteur des enfants.

Qualifié par certain de cavalier législatif6, ce texte ne s’est pas imposé sans mal lors des débats qui ont conduit à l’adoption de la loi puisqu’il a été supprimé par le Sénat avant d’être rétabli par l’Assemblée nationale et définitivement adopté.

Le Conseil constitutionnel a été saisi sur d’autres articles de la loi, mais il n’a pas eu à se prononcer sur cette disposition7.

L’article 913, alinéa 2, du Code civil est-il pour autant à l’abri d’une question prioritaire de constitutionnalité ? Il y a fort à parier qu’un jour ou l’autre une telle question sera posée dans le cadre d’une succession internationale soumise à une loi étrangère ignorant le mécanisme de la réserve héréditaire et qu’un héritier évincé mais résidant dans un État membre voudra récupérer sa part sur des biens du défunt situés en France tandis que les autres héritiers ou gratifiés s’y opposeront.

Parallèlement, il ne faut pas oublier que depuis le 17 août 2015, en présence d’une succession internationale, il faut appliquer le règlement européen relatif aux successions internationales8. Lequel pose notamment des règles de conflit de lois et de compétence juridictionnelle. Or la Cour de justice de l’Union européenne pourrait également être saisie par une juridiction nationale à l’occasion d’un recours préjudiciel en interprétation pour savoir si le droit de prélèvement compensatoire est compatible avec certaines dispositions du règlement, notamment celles qui permettent d’évincer une loi étrangère au nom de l’ordre public du for.

Certes, les arguments pour remettre en cause le prélèvement compensatoire tant du point de vue des principes constitutionnels que du droit européen ne manquent pas et il faut donc commencer par s’interroger sur l’avenir du texte (I). Mais, en attendant, il faut bien se rendre à l’évidence, à compter du 1er novembre 2021, il faudra composer avec le droit de prélèvement compensatoire qui figurera au deuxième alinéa de l’article 913 du Code civil. Et c’est la mise en œuvre même du texte qui nous semble bien problématique (II).

I – Le nouveau droit de prélèvement compensatoire : susceptible d’être remis en cause ?

En 2011, le Conseil constitutionnel a déclaré le droit de prélèvement inconstitutionnel. Le mécanisme nouvellement institué échappera-t-il à une telle censure des sages ?

Par ailleurs, en 1964, dans son arrêt Costa contre Enel, la Cour de justice a affirmé le principe de primauté du droit communautaire sur les droits nationaux. Le droit international des successions ressort désormais du règlement (UE) n° 650/2012 sur les successions internationales. Il convient donc de s’interroger également sur la compatibilité du droit de prélèvement compensatoire avec le règlement.

A – Le nouveau droit de prélèvement compensatoire examiné à la lumière des principes de la Constitution

En 2011, deux arguments avaient été avancés devant le Conseil constitutionnel pour remettre en cause la constitutionnalité du droit de prélèvement. Les requérants soutenaient d’une part que le droit de prélèvement instauré par la loi de 1819, en permettant uniquement à un héritier français de réclamer sur des biens situés en France la part successorale que lui assurait la loi française et dont il avait été exclu par la loi successorale étrangère, méconnaissait le principe d’égalité devant la loi. Et ils défendaient d’autre part l’idée que le mécanisme conduisait corrélativement à priver un héritier étranger d’une part de sa succession et à restreindre de façon injustifiée la libre disposition de ses biens par le défunt, ce qui portait atteinte au droit de propriété protégé par les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789.

1 – Le nouveau droit de prélèvement et le principe d’égalité devant la loi

À vrai dire, en 2011, le Conseil constitutionnel n’avait pas condamné le fait que, pour promouvoir l’égalité de tous les héritiers, une règle matérielle fondée sur la présence de biens en France et la nationalité française d’un héritier instaure un correctif permettant de substituer à la loi étrangère, les règles françaises sur la réserve héréditaire. En revanche, ce qu’il reprochait à la loi du 14 juillet 1819, c’était de n’accorder le droit de prélèvement sur les biens situés qu’à l’héritier français lésé. De fait, si l’on se souvient de l’affaire Caron9, le défunt avait déshérité ses deux enfants mais seule la fille de nationalité française avait pu faire valoir son droit de prélèvement.

