A – Les bases juridiques de la citoyenneté de l’Union européenne dans les traités

Dès le préambule des traités, la philosophie de la citoyenneté de l’Union est développée et c’est cette philosophie qui permet à la Cour de développer des raisonnements téléologiques sur les droits de citoyenneté. Selon l’article 3 du traité sur l’Union européenne, l’Union offre à ses citoyens un espace de liberté, de sécurité et de justice sans frontières intérieures, au sein duquel est assurée la libre circulation des personnes, en liaison avec des mesures appropriées en matière de contrôle des frontières extérieures, d’asile, d’immigration ainsi que de prévention de la criminalité et de lutte contre ce phénomène. L’article 18 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne consacre le principe de non-discrimination entre citoyens européens. Il précise que dans le domaine d’application des traités, et sans préjudice des dispositions particulières qu’ils prévoient, est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité. Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent prendre toute réglementation en vue de l’interdiction de ces discriminations.

La Cour de justice de l’Union européenne a construit une jurisprudence nourrie concernant le principe de non-discrimination. Ainsi, par exemple, dans un arrêt de 2003, à propos de règles nationales de transmission du nom de famille, la Cour a précisé que le statut de citoyen de l’Union a vocation à être le statut fondamental des ressortissants des États membres permettant à ces derniers se trouvant dans la même situation d’obtenir dans le domaine d’application ratione materiae du traité CE, indépendamment de leur nationalité et sans préjudice des exceptions expressément prévues à cet égard, le même traitement juridique. Parmi les situations relevant du domaine d’application ratione materiae du droit communautaire, figurent celles relatives à l’exercice des libertés fondamentales garanties par le traité, notamment celles relevant de la liberté de circuler et de séjourner sur le territoire des États membres telle que conférée par l’article 18 CE9. Si, en l’état actuel du droit communautaire, les règles régissant le nom d’une personne relèvent de la compétence des États membres, ces derniers doivent néanmoins, dans l’exercice de cette compétence, respecter le droit communautaire et, en particulier, les dispositions du traité relatives à la liberté reconnue à tout citoyen de l’Union de circuler et de séjourner sur le territoire des États membres. La citoyenneté de l’Union, prévue à l’article 17 CE, n’a pas pour autant pour objectif d’étendre également le champ d’application matériel du traité à des situations internes n’ayant aucun rattachement au droit communautaire. Toutefois, un tel rattachement au droit communautaire existe à l’égard de personnes se trouvant dans une situation telle que celle d’un ressortissant d’un État membre séjournant légalement sur le territoire d’un autre État membre. À cette conclusion on ne saurait opposer la circonstance que les intéressés ont également la nationalité de l’État membre dans lequel ils séjournent depuis leur naissance et qui, selon les autorités de cet État, serait de ce fait la seule à être reconnue par celui-ci. En effet, il n’appartient pas à un État membre de restreindre les effets de l’attribution de la nationalité d’un autre État membre, en exigeant une condition supplémentaire pour la reconnaissance de cette nationalité en vue de l’exercice des libertés fondamentales prévues par le traité10.

Elle juge alors que les articles 12 CE et 17 CE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à ce que l’autorité administrative d’un État membre refuse de donner une suite favorable à une demande de changement de nom pour des enfants mineurs résidant dans cet État et disposant de la double nationalité dudit État et d’un autre État membre, alors que cette demande a pour objet que ces enfants puissent porter le nom dont ils seraient titulaires en vertu du droit et de la tradition du second État membre. En effet, s’agissant, d’une part, du principe de la fixité du nom de famille en tant qu’instrument destiné à prévenir les risques de confusion sur l’identité ou la filiation des personnes, si ce principe contribue certes à faciliter la reconnaissance de l’identité des personnes et de leur filiation, il n’est pas pour autant à tel point indispensable qu’il ne s’accommoderait pas d’une pratique consistant à permettre aux enfants ressortissants d’un État membre et ayant également la nationalité d’un autre État membre de porter un nom de famille composé d’autres éléments que ceux prévus par le droit du premier État membre et qui fait, par ailleurs, l’objet d’une inscription dans un registre officiel du second État membre. En outre, en raison notamment de l’ampleur des flux migratoires à l’intérieur de l’Union, différents systèmes nationaux d’attribution du nom coexistent dans un même État membre, de sorte que la filiation ne saurait être nécessairement appréciée dans la vie sociale d’un État membre à l’aune du seul système applicable aux ressortissants de ce dernier État. À cela s’ajoute qu’un système permettant la transmission d’éléments du nom de famille des deux parents, loin de provoquer une confusion sur le lien de filiation des enfants, peut contribuer au contraire à renforcer la reconnaissance de ce lien par rapport aux deux parents11. Cette décision a un lien de parenté avec la décision ici commentée par la dissociation qu’elle opère entre les droits relevant de la citoyenneté européenne et les compétences nationales demeurant en matière d’état des personnes.

