a – Réalité des dividendes

17. Au préalable, les dividendes en question qui sont émis par la société doivent être réels. Ils ne sont pas réputés comme tels sous prétexte qu’il s’agit d’un paiement d’intérêts sur un prêt qui excède un rendement raisonnable, ou parce que leur montant dépend des résultats de l’activité de la société23. Le paiement des dividendes ne doit pas non plus avoir déjà fait l’objet d’une déduction fiscale dans un autre pays. Enfin, la distribution des dividendes ne doit pas relever d’un régime ayant pour seul but de se soustraire à l’impôt britannique.

Les anti-avoidance rules24 du Royaume-Uni dressent une liste des différentes conditions devant être remplies par les dividendes afin de bénéficier du régime d’exonération fiscale25. Ainsi, concernant les grandes entreprises, les dividendes étrangers et britanniques doivent être issus d’une société distributrice contrôlée directement (ou non) au moins à hauteur de 40 % par la société-mère britannique réceptrice. Ce pouvoir de contrôle s’analyse en termes de détention d’actions, de droits de vote26. Ceci étant, pour les petites et moyennes entreprises, les dividendes en provenance d’une filiale étrangère sont exonérés même lorsque la société-mère bénéficiaire ne contrôle pas la filiale27. Mais le versement doit correspondre à une détention d’actions ordinaires non remboursables28. Plus précisément, des actions qui ne sont pas rachetables et n’ouvrent aucun droit préférentiel aux dividendes ou aux actifs de la filiale en cas de liquidation de celle-ci29.

Une autre condition, non exigée mais permise, vient compléter le dispositif.

b – Possible portfolio shareholder

18. La société-mère bénéficiaire peut être un portfolio shareholder30. C’est-à-dire un investisseur en portefeuille d’actions motivé uniquement par des raisons financières, minoritaire au capital social de la filiale distributrice, et dépossédé de tout contrôle sur celle-ci. Dans ce cas précis, les dividendes perçus en contrepartie d’actions détenues dans la filiale étrangère sont eux aussi exonérés. Pour ce faire, la filiale doit être une moyenne ou grande entreprise, que les actions soient de nature ordinaire ou pas31. Dès lors, un actionnaire indirect est celui qui, même avec une personne liée, détient moins de 10 % du capital social de la filiale et a droit à moins de 10 % des bénéfices disponibles et qui enfin, en cas de liquidation de la filiale, aurait droit à moins de 10 % du boni de liquidation32.

Toutefois, les deux conditions précitées, dont la possibilité d’être en présence d’un portfolio shareholder n’absout pas la société de devoir disposer de bénéfices strictement définis comme tels.

c – Pertinence des bénéfices

19. Par ailleurs, même si les dividendes étrangers ou britanniques versés à une moyenne ou grande entreprise ne correspondent pas à ceux perçus au titre d’une participation sans contrôle et non rachetable, ils seront tout de même exonérés de toute imposition britannique s’ils sont distribués par la filiale au titre des « bénéfices pertinents »33. Ces derniers sont les bénéfices disponibles pour distribution qui ne reflètent pas les résultats d’une transaction ou bien même d’opérations ayant permis une exonération importante de l’impôt du Royaume-Uni34. Le droit fiscal britannique ne fixe donc aucune durée minimale de détention des participations de la société-mère dans la filiale distributrice, mais instaure un pourcentage de détention minimale lorsque la filiale est une grande entreprise35. À cela s’ajoute le fait qu’aucune quote-part de frais et charges n’est à réintégrer, contrairement au droit français36.

Ainsi, de telles conditions allégées permettent une grande souplesse de montage aux investisseurs internationaux. Cela est impossible pour d’autres pays pourtant fiscalement attractifs comme le Luxembourg.

Toutefois, une telle souplesse va se heurter aux effets juridiques du Brexit en matière d’exonération d’impôts.

a – Prélèvement à la source de certains dividendes

21. En application de la directive européenne Mère-filiale37, et ce depuis le 1er juillet 2009, la fiscalité d’une UK international holding company lui permettait d’être exonérée sur les dividendes perçus de tout prélèvement à la source. Pour cela, ils devaient provenir d’une distribution réalisée par une filiale résidente d’un État membre de l’Union européenne38. Les dividendes d’origine étrangère perçus par la holding britannique étaient exonérés. Peu importe qu’ils ne proviennent pas d’une société établie fiscalement dans un pays ayant conclu une convention de non double imposition avec le Royaume-Uni39. En cas de distribution de dividendes par une filiale française détenue à hauteur de 5 % au moins par la société-mère britannique, il y avait exonération de retenue à la source en application de la directive européenne40. Mais le Brexit change la donne.