À suivre ce raisonnement, le nouveau droit de prélèvement échappe à ce grief. En effet, l’article 913, alinéa 2, du Code civil tel qu’il résulte de la loi confortant le respect des principes de la république institue un droit de prélèvement sur les biens de la succession situés en France au profit de tous les enfants du défunt qui sont lésés dans le partage quelle que soit leur nationalité ou leur résidence et pas seulement aux héritiers français ou même ressortissants européens10. Simplement, pour que ce texte s’applique et apporte une solution substantielle dérogatoire à la loi normalement applicable, il faut que trois conditions soient remplies. La première tient au contenu de la loi étrangère qui doit ignorer tout mécanisme réservataire protecteur des enfants. La deuxième tient à la présence de biens dépendant de la succession en France. Et la troisième concerne le rattachement de la situation à l’espace européen puisqu’au moins l’un des « protagonistes » de la succession (le défunt ou un de ses enfants) doit être rattaché à un État membre, pas nécessairement la France, soit par sa nationalité soit par sa résidence habituelle. Cette condition de rattachement à un État membre, contrairement à ce que semble penser un auteur11, n’est aucunement discriminatoire. Soit le rattachement existe et on applique le droit de prélèvement pour tous les enfants évincés de la succession, soit le rattachement n’existe pas et dans ce cas on n’applique pas le droit de prélèvement. De fait, de nombreuses règles de droit international privé mettent en œuvre des critères de rattachement fondés sur la nationalité ou la résidence. Prenons l’exemple des règles de conflit de lois unilatérales qui définissent le champ d’application d’une loi nationale. Elles sont certes nationalistes et même si elles ont fait l’objet de critiques, elles n’ont pas été jugées discriminatoires pour autant.

2 – Le nouveau droit de prélèvement et le respect du droit de propriété

En 2011, le Conseil constitutionnel ayant déclaré la loi du 14 juillet 1819 inconstitutionnelle sur le fondement du principe d’égalité devant la loi, il n’avait pas examiné le grief de contrariété du droit de prélèvement au droit de propriété.

Toutefois, un auteur avait regretté que le Conseil constitutionnel n’ait pas tranché ce point qui aurait permis de sceller le sort de la réserve héréditaire12.

On sait que le droit de propriété est protégé par les articles 2 et 17 de la déclaration de 1789. Il résulte de l’article 17 que « la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité ». Parallèlement, même en l’absence de privation du droit de propriété, aux termes de l’article 2, les limites apportées à son exercice doivent être justifiées par un motif d’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi.

À la lecture du nouvel article 913, alinéa 2, du Code civil, on doute que le prélèvement compensatoire puisse s’opérer en valeur puisqu’il ne concerne que les biens situés en France. S’il doit s’opérer en nature, il semble alors incontestable qu’il conduise à priver un héritier étranger, voire français, de ses droits sur des biens situés en France13. En effet, l’un des enfants du défunt peut être de nationalité française et en application de la loi applicable à la succession ce dernier a très bien pu être avantagé en privant les autres de tout héritage.

Toutefois, il faut signaler que le Conseil constitutionnel, saisi à propos de la loi du 1er juin 1924 mettant en vigueur la législation civile française dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, a eu l’occasion de se prononcer sur la constitutionnalité d’une disposition qui semblait remettre en cause les droits d’héritiers réservataires sur un bien de la succession. En l’espèce, la disposition litigieuse permettait de transmettre une exploitation agricole en ligne directe et dans l’hypothèse où le legs dépassait la quotité disponible, les modalités de calcul de la compensation en valeur envers les héritiers réservataires pouvaient être perçues comme défavorables car elles ne prenaient pas en compte la valeur des biens existant au décès du testateur. Or, à cette occasion, le Conseil constitutionnel14 a jugé qu’une loi qui définit les modalités selon lesquelles sont appréciés les droits respectifs des donataires ou légataires et des héritiers réservataires dans la succession ne peut pas porter atteinte au droit de propriété des héritiers car ceux-ci ne deviennent propriétaires qu’en vertu de la loi successorale.

D’un autre côté on pourrait aussi arguer du fait que le droit de prélèvement compensatoire porte atteinte à la liberté de disposer du défunt. Mais cela n’est-il pas justifié par un motif d’intérêt général et proportionné à l’objectif poursuivi ?

Pour le vérifier, encore faut-il s’interroger sur l’objectif poursuivi par l’article 24 de la loi du 24 août 2021. À cet égard, il semble y avoir quelques confusions. À première vue, on serait tenté de répondre qu’il s’agit d’assurer l’égalité des héritiers et reste à s’interroger si le Conseil constitutionnel estime qu’il s’agit là d’un motif d’intérêt général justifiant l’atteinte à la liberté du défunt de disposer de ses biens. En d’autres termes le débat se placerait donc sur la légitimité de la réserve héréditaire… Sur ce point il a été dit qu’elle assure « la protection de la cohésion du groupe familial en réalisant une égalité entre les enfants quel que soit le mode d’établissement de leur filiation et en imposant au de cujus un devoir d’assistance économique envers ses proches »15.

