La nouvelle enquête préliminaire ou l’art de donner et retenir

A – Une mise à disposition et une participation décrétées par le parquet

La lettre du texte créé un accès possiblement précoce en cours d’enquête, si le parquet le décide. À tout moment de l’enquête préliminaire24, le procureur de la République peut, lorsqu’il estime que cette décision ne risque pas de porter atteinte à l’efficacité des investigations, indiquer à la personne mise en cause, à la victime25 ou à leurs avocats qu’une copie de tout ou partie du dossier de la procédure est mise à la disposition de leurs avocats26, et qu’elles ont la possibilité de formuler toutes observations qui leur paraîtraient utiles.

Le législateur a pris soin de préciser la finalité de ces observations27. Toutefois, l’emploi du terme « notamment » implique une absence d’exhaustivité. Ainsi, elles peuvent porter sur des aspects procéduraux, comme la régularité de la procédure, la qualification des faits pouvant être retenue, les modalités d’engagement éventuel des poursuites et le recours éventuel à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. Elles peuvent également porter sur le fond de l’enquête et son contenu. Des observations peuvent être formulées sur le caractère éventuellement insuffisant des investigations, et sur la nécessité de procéder à de nouveaux actes nécessaires à la manifestation de la vérité.

Cet article est complété par le décret28. La mise à disposition du dossier se fait par tout moyen. Elle peut consister en la consultation des pièces dans les locaux du tribunal judiciaire ou en la remise d’une copie de la procédure. Les dispositions de l’article D. 593-2 du Code de procédure pénale sont alors applicables : cette copie pourra donc être réalisée par autoreproduction.

Dès lors que le parquet décide de la mise à disposition du dossier, la personne dispose d’un délai d’un mois pour formuler ses observations29. Lorsqu’elles sont formulées par l’avocat, elles peuvent être adressées par un moyen de télécommunication sécurisé, conformément aux dispositions de l’article D. 591 du Code de procédure pénale. Pour assurer l’effectivité de ce droit à observations, pendant ce délai, l’issue de la procédure est suspendue. Le procureur de la République ne peut prendre aucune décision de poursuites hors l’ouverture d’une information, l’application de l’article 393 ou le recours à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité prévue aux articles 495-7 à 495-13 du Code de procédure pénale30.

On peut se demander dans quelle mesure une telle décision de mise à disposition d’office sera prise par le parquet. L’avenir le dira, et peut être qu’une circulaire en précisera les circonstances, mais le nombre de cas pourrait rester peau de chagrin. La rédaction du texte est claire : c’est une simple possibilité. Tout juste si cela n’apparaît pas comme une faveur. Qui plus est, cette communication peut être partielle sans que le parquet n’ait à s’expliquer. Cela étant, le procureur de la République est le garant de l’application de la loi pénale dont il requiert l’application. À ce titre, il est aussi le garant des droits de la défense. Il reste que la loi a prévu un délai butoir à partir duquel cette ouverture ne sera plus une option : lorsqu’une période de deux ans s’est écoulée après une audition libre31, une garde à vue ou une perquisition, l’enquête préliminaire ne peut se poursuivre à l’égard des personnes ayant fait l’objet de l’un de ces actes et à l’encontre desquelles il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elles ont commis ou tenté de commettre, en tant qu’auteurs ou complices, une infraction, sans que le procureur de la République fasse application de cette possibilité à leur profit, ainsi qu’à celui du plaignant32. Ainsi, passé un délai de deux ans après ces actes, l’enquête ne pourra se poursuivre à l’encontre d’un suspect et pour le plaignant que de façon contradictoire alors même qu’ils n’auraient rien demandé. Néanmoins, la règle apparaît contournable : il suffira de réaliser des actes d’enquêtes périphériques, pour allonger le délai de déclenchement de l’obligation ou faire en sorte, en amont, de ne pas user de ces mesures ou le plus tard possible. La gestion temporelle de l’événement déclencheur permettra de moduler le déclenchement de la contradiction. De même, on ne peut que regretter l’absence d’obligation sur ce droit à l’issue de ces mesures. Son absence pourrait remettre en cause l’effectivité des nouveaux droits accordés.

Parallèlement à ce qui n’est qu’un choix du parquet, le suspect dispose de la faculté de prendre l’initiative et de solliciter la contradiction, dès lors que certaines conditions sont réunies et que le parquet n’estime pas nécessaire de reporter ou de la cantonner.

B – Une demande conditionnée, affectée de dérogations et d’aménagements

Toute personne à l’encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre, en tant qu’auteur ou complice33, une infraction punie d’une peine privative de liberté34 peut demander au procureur de la République que ces droits lui soient ouverts. Cette demande est présentée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par déclaration au greffe contre récépissé. L’intéressé peut ainsi demander de prendre connaissance du dossier de la procédure afin de formuler ses observations35.