Commençons par rappeler que la directive européenne Mère-filiale permet l’exonération de retenue à la source sur les dividendes versés entre deux sociétés établies chacune sur le territoire d’un État membre de l’Union. Ces mêmes dividendes sont exonérés de toute imposition. Il n’en sera plus de même une fois le Brexit intervenu puisque ce sont les dispositions de la convention fiscale bilatérale franco-britannique qui prévaudront alors. Ces textes prévoient une exonération de retenue à la source lorsque la société́ bénéficiaire détient au moins 10 % du capital de la société́ distributrice41. Cette règle fait donc échec à celle portant exonération de retenue à la source dans le cas d’une distribution par une société́ française détenue au moins à 5 % par une autre société́ britannique42. Les participations comprises entre 5 et 10 % seront donc soumises à une retenue à la source de 15 %.

Lorsque la holding distribue à son tour des dividendes à ses actionnaires internationaux, aucune retenue à la source ne sera réalisée par le Trésor britannique. Pour ce faire, des conventions de non-double imposition doivent être conclues entre les deux pays ; à savoir le Royaume-Uni et celui de double résidence fiscale de la holding43. Le régime d’exemption réclame des conditions d’application différentes selon que la société distributrice relève de la catégorie des petites entreprises ou de celle des moyennes et grandes entreprises au regard de la définition qu’il en est donné par la Commission européenne44.

Cela restera vraisemblablement inchangé lors de la fin de la période transitoire liée à l’intervention effective du Brexit.

b – Survivance du crédit d’impôt

22. Le régime mère-filiale et l’exonération d’impôt britannique qu’il entraîne envers une grande partie des dividendes étrangers reçus par les holdings résidentes du Royaume-Uni va être remis en cause par le Brexit. Toutefois, les dividendes nets perçus par la holding britannique qui ont supporté une retenue fiscale étrangère à la source sont actuellement majorés du montant de cette retenue pour le calcul de l’impôt britannique45. L’impôt étranger applicable aux dividendes étrangers est donc déduit de l’impôt sur les sociétés au Royaume-Uni, donnant lieu à un crédit d’impôt britannique46. Il y a peu de chances pour que les effets juridiques du Brexit changent cette situation.

Cet ensemble de précisions est d’une grande importance dans le cadre d’une stratégie financière visant une entreprise bénéficiant d’un crédit d’impôt à l’étranger. Effectivement, les montages juridiques internationaux peuvent être source de contentieux déstabilisant la stratégie déjà fragile lorsque celle-ci repose en partie sur un crédit d’impôt.

c – Entrave à l’intégration fiscale

23. Pour rappel, en droit français, il existe à côté du régime mère-filiale celui de l’intégration fiscale. Ce dernier est régi par les articles 223 A à 223 Q du Code général des impôts. Ce régime particulier permet à la société-mère d’être la seule redevable de l’impôt sur les bénéfices pour l’ensemble du résultat généré par les filiales composant son groupe. L’imposition de l’ensemble du groupe de sociétés est donc globalisée. Les pertes de certaines filiales du groupe peuvent donc venir compenser les bénéfices générés par d’autres filiales du même groupe. L’objectif d’optimisation fiscale est clairement assumé. Les textes précités imposent toutefois de strictes conditions juridiques pour que le groupe de sociétés puisse en bénéficier47. Le lecteur est invité à s’y reporter.

En droit britannique, le report des déficits, le procédé du group relief48, ainsi que celui de l’overlap relief49, s’inscrivent également dans une telle perspective. Ils correspondent au régime français d’intégration fiscale même s’ils se montrent bien plus avantageux pour les sociétés en bénéficiant. En droit britannique, au regard des règles régissant le group relief, la société-mère doit détenir au moins 75 % du capital social de la filiale, avoir droit au moins à 75 % des bénéfices générés et distribuables et enfin avoir droit au moins à 75 % des actifs de la filiale disponibles à la distribution aux actionnaires en cas de liquidation. Rappelons qu’en droit français, le seuil de participation dans une filiale de la société-mère doit être d’au moins 95 % au lieu des 75 % britanniques.