Mais à la lecture des travaux parlementaires, on peut douter que ce soit là l’objectif poursuivi. En effet, Élisabeth Morano, lors de son audition par la commission spéciale devant l’Assemblée nationale le lundi 11 janvier février n’a-t-elle pas affirmé que le prélèvement compensatoire « va permettre un partage équitable des successions, ou à tout le moins de réduire une inégalité liée au sexe »16 ? Dans le même sens, Marlène Schiappa a soutenu que le prélèvement compensatoire conduirait à ce que « les filles ne puissent plus être déshéritées ». Elle a d’ailleurs ajouté : « (…) il n’est pas acceptable qu’un droit coutumier s’applique aux dépens des femmes sur le territoire de la République »17.

Le droit de prélèvement compensatoire aurait donc pour but de lutter contre les discriminations fondées sur le sexe…

Objectif louable mais alors notre législateur sera probablement déçu du résultat car, tel qu’il est rédigé, le texte ne permet aucunement de lutter contre les discriminations liées au sexe (v. infra). Pour cela, il aurait fallu prévoir que lorsque, parmi les héritiers d’une succession soumise à une loi étrangère, une fille du défunt est privée de tout ou partie de ses droits successoraux en raison de son sexe, celle-ci pourra prétendre à un prélèvement compensatoire sur les biens situés en France dans la limite de sa part de réserve héréditaire que la loi française lui aurait garanti…

Quoi qu’il en soit, il n’en reste pas moins qu’une autre question se pose : celle de la compatibilité du prélèvement compensatoire avec le règlement (UE) n° 650/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d’un certificat successoral européen.

B – Le nouveau droit de prélèvement compensatoire examiné à la lumière du règlement Succession

Depuis le 17 août 2015, les successions internationales sont régies, pour la détermination de la loi applicable et de la compétence juridictionnelle, par le règlement Succession du 4 juillet 2012. Or dans ce contexte, une réponse ministérielle du 23 juin 2015 avait fermement exclu l’idée de réintroduire en droit français un droit de prélèvement car cela remettrait en cause les engagements de la France18.

Le prélèvement compensatoire est-il aujourd’hui susceptible de se concilier avec les règles et les objectifs du règlement Succession ?

À vrai dire, il ressort de son considérant 37 que le règlement poursuit un objectif de prévisibilité. De fait, il doit permettre aux citoyens européens de connaître à l’avance la loi applicable à leur succession et « pour des raisons de sécurité juridique, et afin d’éviter le morcellement de la succession, cette loi devrait régir l’ensemble de la succession (…) quelle que soit la nature des biens et indépendamment du fait que ceux-ci sont situés dans un autre État membre ou dans un État tiers ».

Il est clair que le droit de prélèvement compensatoire semble a priori être un élément perturbateur quant au respect des prévisions du défunt (1) et à la recherche de l’unité successorale prônés par le règlement (2).

1 – Le prélèvement compensatoire à l’épreuve de l’objectif de prévisibilité des parties

Certes, dans un contexte international, l’article 22 du règlement Succession offre à tout citoyen européen la possibilité de choisir à l’avance la loi qui gouvernera sa succession, étant précisé que ce choix est limité à sa loi nationale au moment du choix ou au moment du décès. En outre, l’article 23 précise que la loi applicable à la succession régit notamment « (…) la quotité disponible, les réserves héréditaires et les autres restrictions à la liberté de disposer ». De fait, dans un schéma d’anticipation successorale, il est souhaitable de connaître à l’avance les limites que peut poser la loi applicable à sa succession. Sur ce point, nul doute que le droit de prélèvement compensatoire de la loi du 24 août 2021 pourrait remettre en cause les prévisions du défunt dont la loi nationale est très permissive et ne connaît pas de réserve héréditaire chaque fois que la succession comprend des biens situés en France et que le défunt ou l’un des héritiers est ressortissant européen ou à la nationalité d’un État membre. Il faut ajouter qu’en dehors de l’hypothèse d’un choix, la loi applicable est celle de l’État de la dernière résidence habituelle du défunt, y compris s’il s’agit d’un État tiers19. Ce critère a été choisi pour sa prévisibilité. Par conséquent, le prélèvement compensatoire qui est susceptible d’intervenir en France lorsque la résidence habituelle du défunt était fixée dans un autre État porte atteinte à la sécurité juridique.

Toutefois, l’article 35 du règlement prévoit que la loi normalement applicable peut être évincée en cas de contrariété manifeste avec l’ordre public du for. Or il est notable que si la proposition de règlement excluait le déclenchement de l’exception d’ordre public au seul motif que les modalités concernant la réserve héréditaire prévues par la loi applicable étaient différentes de celles en vigueur dans le for, elle n’excluait pas l’éviction d’une loi étrangère qui ne connaissait aucun mécanisme réservataire. Et du reste, cette limite a été supprimée dans la version définitive du texte, ce qui laisserait penser que le for puisse mettre en place un dispositif permettant de corriger l’application d’une loi qui ne connaît pas la réserve héréditaire et qui conduit à déshériter un enfant.