Ce sont ainsi à la fois plusieurs articles du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union et la charte européenne des droits fondamentaux qui définissent et consacrent les droits et devoirs du citoyen de l’Union européenne. Sans être exhaustifs et, en lien avec l’affaire jugée le 5 juin 2018, on retiendra, outre les droits politiques déjà mentionnés et les droits de protection, d’une part l’article 21 du traité sur le fonctionnement et d’autre part l’article 45 de la charte européenne des droits fondamentaux.

Selon l’article 21 du TFUE : « 1. Tout citoyen de l’Union a le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, sous réserve des limitations et conditions prévues par les traités et par les dispositions prises pour leur application. 2. Si une action de l’Union apparaît nécessaire pour atteindre cet objectif, et sauf si les traités ont prévu des pouvoirs d’action à cet effet, le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent arrêter des dispositions visant à faciliter l’exercice des droits visés au paragraphe 1. 3. Aux mêmes fins que celles visées au paragraphe 1, et sauf si les traités ont prévu des pouvoirs d’action à cet effet, le Conseil, statuant conformément à une procédure législative spéciale, peut arrêter des mesures concernant la sécurité sociale ou la protection sociale. Le Conseil statue à l’unanimité, après consultation du Parlement européen ».

La charte des droits fondamentaux de l’Union européenne dédie plusieurs de ses articles à la citoyenneté européenne au sein du chapitre V qui lui est consacré. Les articles 39 et 40 sont réservés aux droits politiques relatifs aux droits de vote et d’éligibilité des citoyens de l’Union aux élections municipales et européennes. L’article 41 consacre le droit à une bonne administration, décliné en plusieurs droits comme celui de pouvoir engager la responsabilité de l’action de l’Union européenne. Les articles 42 et 43 sont relatifs aux droits de communication des documents administratifs et aux droits relatifs à l’existence du médiateur européen. L’article 44 introduit le droit de pétition des citoyens européens.

Particulièrement, pour l’affaire ici commentée, l’article 45 de la charte précise encore que : « Tout citoyen de l’Union a le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres. La liberté de circulation et de séjour peut être accordée, conformément aux traités, aux ressortissants de pays tiers résidant légalement sur le territoire d’un État membre ». Le principe de non-discrimination va, quant à lui, au-delà même des textes directement consacrés à la citoyenneté.

Sur ces bases juridiques, plusieurs directives mettant en œuvre les droits de citoyenneté ont été adoptées.

B – Les directives européennes relatives à la libre circulation des citoyens

Plusieurs directives ont ainsi été adoptées sur le fondement des traités, visant à mettre en œuvre et promouvoir les droits de citoyenneté européenne et le principe de non-discrimination, jusqu’à ce qu’une directive plus générale, invoquée dans l’affaire ici commentée, ne soit adoptée… Il en est ainsi de la directive n° 2004/38/CE du Parlement et du Conseil du 29 avril 2004, relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres.

Cette directive modifie plusieurs textes bien plus anciens12. Elle est au cœur des questions posées à la Cour de justice dans le cadre de son arrêt du 5 juin 2018, ici commenté, et constitue une base juridique essentielle du principe de libre circulation. Cette directive a pour objectif de réunir en un même texte d’anciens textes, en les harmonisant et les mettant à jour des révisions des traités. Cette directive énonce les conditions d’exercice du droit des citoyens de l’Union et des membres de leur famille de circuler et de séjourner, que ce soit pour de courts ou de longs séjours. Elle vise aussi à clarifier le statut des travailleurs salariés, des non-salariés, des étudiants et des personnes sans emploi rémunéré. Elle reprend aussi les exceptions inhérentes aux traditionnels motifs d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique.

Le texte vise ainsi à la mise en œuvre concrète des droits de citoyenneté. Ainsi, les citoyens de l’Union, titulaires d’une carte d’identité ou d’un passeport en cours de validité peuvent entrer sur le territoire de tout État membre de l’Union européenne, comme les membres de leur famille, qu’ils soient citoyens européens ou non, sans devoir obtenir un visa de sortie ou d’entrée. Selon cette même directive, ils peuvent séjourner sur le territoire d’un autre pays membre pour une période allant jusqu’à 3 mois sans être soumis à aucune condition ni formalité.

