Répression des messages de haine : gare à la censure privée !

La suggestion, formulée par la Procureure générale de la Cour d’appel de Paris, de transférer l’infraction de diffusion des messages de haine de la loi du 29 juillet 1881 vers le Code pénal suscite l’opposition de ceux qui prétendent se prononcer ainsi au nom des garanties de la liberté de communication. Cela appelle quelques éléments d’explications. Emmanuel Derieux, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris 2) Auteur notamment de Droit des médias. Droit français, européen et international (1), met en garde contre le risque d’un censure privée. 

La diffusion de messages de haine conduit à considérer les moyens juridiques d’y faire obstacle et d’en assurer efficacement la sanction. Se posent notamment, à leur égard, les questions de l’application de la loi du 29 juillet 1881, « sur la liberté de la presse » (et de tout autre moyen de publication), et de la responsabilité des « prestataires techniques » des « services de communication au public en ligne ».

Contourner les particularités de procédure de la loi de 1881

L’attachement de certains, et l’opposition de quelques autres, au maintien de ces infractions de diffusion de messages haineux et discriminatoires dans la loi de 1881 tient à ses particularités de procédure (initiative de l’action, qualification des faits, délai de prescription, détermination de la date de l’audience…) qui font fréquemment obstacle à leur poursuite. 

A quoi sert-il pourtant de prétendre mettre divers droits en balance avec la liberté d’expression si, par des spécificités de forme, il est fait obstacle à la sanction des abus que cette même loi définit ? 

Un tel constat conduit, soit à vouloir abroger ces dispositions procédurales propres, soit à faire sortir de la loi de 1881 les infractions considérées comme les plus graves pour, en l’absence de Code des médias ou de la communication, les insérer dans le Code pénal. Il fut ainsi fait, par la loi du 13 novembre 2014, à propos de la provocation et de l’apologie du terrorisme.

Les conséquences liées aux particularités de procédure de la loi de 1881 ne doivent cependant pas conduire à vouloir confier aux prestataires techniques des services de communication au public en ligne davantage de pouvoirs et de responsabilités dans le contrôle et la suppression de messages litigieux, qu’ils soient de haine ou autres. N’en étant ni les auteurs ni les éditeurs, ils n’en ont pas la maîtrise. Au nom des garanties de la liberté d’information, toute intervention de leur part, bien que présentant l’avantage apparent d’une plus grande efficacité et immédiateté doit, à cet égard, demeurer exceptionnelle et conditionnelle.

En conformité avec les principes énoncés par la directive européenne 2000/31/CE, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, la loi française n° 2004-575, du 21 juin 2004, pour la confiance dans l’économie numérique, dispose que les prestataires techniques ne sont pas soumis « à une obligation générale de surveiller les informations » qu’ils « transmettent ou stockent ». Il y est posé qu’ils « ne peuvent voir leur responsabilité engagée à raison des informations stockées à la demande d’un destinataire » (auteur ou éditeur, utilisateur) de ces services s’ils « n’avaient pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicites ou si, dès le moment où (ils) ont en eu connaissance, (ils) ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l’accès impossible ».

De dangereuses formes de censure privée

Comportant le risque d’instauration de dangereuses formes de censure privée, en dehors de l’intervention d’un juge, toute velléité de renforcer les obligations de contrôle, par les opérateurs de plates-formes en ligne, de la diffusion de messages de haine sur l’internet ne pourrait qu’encourir la sanction du Conseil constitutionnel. Il le fit, dans sa décision n° 2020-801 DC, du 18 juin 2020, s’agissant de la proposition de loi Avia « visant à lutter contre les contenus haineux sur internet ».

La liberté de communication trouve ses nécessaires limites dans le respect de droits concurrents. Il ne suffit cependant pas d’énoncer, comme le fait l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, d’avoir « à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ». Il importe de ne pas faire obstacle, notamment par des particularités de procédure telles que celles de la loi de 1881, à leur juste sanction et répression, assurée par le juge, dans le cadre d’un contrôle répressif ou a posteriori. Toute difficulté de cette nature ne peut que conduire à suggérer d’en extraire certaines infractions ou d’instaurer d’autres formes de contrôles, contraires à la liberté fondamentale proclamée.

(1)Lextenso-LGDJ, 8^e éd., 2018, 991 p.