Dans le même sens, on pourrait également citer le considérant 38 qui semble vouloir préserver les attentes légitimes des héritiers réservataires. De fait, il indique que le choix de la loi successorale devrait être limité à la loi d’un État dont le défunt possède la nationalité afin d’éviter que le choix d’une loi ne soit effectué avec l’intention de frustrer les attentes légitimes des héritiers réservataires. D’un autre côté on a aussi l’impression que cela pose le postulat qu’en choisissant sa loi nationale on évite alors de surprendre les héritiers réservataires…

Certes, dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d’État a souligné que la Cour de justice de l’Union européenne laisse aux États membres une marge d’autonomie pour déterminer ce qui relève de leur ordre public20. Néanmoins s’il n’appartient pas à la Cour de justice de définir le contenu de l’ordre public d’un État membre, elle n’hésite pas à contrôler les limites dans le cadre desquelles le juge d’un État membre peut avoir recours à cette notion21. Or seule une contrariété manifeste à l’ordre public du for est susceptible de déclencher l’éviction de la loi normalement applicable à la succession. Si la Cour de justice est saisie d’une question préjudicielle, nul doute que tout dépendra de savoir où les tribunaux français positionnent le curseur. Une loi qui sans consacrer une réserve héréditaire connaît des mécanismes de protection des héritiers en situation de précarité ne devrait pas déclencher le mécanisme du droit de prélèvement compensatoire car manifestement cela ne frustre pas les attentes des héritiers réservataires. Ainsi dans l’hypothèse où la loi anglaise s’applique, et qu’un héritier est déshérité, même si les conditions d’application du droit de prélèvement dans l’espace sont remplies, il ne faudrait pas en tenir compte dans la mesure où les Family provisions du droit anglais permettent aux proches du défunt qui sont lésés dans la succession d’introduire un recours devant les juridictions anglaises pour démontrer qu’ils dépendaient financièrement du défunt et obtenir une part raisonnable de la succession22.

Une approche ainsi restrictive de l’intervention du mécanisme du prélèvement compensatoire permettrait de considérer qu’il entre dans les prévisions de l’article 35 du règlement Succession.

Enfin, on pourrait aussi rétorquer plus simplement encore que la plupart des États membres connaissent un mécanisme de réserve héréditaire ou tout au moins un mécanisme de protection des héritiers dans le besoin (c’est le cas de l’Irlande) et qu’il s’agit donc là d’un principe commun à tous susceptible d’être opposé à une loi étrangère qui méconnaît toute protection des enfants du défunt. C’est d’ailleurs peut-être la raison pour laquelle l’article 913, alinéa 2, du Code civil pose une condition de rattachement à l’espace européen et non pas seulement au territoire français.

Quoi qu’il en soit, dans l’hypothèse où le droit de prélèvement compensatoire s’applique parce que la loi régissant la succession ne connaît pas du tout de mécanisme réservataire, il s’ensuit que les biens situés à l’étranger sont soumis à la loi étrangère mais les biens situés en France sont soumis aux règles françaises sur la réserve. Ne peut-on pas y voir un morcellement de la succession, dont l’idée est justement rejetée par le règlement Succession ?

2 – Le prélèvement compensatoire à l’épreuve de l’unité successorale

Assurément, le règlement Succession prône l’unité des successions. Non seulement l’article 21 énonce que la loi applicable régit l’ensemble de la succession, mais le considérant 37 précise aussi qu’elle s’applique à l’ensemble des biens dépendant de la succession qu’ils soient meubles ou immeubles et où qu’ils se trouvent. Si on applique un prélèvement compensatoire sur les biens situés en France on soustrait une partie de la masse successorale du champ d’application de la loi régissant la succession.

Mais à y regarder de plus près ce n’est pas si évident. Le prélèvement compensatoire implique en effet de prendre en compte la succession dans son intégralité pour rétablir une égalité entre héritiers au regard de l’ensemble de la succession. L’ensemble de la succession est bien soumis à la loi étrangère applicable mais en dernier ressort, pour compenser la privation d’un héritier, on lui permet un prélèvement compensatoire. Évidemment ce serait plus convaincant si le prélèvement pouvait s’effectuer en valeur, il interviendrait juste comme correcteur d’un règlement successoral qui s’est bien effectué en application de la loi normalement applicable. Mais se posera alors une question : comment l’héritier déshérité parviendra-t-il à obtenir le paiement de la compensation auprès de ses cohéritiers s’ils sont à l’étranger ? Ce qui nous ramène aux difficultés de mise en œuvre du droit de prélèvement compensatoire et son efficacité.

II – Le nouveau droit de prélèvement compensatoire : quelle efficacité en pratique ?

Lorsque le nouvel article 913, alinéa 2, du Code civil entrera en application au 1er novembre 2021, se poseront de nombreuses questions quant à sa mise en œuvre. En outre, s’il semble indéniable, comme l’a relevé le Conseil d’État23 que le législateur ait voulu ériger la réserve héréditaire au rang des principes de l’ordre public international français, inévitablement, on ne peut manquer de s’interroger sur la place qu’il reste à l’exception d’ordre public en matière successorale.