L’entrée en vigueur effective du Brexit devrait avoir des conséquences sur ce régime à partir du moment où une société française était jusqu’alors fiscalement intégrée au sein d’un groupe britannique de sociétés et vice versa. La fin des groupes fiscaux horizontaux français dont la société mère est résidente du Royaume-Uni devrait être actée. Il devrait en être de même concernant les sociétés françaises fiscalement intégrées détenues par une société-mère résidente fiscale du Royaume-Uni : la société résidente fiscale française devrait ainsi être exclue de l’intégration fiscale propre au groupe britannique50. Au regard de la jurisprudence européenne51, seule la présence du Royaume-Uni comme membre de l’Espace économique européen permettrait d’éviter de tels effets juridiques. Cela devra faire l’objet des négociations entre l’Union européenne et le Royaume-Uni durant la période transitoire.

a – Faible participation requise

26. Le droit britannique impose comme condition première que les participations faisant l’objet d’une plus-value de cession représentent au moins 10 % du capital social de la filiale en question52. La participation de 10 % minimum doit permettre à la holding porteuse de parts du private fund limited partnership de prétendre à 10 % des bénéfices lors de leur distribution, ainsi qu’à une part de 10 % des actifs de la filiale en cas de liquidation de celle-ci53. Seconde condition réclamée par le législateur britannique, les plus-values de cession doivent être issues de titres ayant été détenus continuellement durant une période d’au moins 12 mois au cours des 2 dernières années précédant l’acte de cession54. La période est mesurée de manière exacte en jours du calendrier55.

Des règles spécifiques sont prévues pour les joint-venture companies. Ce type de société se définit en droit britannique comme étant « une société commerciale ou holding d’un groupe ou d’un sous-groupe commercial qui est le fruit de l’association de plusieurs entreprises entre elles, lesquelles n’appartiennent pas au même groupe. Ces sociétés sans lien de parenté détiennent entre elles 75 % ou plus du capital social de la société. Une participation substantielle dans une joint-venture (entreprise commune) est de 10 % ou plus de son capital »56. Toute participation substantielle dans une joint-venture de nature commerciale peut permettre aux holdings détentrices des participations de bénéficier elles aussi d’une nature commerciale57. Il en va de même si chaque holding associée au sein de l’entreprise commune est détenue à son tour par une autre holding58.

Par conséquent, cette faible condition de participation substantielle de 10 % n’entrave en rien les différentes stratégies d’investissement. Bien au contraire puisqu’en pratique, c’est ce à quoi correspond l’engagement financier de chaque associé.

b – Nature des trading companies

27. Pour bénéficier du régime fiscal d’exonération des plus-values de cession étrangères, la holding britannique ainsi que la filiale distributrice doivent toutes les deux revêtir la qualité de trading companies. Derrière ce terme se dissimule l’exigence que les deux sociétés, l’une réceptrice et l’autre distributrice, doivent impérativement mener une activité principale de nature commerciale ou industrielle. Elles doivent présenter un chiffre d’affaires constitué de revenus actifs dans ces domaines et en aucun cas des revenus qualifiés de passifs comme les rentes immobilières59. Ces sociétés peuvent dès lors faire partie toutes deux d’un groupe de trading companies ou évoluer seules ; dans ce dernier cas on parlera de sole trading company60. La filiale distributrice doit être reconnue comme société commerciale unique (sole trading company). Elle peut également l’être comme membre d’un groupe de sociétés commerciales (member of trading group). La filiale peut tout de même présenter une activité accessoire, mais en rien considérable, qui, en tout cas, ne relève pas du trading61. Le département du Trésor britannique considère que cette activité annexe ne doit pas constituer plus de 20 % de l’activité globale de la société en question62.

En l’absence de définition légale de la notion de trading, la jurisprudence s’en est chargée, lui donnant un sens large. Ainsi, cette activité se définit comme étant tout ce qui constitue un métier, une activité, une profession ou bien même une vocation au regard des textes sur l’impôt sur le revenu63. Elle englobe toute activité de « commerce, fabrication, ou préoccupation de nature commerciale »64.

Ceci étant, il est possible que la filiale distributrice et la société-mère appartiennent à un groupe de trading companies. Dans ce cas, le terme de groupe signifie que l’ensemble des filiales présentant toutes une activité de trading sont chacune détenues directement ou indirectement65 à hauteur de 51 % de leur capital par une même holding66. Les règles concernant l’éventuelle activité accessoire restent identiques pour chaque filiale détenue67. De plus, la filiale et la holding peuvent également être parties à un sub-group of trading companies. Ce sous-groupe se définit comme étant un groupe de sociétés commerciales détenues chacune à 51 % de leur capital par une holding, laquelle est à son tour détenue à 51 % au moins par une autre société.