Ils peuvent aussi séjourner dans un autre État membre sous réserve de certaines conditions et en fonction de leur statut dans le pays d’accueil. Les travailleurs salariés et non-salariés ne doivent remplir aucune autre condition. Les étudiants et les personnes sans emploi rémunéré, comme les personnes retraitées, doivent disposer de ressources suffisantes pour eux-mêmes et les membres de leur famille, afin de ne pas devenir une charge pour le système d’assistance sociale du pays d’accueil, et d’une assurance maladie complète.

La notion de « bénéficiaire » est aussi précisée par la directive : le texte s’applique en effet à tout citoyen de l’Union qui se rend ou séjourne dans un État membre autre que celui dont il a la nationalité, ainsi qu’aux membres de sa famille, tels que définis par la directive, qui l’accompagnent ou le rejoignent. La directive précise encore que : « Sans préjudice d’un droit personnel à la libre circulation et au séjour de l’intéressé, l’État membre d’accueil favorise, conformément à sa législation nationale, l’entrée et le séjour des personnes suivantes : a) tout autre membre de la famille, quelle que soit sa nationalité, qui n’est pas couverte par la définition figurant à l’article 2, point 2)13, si, dans le pays de provenance, il est à charge ou fait partie du ménage du citoyen de l’Union bénéficiaire du droit de séjour à titre principal, ou lorsque, pour des raisons de santé graves, le citoyen de l’Union doit impérativement et personnellement s’occuper du membre de la famille concerné ; b) le partenaire avec lequel le citoyen de l’Union a une relation durable, dûment attestée. L’État membre d’accueil entreprend un examen approfondi de la situation personnelle et motive tout refus d’entrée ou de séjour visant ces personnes ».

Le considérant 31 de cette directive précise que ce texte respecte les droits et libertés fondamentaux et observe les principes qui sont reconnus notamment par la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ; en vertu du principe de l’interdiction des discriminations qui y figure, les États membres devraient mettre en œuvre la présente directive sans faire, entre les bénéficiaires de cette dernière, « de discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou autres, l’appartenance à une minorité ethnique, la fortune, la naissance, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle ».

Cette même directive apporte des précisions sur ce qu’il faut entendre par les termes « membres de la famille ». Il s’agit du conjoint et du partenaire avec lequel le citoyen de l’Union a contracté un partenariat enregistré, sur la base de la législation d’un État membre, si, conformément à la législation de l’État membre d’accueil, les partenariats enregistrés sont équivalents au mariage, et dans le respect des conditions prévues par la législation pertinente de l’État membre d’accueil.

C’est sur ces bases juridiques, et spécifiquement autour de la notion de conjoint, que les questions étaient posées à la Cour de justice de l’Union, qui a ainsi apporté une réponse, à la lumière combinée du droit européen originaire et du droit dérivé.

C’est cette directive qui est en effet au cœur des questions posées à la Cour. En l’espèce, les deux personnes concernées, un citoyen européen et son conjoint de même sexe, non citoyen européen, avaient invoqué la contrariété de mesures refusant le séjour de plus de 3 mois au conjoint non européen aux droits fondamentaux. La juridiction ordinaire roumaine avait alors saisi la Cour constitutionnelle. Cette dernière relève que la présente affaire porte sur la reconnaissance d’un mariage légalement conclu à l’étranger entre un citoyen de l’Union et son conjoint de même sexe, ressortissant d’un État tiers, au regard du droit à la vie de famille et du droit à la libre circulation, vus sous l’angle de l’interdiction de la discrimination en raison de l’orientation sexuelle. Dans ce contexte, le juge national exprime des doutes sur l’interprétation qu’il convient de donner à plusieurs notions visées dans les dispositions pertinentes de la directive n° 2004/38/CE, lues à la lumière de la charte des droits fondamentaux et de la jurisprudence récente de la Cour ainsi que de la Cour européenne des droits de l’Homme. La Cour, par la réponse apportée, met en évidence les droits dérivés de la citoyenneté de l’Union européenne.

La Cour, observant que les dispositions de la directive concernent les citoyens de l’Union, a néanmoins reconnu qu’un droit de séjour dérivé pouvait être fondé, dans certaines circonstances, sur l’article 21, paragraphe 1, du TFUE, cité plus haut et que, dans ce cadre, la directive n° 2004/38/CE devait être appliquée par analogie14.