A – Les difficultés de mise en œuvre

Pour s’appliquer, le droit de prélèvement implique que la situation soit rattachée à l’espace européen par le domicile ou la nationalité du défunt, ou de l’un des héritiers mais pas forcément l’héritier lésé. Dès lors, les tribunaux français risquent de devenir le théâtre d’affrontements dont le seul lien avec la France est la présence de biens dépendants de la succession. Et n’y a-t-il pas un risque de forum shopping ? Imaginons un Anglais qui laisse des biens en Angleterre et en France. L’un de ses enfants vit en Angleterre et il a toujours dépendu financièrement de son père. Pour rétablir un équilibre, le père de nationalité britannique qui résidait en Angleterre à la fin de sa vie avantage largement ses autres enfants qui vivent en Belgique au détriment de celui qui réside en Angleterre. Ce dernier pourrait solliciter du juge anglais une part de l’héritage pour subvenir à ses besoins au titre des Family provisions. Mais il pourra aussi se livrer à un calcul et, s’il y voit un avantage, saisir le juge français pour faire valoir son droit à la réserve héréditaire en application du droit français. À moins que l’on considère qu’il n’y a pas lieu de mettre en œuvre le droit de prélèvement dans une telle hypothèse car la loi applicable à la succession prévoit des règles protectrices des enfants.

Évidemment encore faut-il pour appliquer le droit de prélèvement compensatoire que le juge français accepte sa compétence, et il devra également surmonter des difficultés pratiques pour mettre effectivement le mécanisme en œuvre.

1 – La question de la compétence des juridictions françaises

À cet égard si le défunt est résident dans un autre État membre, ce sont les tribunaux de cet État membre qui seront compétents pour régler l’ensemble de la succession conformément à l’article 4 du règlement sauf à ce que les héritiers se mettent d’accord sur une élection de for. Néanmoins celle-ci n’est possible que si le défunt a choisi sa loi nationale pour régir sa succession et qu’il s’agit de la loi d’un État membre. Dans ce cas, en vertu de l’article 5, seul le for de cet État membre peut être élu. Autant dire que dans toutes les hypothèses où le défunt résidait dans un État membre, les tribunaux français ne devraient pas pouvoir se reconnaître compétents. Sauf à ce que la loi française soit choisie, auquel cas la question du prélèvement compensatoire ne se pose pas !

Il ne reste que l’hypothèse dans laquelle le défunt résidait dans un État tiers. Dans ce cas, on peut sans doute envisager deux fondements de compétence des juridictions françaises.

D’une part, il résulte de l’article 10 du règlement que les juridictions de l’État membre dans lequel se trouvent des biens dépendant de la succession peuvent être compétentes. Dans une telle situation, à moins que le défunt ait eu une résidence antérieure ou la nationalité de l’État membre en question, la compétence de ses juridictions est limitée aux biens présents sur son territoire. Cela importe peu en ce qui nous concerne puisque le prélèvement ne peut s’effectuer que sur les biens situés en France.

D’autre part, aux termes de l’article 11 du règlement, lorsqu’aucune juridiction d’un État membre n’est compétente, en vertu des autres dispositions du règlement, une juridiction peut se déclarer compétente, pour statuer sur la succession, si une procédure ne peut raisonnablement être introduite ou conduite, ou se révèle impossible dans un État tiers avec lequel l’affaire a un lien étroit. En l’espèce, on pourrait soutenir que si l’héritier lésé veut faire valoir ses droits de réservataire dans l’État tiers de résidence du défunt ou dans l’État dont il a la nationalité, il est presque certain que ce sera impossible puisque précisément c’est parce que la loi successorale de cet État ne connaît aucun mécanisme de réserve que l’héritier sollicite un prélèvement compensatoire. Or en droit international privé commun, la jurisprudence a admis, sur le fondement du risque de déni de justice, qu’un tribunal français se déclare compétent car le droit étranger ne connaissait pas l’institution en cause dans le litige. Ce fut notamment admis par la cour d’appel de Paris à propos d’une demande en divorce alors que le droit national des époux ne connaissait pas le divorce24.

Mais, même si la question de la compétence des juridictions françaises est susceptible d’être réglée, d’autres questions se posent.

2 – La mise en pratique

Pour pouvoir mettre en œuvre le prélèvement compensatoire, il faut, à la lecture du texte, que la loi étrangère ne connaisse aucun mécanisme réservataire protecteur des enfants. Cela laisse penser qu’une loi qui connaît une réserve moins favorable que celle du droit français ne devrait pas pouvoir être écartée. Ainsi les enfants d’un défunt belge dont la résidence est en France et qui a choisi sa loi nationale ne devraient pas pouvoir invoquer un droit de prélèvement compensatoire sur les biens qui sont situés en France au prétexte que la loi belge est moins protectrice que la loi française25.