Toutefois, ceci n’est possible que lorsqu’au moins l’un des trois événements procéduraux suivants survient. Le premier est lorsque la personne en demande a été interrogée dans le cadre d’une audition libre ou d’une garde à vue qui s’est tenue il y a plus d’un an. Comme par le passé, est instituée une double condition de mesure préalable et de délai. Le droit ne s’ouvre que lorsque le suspect a été l’objet d’une mesure restrictive de liberté et passé un certain temps. Le second vise l’hypothèse où il a été procédé à une perquisition chez la personne il y a plus d’un an36. La condition de mesure et de délai se retrouve pour un temps identique. C’est dire qu’en n’usant pas de ces mesures de contrainte, ou en les retardant, on repousse encore l’ouverture du droit à communication.

Enfin, un troisième cas est instauré, avec des conditions renforcées : lorsqu’il a été porté atteinte à la présomption d’innocence de la personne par un moyen de communication au public37. Il s’agit là de faire en sorte que la personne qui est l’objet d’une atteinte puisse contredire. Néanmoins, le droit d’accès n’est pas ouvert au regard de l’origine des révélations ou selon la nature de l’infraction poursuivie. Dès lors que ces révélations émanent de la personne elle-même ou de son avocat, directement ou indirectement, ce qui reste une notion à établir, ou que l’enquête porte sur des faits relevant de la criminalité organisée ou relevant de la compétence du procureur de la République antiterroriste, l’atteinte portée à la présomption d’innocence importe peu. Le droit dérogatoire nie donc par principe l’atteinte à la présomption d’innocence. Ces deux dérogations traduisent en réalité la conscience d’un détournement possible, notamment par la création à l’étranger par le suspect ou un complice d’un site qui porte atteinte à sa présomption d’innocence, dans le seul but d’avoir accès au dossier. Des auteurs ont souligné que la preuve de cette auto-atteinte sera difficile, voire impossible à apporter38. Cette volonté de neutraliser un tel contournement transparaît du reste des dispositions du décret du 13 avril 2022. Dans cette situation, la demande de prise de connaissance du dossier doit comporter tous les documents justifiant de l’atteinte par un moyen de communication au public et notamment, s’il y a lieu, une copie des enregistrements sonores ou audiovisuels. Le procureur de la République peut ensuite solliciter du demandeur des documents complémentaires établissant la réalité de cette atteinte39. En revanche, la référence à l’atteinte à la présomption d’innocence n’est pas complétée par la détermination de celui qui est en charge de la reconnaître. Doit-elle être jugée comme telle, ou le parquet peut-il en apprécier la réalité ? C’est ce que le texte semble prévoir.

Afin d’éviter que la demande faite reste lettre morte, comme c’était le cas trop souvent lors de l’ancienne rédaction de l’article, le parquet doit répondre dans un délai d’un mois à compter de la réception de la demande de contradictoire40. Il le fait par une décision motivée versée au dossier41. À défaut, le silence maintenu à l’issue de ce délai vaut refus de communication42. La personne à l’origine de la demande peut alors contester ce refus implicite devant le procureur général43. Celui-ci statue également dans un délai d’un mois à compter de sa saisine44, par une décision motivée versée au dossier45. Dans la période d’un mois qui suit la réception de la demande, le procureur ne peut prendre aucune décision de poursuites46.

Plus généralement, la demande faite n’implique pas l’exercice effectif du droit, même lorsque celui-ci peut être ouvert47. La mise en œuvre de ce droit d’information dépend d’une appréciation du parquet. Ce dernier peut en reporter la mise en œuvre et en limiter l’étendue lorsqu’il fait droit à la demande.

En effet, il convient de ne pas oublier la première condition : le procureur doit d’abord estimer qu’il existe à l’encontre de la personne une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre, en tant qu’auteur ou complice, une infraction48 : c’est dire qu’en cas de placement en garde à vue, cette condition sera remplie49. En revanche, dans l’hypothèse d’une audition libre, d’une perquisition ou d’une atteinte à la présomption d’innocence, les soupçons pourront être jugés insuffisants. Ce qui fermera la porte à un accès demandé50.