La Cour souligne encore qu’il résulte d’une interprétation littérale, systématique et téléologique des dispositions de la directive n° 2004/38/CE que celle-ci régit uniquement les conditions d’entrée et de séjour d’un citoyen de l’Union dans les États membres autres que celui dont il a la nationalité et qu’elle ne permet pas de fonder un droit de séjour dérivé en faveur des ressortissants d’un État tiers, membres de la famille d’un citoyen de l’Union, dans l’État membre dont celui-ci possède la nationalité.

En effet, dans un arrêt du 12 mai 2014, la Cour avait affirmé que lorsque, à l’occasion d’un séjour effectif du citoyen de l’Union dans l’État membre d’accueil, en vertu et dans le respect des conditions de l’article 7, paragraphes 1 et 2, de la directive n° 2004/38/CE, une vie de famille s’est développée ou consolidée dans ce dernier État membre, l’effet utile des droits que le citoyen de l’Union concerné tire de l’article 21, paragraphe 1, TFUE, exige que la vie de famille que ce citoyen a menée dans l’État membre d’accueil puisse être poursuivie lors de son retour dans l’État membre dont il possède la nationalité, par l’octroi d’un droit de séjour dérivé au membre de la famille concerné, ressortissant d’un État tiers. En effet, en l’absence d’un tel droit de séjour dérivé, ce citoyen de l’Union serait dissuadé de quitter l’État membre dont il a la nationalité afin d’exercer son droit de séjour, en vertu de l’article 21, paragraphe 1, TFUE, dans un autre État membre, en raison du fait qu’il n’a pas la certitude de pouvoir poursuivre dans l’État membre dont il est originaire une vie de famille avec ses proches parents ainsi développée ou consolidée dans l’État membre d’accueil.

Elle estime ainsi qu’a fortiori, l’effet utile de l’article 21, paragraphe 1, TFUE, requiert que le citoyen de l’Union puisse poursuivre, lors de son retour dans l’État membre dont il a la nationalité, la vie de famille qu’il a menée dans l’État membre d’accueil si ce citoyen et le membre de sa famille concerné, ressortissant d’un État tiers, ont acquis dans ce dernier État membre, un droit de séjour permanent en vertu, respectivement, de l’article 16, paragraphes 1 et 2 et de la directive n° 2004/38/CE.

Partant, c’est le séjour effectif dans l’État membre d’accueil du citoyen de l’Union et du membre de sa famille ressortissant d’un État tiers, en vertu et dans le respect des conditions énoncées respectivement aux paragraphes 1 et 2, de l’article 7 ou de l’article 16 de la directive n° 2004/38/CE qui ouvre, au retour de ce citoyen de l’Union dans l’État membre dont il a la nationalité, un droit de séjour dérivé, sur le fondement de l’article 21, paragraphe 1, TFUE, au ressortissant d’un État tiers avec lequel ledit citoyen a mené une vie de famille dans l’État membre d’accueil15.

Elle a encore précisé récemment qu’un droit de séjour dérivé en faveur d’un ressortissant d’un État tiers, membre de la famille d’un citoyen de l’Union, n’existe, en principe, que lorsqu’il est nécessaire pour assurer l’exercice effectif par ce citoyen de sa liberté de circulation. La finalité et la justification d’un tel droit dérivé se fondent donc sur la constatation selon laquelle le refus de sa reconnaissance serait de nature à porter atteinte, notamment, à cette liberté ainsi qu’à l’exercice et à l’effet utile des droits que le citoyen de l’Union concerné tire de l’article 21, paragraphe 1, TFUE16. La Cour avait ainsi affirmé notamment, dans un arrêt de grande chambre du 13 septembre 2014, que les éventuels droits qui sont accordés aux ressortissants d’États tiers par les dispositions du droit de l’Union concernant la citoyenneté de l’Union sont, non pas des droits propres, mais des droits dérivés de l’exercice de la liberté de circulation et de séjour par un citoyen de l’Union17, et qu’un droit de séjour dérivé en faveur d’un ressortissant d’un État tiers n’existe, en principe, que lorsqu’il est nécessaire pour assurer l’exercice effectif par un citoyen de l’Union de ses droits de circuler et de séjourner librement dans celle-ci18.

La Cour protège donc autant les droits de citoyenneté tels qu’énoncés dans les traités et les règlements et directives, que ce que l’on peut appeler le droit au séjour dérivé.