Parallèlement, lorsque la loi successorale ne connaît aucun mécanisme réservataire, et que les conditions spatiales du droit de prélèvement sont réunies, il faut procéder fictivement à la liquidation de la succession en prenant en compte l’ensemble de la masse successorale à partager afin de pouvoir déterminer quelle aurait été la part des réservataires si la succession avait été soumise à la loi française. Ensuite, cela permettra de savoir de combien le(s) héritier(s) ont été lésés pour leur permettre de prélever sur les biens en France la part dont ils ont été privés. Si le défunt était résident en France et qu’il a choisi sa loi nationale afin de déshériter ses enfants, il y a de fortes chances pour que la succession s’ouvre en France, et c’est le notaire qui se chargera de prévenir les héritiers et d’établir la consistance du patrimoine du défunt, avec sans doute des difficultés quant aux biens situés à l’étranger. Mais ces difficultés sont décuplées si le défunt n’avait aucun lien avec la France et que la succession est ouverte dans un État tiers et que le seul lien avec l’Union européenne est la nationalité de l’un de ses héritiers qui lui-même réside en Australie. Il faudra sans doute que le juge commette un expert afin qu’il enquête pour déterminer et évaluer le patrimoine du défunt. En outre, que faire si le défunt a disposé de ses biens en France pour acquérir d’autres biens à l’étranger ? De même, si les biens situés en France sont des biens mobiliers dont se sont déjà emparés les proches que le défunt a avantagés au détriment des héritiers réservataires, comment effectuer le prélèvement compensatoire ? Certes, Élisabeth Moreno26 indique que dans ce cas un prélèvement compensatoire ne pourra pas être imposé juridiquement sur des biens situés à l’étranger, mais il sera toujours possible de poursuivre sur le plan pénal un recel successoral si le défunt a soustrait une partie de ses biens pour les transférer à l’étranger. Mais outre que le recel sera difficile à prouver, quelle sera l’efficacité dans un État tiers de la décision française sanctionnant un héritier pour recel alors que dans cet État ce dernier est considéré comme héritier légitime de l’entièreté de la succession ?

Enfin, à supposer toutes ces difficultés pratiques résolues, est-ce que le droit de prélèvement compensatoire va se substituer à l’exception d’ordre public ?

B – Que reste-t-il de l’exception d’ordre public ?

Il faut envisager cette question sous deux angles. Il s’agit de mesurer le rôle qui reste à l’exception d’ordre public dans le cadre de l’application de la loi successorale par le juge français d’une part et, dans le cadre de la reconnaissance et l’exécution d’une décision étrangère (ou d’un acte étranger) ayant fixé un partage de succession d’autre part.

1 – L’éviction de la loi normalement compétente

On sait que la Cour de cassation a jugé en 201727 qu’une loi étrangère qui ne connaît pas la réserve n’est pas en soi contraire à l’ordre public international français sauf à démontrer que son application laisse un héritier dans le besoin…

Dès lors, il sera désormais possible d’obtenir indirectement l’éviction d’une telle loi étrangère sur le fondement du droit de prélèvement sans avoir à démontrer une quelconque précarité financière.

Pour autant, n’en déplaise à nos parlementaires, c’est l’exception d’ordre public qui permettra d’évincer une loi étrangère qui permet de déshériter une fille au détriment d’un fils et non pas le droit de prélèvement compensatoire.

En effet, prenons l’exemple du défunt marocain dont la résidence est en France et qui soumet sa succession au droit marocain. Il laisse des oncles, des frères et des neveux et une fille. Celle-ci est très désavantagée. En effet, au Maroc, le droit des successions connaît l’institution de la réserve mais la règle est celle du ta’sib. C’est-à-dire qu’une orpheline qui n’a pas de frère doit partager son héritage avec tous les parents masculins du défunt. Le juge français sera compétent en cas de contestation de la fille en tant que juge de l’État de résidence habituelle du défunt. Mais il semble hors de question de mettre en œuvre l’article 913, alinéa 2, du Code civil puisque la loi régissant la succession connaît un mécanisme réservataire protecteur des enfants. En revanche il sera possible d’écarter la loi marocaine au nom de l’ordre public international français car elle a un caractère discriminatoire en ce que les filles sont lésées par rapport aux garçons.

Parallèlement, le droit de prélèvement compensatoire ne s’impose qu’au juge français, il ne s’impose ni au juge étranger ni au notaire étranger. Or il ne pourra pas être invoqué à l’encontre d’une décision rendue à l’étranger qui ordonnerait un partage des biens du défunt situés en France en application d’une loi étrangère qui ne connaît pas de réserve au détriment des enfants…

2 – L’éviction d’un jugement étranger

À vrai dire les décisions statuant sur le partage d’une succession sont susceptibles de provenir d’un État membre ou d’un État tiers.