Un tel montage en cascade de holdings se rencontre régulièrement dans l’activité de capital-investissement. En effet, la société-cible se retrouve être une holding détenue par une autre holding laquelle est à son tour détenue par le fonds d’investissement. Et lorsque celui-ci est fiscalement transparent tel un limited partnership, la seconde holding est alors détenue en trust par les porteurs de parts du fonds68.

a – Exonération des produits nationaux

29. Comme la directive européenne Mère-filiale permet de le mettre en application dans les différents États membres de l’Union, notamment en France et au Luxembourg, le Royaume-Uni profitait lui aussi de ce régime d’exonération de plus-values de cession69. Cependant, l’application britannique de la directive Mère-filiale se montrait bien plus attrayante que la plupart de celles réalisées par les autres États membres. En effet, depuis le 1er avril 2002, les plus-values de cession en provenance de l’étranger (intra et extra UE) et du Royaume-Uni étaient exonérées de tout impôt à la source pour une holding internationale70. Le régime fut amendé et amélioré par le Finance Act de 2007. Les holdings britanniques pouvaient ainsi percevoir des plus-values de cession de filiales étrangères ou britanniques sans pour autant avoir à subir une fiscalité à la source lorsque la holding bénéficie d’une double résidence fiscale71.

De plus, si le régime UK international holding était si intéressant pour les investisseurs du monde entier, c’est également parce que les plus-values de cession bénéficiaient d’un régime total d’exonération. Effectivement, à l’image du régime d’exonération des dividendes, celui prévu pour les plus-values ou capital gains ne nécessitait pas non plus une réintégration fiscale d’une quote-part de 5 %, contrairement à ce qui est imposé en droit français. Aucune retenue à la source n’était prévue dès lors que la société distributrice était résidente fiscale d’un État membre de l’Union ou bien qu’elle fût cocontractante d’une convention fiscale bilatérale avec le Royaume-Uni. Il en sera terminé de ces avantages attractifs.

Mais le Brexit passant par-là, certaines règles devraient radicalement changer. L’exonération de retenue à la source issue de la directive Mère-filiale ne sera plus en vigueur. Elle perdurera uniquement lorsque les sociétés distributrices de la plus-value de cession seront résidentes fiscales nationales.

Si les investisseurs britanniques ont beaucoup à perdre de la perte de l’abandon du régime issu de la directive Mère-filiale, les résidents de l’Union européenne ne sont pas épargnés. À titre d’exemple, les plus-values réalisées par des personnes physiques résidentes françaises à la suite de la cession de leurs titres détenus au sein de sociétés ayant leur siège au Royaume-Uni pourraient ne plus pouvoir bénéficier de l’abattement pour durée de détention renforcée72. Il en va de même concernant l’abattement applicable aux plus-values réalisées par les dirigeants sociaux faisant valoir leurs droits à la retraite, lequel cesserait alors de s’appliquer pour les titres détenus au sein de sociétés britanniques73.

Les gouvernants d’outre-manche devront donc prendre leurs responsabilités et entamer de nouvelles négociations bilatérales au plus vite.

b – Nécessité de nouveaux accords

30. La sortie de l’Union européenne impose au gouvernement de Boris Johnson de nombreux efforts politiques mais également juridiques. Comme nous l’avons précédemment soulevé, les opérations de plus-values de cession de titres seront frappées par une retenue à la source dès lors qu’elles seront issues d’une société étrangère au Royaume-Uni et dont l’État de résidence fiscale n’est pas partie à une convention fiscale bilatérale avec ce dernier. Et même lorsque c’est le cas, la convention peut parfois omettre de traiter l’imposition des plus-values de cession entre les deux États, puisque s’en remettant à la directive européenne Mère-filiale dont bénéficiaient les deux cocontractants au jour de la conclusion de l’accord bilatéral. Le Brexit impose donc un nouveau travail de négociation au Royaume-Uni. Effectivement, lorsque les plus-values de cession de titres seront issues de sociétés résidentes de l’Union européenne ou du reste du monde, des conventions fiscales bilatérales devront être passées entre le Royaume-Uni et le pays en question afin de prévoir de telles dispositions. La convention franco-britannique devra donc être modifiée en ce sens.

Or les négociations risqueraient d’être tendues avec certains États-membres de l’Union européenne. Dans la plupart des situations, l’entrée en négociation se fera sur demande du gouvernement britannique, lequel aura bien plus à perdre que son interlocuteur en cas de refus de ce dernier, nul doute que l’État sollicité saura, ou du moins tentera d’imposer une certaine relation empreinte de supériorité ou de toute-puissance économique dans la négociation. Le Royaume-Uni devra donc là encore s’attendre à devoir consentir certaines concessions de nature politique et juridique. Tel est le prix à payer pour quitter l’Union européenne…