A – Une approche extensive des droits de citoyenneté européenne

Ce raisonnement s’appuie à la fois sur la lecture combinée du droit originaire et du droit dérivé de l’Union européenne et sur les approches de la Convention européenne des droits de l’Homme et de sa juridiction en la matière. Pour répondre aux questions posées à la Cour, deux étapes étaient nécessaires. Il fallait premièrement trancher le point de savoir si la directive invoquée pouvait servir de base juridique à un droit de circuler et de séjourner étendu à un citoyen non européen, quelles que soient ses relations avec un citoyen de l’Union européenne. Une réponse négative entraînait nécessairement l’arrêt de la discussion, dès lors qu’était en jeu le droit de circuler et de séjourner d’un ressortissant hors Union européenne, un citoyen américain. Il fallait ensuite, en cas de réponse favorable à la première question, qualifier les liens entre les deux personnes en jeu dans cette affaire. La qualification devait se faire au regard des textes applicables, en l’occurrence, le terme au cœur du dispositif étant celui de « conjoint ».

S’agissant de la première étape du raisonnement, l’applicabilité de la directive de 2004, il faut noter en premier lieu que la Cour a déjà reconnu, dans certains cas, que des ressortissants d’États tiers, membres de la famille d’un citoyen de l’Union, qui ne pouvaient pas bénéficier, sur le fondement des dispositions de la directive n° 2004/38/CE, d’un droit de séjour dérivé dans l’État membre dont ce citoyen possède la nationalité, pouvaient toutefois se voir reconnaître un tel droit sur le fondement de l’article 21, paragraphe 1, TFUE. Elle a ainsi précisé qu’un ressortissant d’un État non-membre de l’Union européenne, membre de la famille d’un citoyen de l’Union, peut bénéficier d’un droit de séjour dans l’État membre dans lequel ce citoyen a séjourné avant d’en acquérir la nationalité en sus de sa nationalité d’origine.

Elle précise encore que les conditions d’octroi de ce droit de séjour ne doivent pas être plus strictes que celles prévues par la directive sur le droit de libre circulation des citoyens de l’Union20 pour l’octroi d’un tel droit de séjour à un ressortissant d’un État tiers, membre de la famille d’un citoyen de l’Union qui a exercé son droit de libre circulation en s’établissant dans un État membre autre que celui dont il a la nationalité.

La Cour a jugé que, lorsque, à l’occasion d’un séjour effectif du citoyen de l’Union dans un État membre autre que celui dont il a la nationalité, en vertu et dans le respect des conditions prévues par la directive n° 2004/38/CE, une vie de famille s’est développée ou consolidée dans cet État membre, l’effet utile des droits que le citoyen de l’Union concerné tire de l’article 21, paragraphe 1, TFUE exige que la vie de famille que ce citoyen a menée dans ledit État membre puisse être poursuivie lors de son retour dans l’État membre dont il possède la nationalité, par l’octroi d’un droit de séjour dérivé au membre de la famille concerné, ressortissant d’un État tiers. En effet, en l’absence d’un tel droit de séjour dérivé, ce citoyen de l’Union pourrait être dissuadé de quitter l’État membre dont il a la nationalité afin d’exercer son droit de séjour, en vertu de l’article 21, paragraphe 1, TFUE, dans un autre État membre, en raison du fait qu’il n’a pas la certitude de pouvoir poursuivre dans l’État membre dont il est originaire une vie de famille ainsi développée ou consolidée dans l’État membre d’accueil21. La lecture combinée du droit originaire et du droit dérivé permet donc à la Cour de conclure que les droits inhérents à la citoyenneté, tels que définis à l’article 21 du traité, devaient s’appliquer dans l’affaire présentée devant elle. Cette base étant acquise, elle retient une approche neutre de la notion de conjoint, ouvrant de nouvelles réflexions sur l’équilibre entre compétence nationale et citoyenneté européenne.

B – L’approche neutre retenue de la notion de conjoint

La question qui se posait à la Cour revenait donc à savoir si un citoyen non européen peut bénéficier, par ricochet, du droit de circuler et séjourner, par cela seul qu’il est le conjoint d’un citoyen de l’Union, de même sexe, nonobstant les législations nationales relatives au mariage. Le raisonnement retenu repose sur une attractivité de la notion de conjoint par celle de non-discrimination (1), ce qui conduit à s’interroger sur l’équilibre à trouver entre compétences nationales sur l’état des personnes et non-discrimination (2).