Si un jugement ou un acte authentique provient d’un État membre, son exécution en France ne peut être refusée que pour les motifs énoncés à l’article 40 du règlement et conformément à l’article 41, en aucun cas, la décision rendue dans un État membre ne peut faire l’objet d’une révision quant au fond. Dès lors, il est inconcevable de déclarer exécutoire une décision ou un acte authentique tout en autorisant l’enfant déshérité à faire valoir un prélèvement compensatoire. Cela reviendrait incontestablement à réviser la décision.

Au nombre des motifs de non-reconnaissance de l’article 40, on trouve la contrariété manifeste à l’ordre public du for. En l’état de la jurisprudence de la Cour de cassation, aujourd’hui, un jugement ou un acte dressé à l’étranger en application d’une loi qui ne connaît pas de réserve héréditaire ne devrait pas être rejeté en dehors de l’hypothèse où un enfant est laissé dans le besoin. Qu’en sera-t-il demain ? Si, comme on veut le croire, la réserve est érigée au rang de règle d’ordre public international français, les juges devraient refuser de déclarer exécutoire une décision qui méconnaît la réserve. En revanche, il semble qu’une décision rendue en application d’une loi qui connaît une réserve différente devrait échapper au grief de contrariété manifeste à l’ordre public français28.

L’article 40 du règlement Succession prévoit également qu’une décision ou un acte émanant d’un autre État membre peuvent ne pas être reconnus ou exécutés dans un autre État membre si ils sont inconciliables avec une décision rendue dans une procédure entre les mêmes parties dans l’État membre où la reconnaissance ou l’exécution est demandée. Deux décisions sont inconciliables dès lors qu’elles ne peuvent pas faire l’objet d’une exécution simultanée. Le caractère inconciliable s’apprécie donc au regard de leurs conséquences. Pourrait-on imaginer que le juge français exclut de reconnaître un jugement de partage provenant d’un État membre au motif qu’il serait inconciliable avec une décision française ayant accordé un droit de prélèvement compensatoire à un héritier sur les biens situés en France ?

En réalité une telle situation ne pourra jamais se produire car cela suppose que le juge français ait reconnu sa compétence sur le fondement de la situation des biens en France et qu’un tribunal situé dans un autre État membre soit également compétent. Or l’article 10 ne prévoit qu’un État membre soit compétent pour statuer sur les biens qui se trouvent sur son territoire que si le défunt résidait dans un État tiers et qu’aucun autre tribunal d’un État membre ne peut être reconnu compétent au titre de la nationalité ou d’une résidence antérieure du défunt.

Par conséquent, seule l’exception d’ordre public est susceptible d’être invoquée à l’encontre d’une décision ou d’un acte rendus au mépris de la réserve des enfants du défunt.

L’exception d’ordre public pourra aussi être opposée si la décision ou l’acte proviennent d’un État tiers.

Mais dans ce cas, l’inconciliabilité du jugement étranger avec une décision française accordant un droit de prélèvement est aussi envisageable.

En effet en présence d’un jugement provenant d’un État tiers, le juge de l’exequatur n’est plus tenu par le règlement Succession et le droit international privé commun s’applique. Or la doctrine s’accorde pour poser la vérification de l’absence d’inconciliabilité en véritable condition de régularité internationale d’un jugement étranger et la jurisprudence est en ce sens29.

Même si le droit de prélèvement compensatoire peut faire perdre son intérêt à l’exception d’ordre public, celle-ci reste tout de même d’actualité à bien des égards, et notamment lorsque la loi successorale connaît la réserve mais empêche une femme d’hériter.

Par ailleurs, au vu des difficultés d’application du texte, n’aurait-il pas été plus simple de prévoir simplement que le principe d’une réserve héréditaire pour les enfants est d’ordre public international, plutôt que de mettre au point une usine à gaz dont le but avoué était de combattre les discriminations fondées sur le sexe ou la religion et dont la mise en œuvre ratera la cible ?