Le procureur peut aussi estimer qu’il convient de différer l’accès au dossier ou de limiter le contenu accessible. À titre dérogatoire, et pour une durée maximale de six mois à compter de la réception de la demande, il peut refuser à la personne la communication de tout ou partie de la procédure si l’enquête est toujours en cours et si cette communication risque de porter atteinte à l’efficacité des investigations51. Lorsque l’enquête porte sur des crimes ou délits mentionnés aux articles 706-73 ou 706-73-1 du Code de procédure pénale ou relevant de la compétence du procureur de la République antiterroriste, le délai de six mois de report de consultation est porté à un an52. La décision du procureur est alors motivée, sans que cette motivation ne fasse apparaître des éléments de nature à porter atteinte à l’efficacité des investigations.

Le procureur de la République peut enfin décider de ne pas mettre à la disposition de la personne certaines pièces de la procédure en raison des risques de pression qu’il apprécie sur les victimes, les autres personnes mises en cause, leurs avocats, les témoins, les enquêteurs, les experts ou toute autre personne concourant à la procédure. Dans ce cas, la liste et la nature des pièces non communiquées ne sont pas portées à la connaissance de la personne53. Cela peut rendre plus difficile la rédaction d’observations opportunes à l’attention du parquet.

Lorsque l’enquête concerne plusieurs personnes suspectées et que le procureur de la République accède à la demande d’accès à la procédure présentée par l’une d’entre elles, il n’est pas tenu d’accorder les mêmes droits54. Le parquet pourra donc donner accès à tout le dossier à certains des suspects, et pas à d’autres demandeurs. Il n’est par ailleurs pas tenu de dire d’office aux autres personnes suspectées qu’il le leur accorde, sans préjudice de sa possibilité de le faire s’il l’estime possible et opportun, en application du I de l’article 77-2 du Code de procédure pénale. Quant à la situation du plaignant, elle est conditionnée par celle du suspect. Lorsqu’une enquête préliminaire fait l’objet d’une demande de communication, s’il a porté plainte, le plaignant est avisé par le procureur de la République qu’il dispose des droits à communication pour présenter des observations telles que prévus dans les mêmes conditions que la personne à l’origine de la demande55. Elle doit alors en faire la demande. Il n’existe donc pas de droit autonome pour le plaignant. Mais il est vrai qu’à défaut, il aurait fallu prévoir le pendant dès lors que l’on aurait permis à une personne se considérant comme victime d’accéder au dossier.

D’une manière générale, qu’elles prennent place à la suite d’un accès décrété ou autorisé, les observations formulées sont versées au dossier de la procédure. Le procureur de la République apprécie les suites à y apporter56. L’information qu’il adresse en retour sur les suites réservées est aussi versée à la procédure. Sur ce point, la rédaction du texte n’est pas claire. Qu’entend-on par cette expression ? Celui qui fait la demande seulement ou le plaignant également ? D’une manière plus générale, lorsque le dossier a été mis à disposition, les observations sont-elles communiquées à tous ? Une nouvelle demande de communication destinée à voir si des observations ont été faites est-elle possible ? Rien ne l’exclut, mais cela n’a pas été envisagé.

Le décret précise que la personne dispose d’un délai d’un mois à compter de la mise à disposition du dossier pour formuler ses observations57. Cette précision n’apparaît pas dans la loi. Inclue à la demande du Conseil national des barreaux, elle est la bienvenue. Si le délai courait à compter de la demande de communication, cela aurait rendu inefficace la possibilité de faire des observations : le procureur ayant un mois pour statuer sur cette demande, il aurait pu immédiatement après le délai d’un mois clore le dossier, sans les observations.

Lorsque les observations consistent en une demande d’acte58, le procureur de la République informe la personne des suites qu’il entend y apporter dans un délai d’un mois à compter de leur réception. S’il refuse de procéder à un acte demandé, il rend une décision motivée. Il est tenu d’informer par la même occasion de la voie de recours possible en indiquant qu’elle peut être contestée devant le procureur général59. À défaut de réponse du procureur dans le délai d’un mois, qui vaut refus de procéder aux actes demandés, la personne peut également contester ce refus devant le procureur général. Il statue dans le délai d’un mois à compter de sa saisine, par une décision motivée versée au dossier60. On retrouve le mécanisme instauré en instruction destiné à forcer la réponse d’une manière ou d’une autre. Néanmoins, ce recours n’est pas abouti. Les droits accordés devront encore être consolidés. Rien n’est prévu pour l’hypothèse où le parquet général ne répond pas dans ce délai. De même, aucune réponse ne doit être faite à celui qui soulève l’insuffisance de l’enquête et la nécessité d’ouvrir une instruction. Enfin, il en est de même pour une irrégularité de la procédure soulevée par un suspect à l’occasion de ses observations. Aucune réponse ne pourra y être apportée. Ceci supposerait qu’un juge tranche. Or le législateur n’a pas souhaité instaurer une juridictionnalisation de l’enquête préliminaire. Pour l’instant à tout le moins…