Notes de bas de pages

  • 1.
    L. n° 2021-1109, 24 août 2021, art. 24, I-1°: JO 25 août 2021, texte n° 1.
  • 2.
    L. n° 2021-1109, 24 août 2021, art. 24, II.
  • 3.
    Cons. const., 5 août 2011, n° 2011-159 QPC, Elke B. et a : Defrénois 30 sept. 2011, n° 40097, p. 1351, note M. Revillard ; JCP N 2011, 1236, note E. Fongaro ; JCP N 2011, 1256, n° 7, obs. H. Péroz ; JDI 2012, n° 1, p. 1, note S. Godechot-Patris.
  • 4.
    Cass. 1re civ., 27 sept. 2017, nos 16-13151 et 16-17198 : Gaz. Pal. 9 janv. 2018, n° 310r7, p. 81, L. Dimitrov et M.-L. Niboyet ; LPA 14 déc. 2017, n° 130u3, p. 15, V. Legrand.
  • 5.
    Débat qui est fort bien restitué par le professeur Pérès : C. Pérès « Quelques observations relatives à la réserve héréditaire dans le projet de loi confortant le respect des principes de la République » Rev. crit. DIP 2021 p. 296.
  • 6.
    P. Lagarde, « Une ultime (?) bataille de la réserve héréditaire », Rev. crit. DIP 2021 p. 291.
  • 7.
    Cons. const., 13 août 2021, n° 2021-823 DC.
  • 8.
    PE et Cons. UE, règl. n° 650/2012, 4 juill. 2012, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d’un certificat successoral européen : JOUE L 201/107, 27 juill. 2012).
  • 9.
    Cass. 1re civ., 20 mars 1985, n° 82-15033 : JCP G 1986, II 20630, note F. Boulanger ; JDI 1987, p. 80, note M.-L. Niboyet-Hoegy ; Rev. crit. DIP 1986, p. 66, note Y. Lequette.
  • 10.
    CE, avis, 7 déc. 2020, n° 401549, sur un projet de loi confortant le respect, par tous, des principes de la République. V. aussi AN, rapp. n° 3797, 25 janv. 2021, t. 1, p. 138-139.
  • 11.
    H. Peroz, « Le droit de prélèvement : tel un phoenix ? », Gaz. Pal. 23 mars 2021, n° 400x1, p. 48.
  • 12.
    JDI 2012, n° 1 p. 1, note S. Godechot-Patris.
  • 13.
    En ce sens, à propos de l’ancien droit de prélèvement, E. Fongaro, « Feu le droit de prélèvement », JCP N 2011, 1236.
  • 14.
    Cons. const., 28 sept. 2012, n° 2012-274 QPC, Cts G. : JO 29 sept. 2012, n° 227 ; JCP N 2012, act. 924, note E. Sanders.
  • 15.
    Rép. min. n° 13060 : JO Sénat, 7 janv. 2016, p. 56, H. Maurey.
  • 16.
    AN, rapp. n° 3797, 25 janv. 2021, t. 3, compte rendu des auditions n° 22, https://lext.so/onW9XU.
  • 17.
    AN, rapp. n° 3797, 25 janv. 2021, t. 3, compte rendu des auditions n° 22, https://lext.so/onW9XU.
  • 18.
    Rép. min. Justice n° 72364 : JOAN 23 juin 2015, p. 4765.
  • 19.
    PE et Cons. UE, règl. n° 650-2012, 4 juill. 2012, art. 21. Précisons que le règlement est universel, ainsi l’article 10 rappelle que toute loi désignée par le présent règlement s’applique même si cette loi n’est pas celle d’un État membre.
  • 20.
    CE, avis, 7 déc. 2020, n° 401549, sur un projet de loi confortant le respect, par tous, des principes de la République, § 44 citant l’arrêt Sayn-Wittgenstein (CJUE, 22 déc. 2010, n° C-208/09).
  • 21.
    V. L. Pailler, note sous CJUE, 25 mai 2015, n° C-559/14, Meroni : JDI 2016, n° 4, comm. 20, p. 140.
  • 22.
    Inheritance (Provision for Family and Dependants), Act 1975, sect. 1.
  • 23.
    CE, avis, 7 déc. 2020, n° 401549, sur un projet de loi confortant le respect, par tous, des principes de la République, § 41.
  • 24.
    CA Paris, 10 nov. 1959 : Rev. crit. DIP 1960, p. 218, note P. Francescakis.
  • 25.
    En effet la loi du 31 juillet 2017 modifiant le Code civil belge en ce qui concerne les successions est entrée en vigueur au 1er septembre 2018 et prévoit désormais que le montant de la réserve ne varie plus en fonction du nombre d’enfants. Désormais au titre de leur réserve héréditaire, les enfants se partagent la moitié du patrimoine du défunt quel que soit leur nombre.
  • 26.
    AN, rapp. n° 3797, 25 janv. 2021, t. 3, compte rendu des auditions n° 22, https://lext.so/onW9XU.
  • 27.
    Cass. 1re civ., 27 sept. 2017, nos 16-13151 et 16-17198.
  • 28.
    V. supra A).
  • 29.
    V. A. Huet, « Effets en France des jugements étrangers subordonnés à leur régularité internationale – Objet du contrôle : les conditions de la régularité internationale », JCl. Droit international, fasc. 584-40, § n° 83 à 88. En jurisprudence v. par ex. Cass. 1re civ., 27 avr. 2004, n° 02-13490 ; CA Rouen, chambre des urgences, 7 mai 2013, n° 12/05904.
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