La proposition de loi encadrant l’intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques

I – Le champ d’application de la proposition de loi

Le texte définit les acteurs publics concernés, qu’il désigne sous les termes d’« Administrations bénéficiaires ». Il s’agit de l’État et de ses établissements publics à caractère administratif « dont les dépenses de fonctionnement constatées dans le compte financier au titre de l’avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d’euros ou, par dérogation, à 200 millions d’euros pour les établissements publics de santé » (art. 1er). Le texte s’appliquera également aux autorités administratives et publiques indépendantes. Les établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) et l’agence des participations de l’État ne seront pas soumis aux obligations de transparence prévues par la proposition de loi. Il en ira de même pour la Caisse des dépôts et consignations en raison des spécificités de cet établissement. En effet, l’Assemblée nationale n’a pas suivi le Sénat qui avait ajouté cet « établissement spécial » à la liste des Administrations bénéficiaires.

Les collectivités territoriales seront soumises à une obligation d’information à travers la publication d’un rapport annuel récapitulant les prestations de conseil fournies au cours des douze derniers mois et leurs montants. Ce rapport sera rendu public par les départements, les régions, la collectivité territoriale de Guyane, la collectivité territoriale de Martinique, la collectivité de Corse, la métropole de Lyon ainsi que par les communes et les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre de plus de 200 000 habitants (art. 1er).

Contrairement au souhait des sénateurs, la proposition de loi reprend un amendement gouvernemental, adopté par les députés, qui prévoit que le recours aux cabinets de conseil par les collectivités territoriales de plus de 100 000 habitants devra, comme pour l’État, être encadré (art. 1er bis)5. Les grandes collectivités territoriales (régions, départements, communes et EPCI à fiscalité propre de plus de 100 000 habitants) seront soumises à l’essentiel des mesures de la loi. Le gouvernement devra remettre au Parlement, avant le 31 décembre 2024 et après consultation des associations nationales d’élus locaux, un rapport étudiant les conséquences d’une éventuelle extension des autres dispositions de la loi aux collectivités territoriales et à leurs groupements (art. 1er bis).

Force est de constater que le texte voté par l’Assemblée nationale va dans le sens des conclusions de la mission d’information dite flash sur « le champ d’application de la proposition de loi, adoptée par le Sénat, encadrant l’intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques » qui a rendu son rapport le 12 juillet 2023. En effet, cette mission d’information, dont la création avait été décidée par la commission des lois de l’Assemblée nationale, a proposé de « fixer un seuil pour que les dispositions nouvelles s’appliquent uniquement aux collectivités locales les plus importantes, et non aux plus petites d’entre elles, pour lesquelles les enjeux apparaissent plus limités »6.

Le périmètre des prestations de conseil concernées est entendu de manière large. Il comprend le conseil en stratégie, en organisation, en communication, en mise en œuvre des politiques publiques, en informatique (sauf les prestations de programmation et de maintenance), ainsi que le conseil juridique, financier ou en assurance (à l’exception des prestations réalisées par les professions réglementées du droit, les experts-comptables et les commissaires aux comptes). Un décret précisera la nature des prestations de conseil délivrées par les consultants.

Les notions de prestataires de conseil et de consultants sont définies au sens large. Les prestataires de conseil sont définis comme « les personnes morales de droit privé qui s’engagent avec l’Administration bénéficiaire pour réaliser une prestation de conseil ou qui réalisent une prestation de conseil pour l’Administration bénéficiaire en qualité de sous-traitants » (art. 1er). Les consultants sont quant à eux définis comme « les personnes physiques qui s’engagent en qualité de travailleurs indépendants avec l’Administration bénéficiaire » pour réaliser une prestation de conseil ou qui l’exécutent pour le compte des prestataires ou d’autres consultants (art. 1er).

Le texte législatif pose le principe selon lequel les prestataires de conseil et les consultants n’ont pas vocation à prendre de décisions administratives. Il permet la participation d’un agent public lors de l’intervention d’un prestataire de conseil ou d’un consultant auprès d’une Administration. Il est précisé qu’au cours « de toutes les phases de l’exécution d’une prestation de conseil », l’Administration bénéficiaire aura la possibilité de demander au prestataire ou au consultant « la participation d’au moins un de ses agents à la réalisation de ladite prestation » (art. 1er). L’Assemblée nationale a supprimé une disposition adoptée par le Sénat qui obligeait les prestataires de conseil et les consultants à proposer « plusieurs scénarios » aux Administrations bénéficiaires.

Enfin, le texte issu de l’examen de l’Assemblée nationale se distingue également de celui du Sénat car les députés n’ont pas souhaité que la loi puisse s’appliquer, dès sa promulgation, aux contrats en cours. La ministre déléguée chargée des Relations avec le Parlement, Marie Lebec, a indiqué que le gouvernement partageait la volonté des députés « de n’appliquer la loi qu’aux futurs contrats, conformément à l’article 2 du Code civil, et [n’était] pas favorable à faire exception à ce principe, même pour les accords-cadres en cours »7. Elle a fait valoir qu’« une application immédiate remettrait en cause la stabilité des relations contractuelles, constitutionnellement protégée, et serait une source d’insécurité juridique »8.

II – Les mesures renforçant la transparence dans le recours aux prestations de conseil

Le législateur a prévu de nouvelles règles destinées à permettre une meilleure identification du travail des prestataires et des consultants, dans leurs relations avec l’Administration bénéficiaire ainsi qu’avec les tiers concernés par la réalisation de la prestation. Les consultants seront tenus d’indiquer leur identité et le prestataire de conseil qui les emploie, dans leurs contacts avec l’Administration concernée et les tiers avec qui ils échangent pour les besoins de leurs prestations (art. 2). Afin d’éviter qu’ils puissent être confondus avec des agents publics, ils ne pourront se voir attribuer une adresse courriel comportant le nom de domaine de l’Administration, sauf dans le cadre des prestations de programmation et de maintenance, lorsque l’attribution d’une telle adresse électronique est justifiée pour assurer la sécurité des systèmes d’information et la protection des données de ladite administration (art. 2). Cette règle avait déjà été posée par la circulaire n° 6329/SG du Premier ministre du 19 janvier 2022 encadrant le recours par les Administrations et les établissements publics de l’État aux prestations intellectuelles9.

D’autre part, tout document rédigé avec la participation de consultants devra porter une mention spécifique et préciser la prestation de conseil réalisée ainsi que son cadre contractuel.

Par ailleurs, il sera interdit au prestataire et aux consultants d’utiliser tout signe distinctif de cette administration. Les documents destinés à l’information du public réalisés dans le cadre de prestations de conseil en communication ne seront pas concernés par cette interdiction. Ils ne seront pas non plus concernés par l’obligation de mentionner la participation de consultants sur tout document rédigé avec la participation de ces derniers.

Enfin, le gouvernement remettra au Parlement, dans un délai d’un an à compter de la promulgation de la loi, puis tous les deux ans, un rapport sur le suivi de l’internalisation des compétences des cabinets de conseil au sein de la fonction publique de l’État (art. 3). Ce document présentera notamment le bilan des moyens de l’agence de conseil interne de l’État, la cartographie des ressources humaines dont chaque ministère dispose en matière de conseil en interne ainsi que la liste des prestations de conseil réalisées au cours des cinq dernières années.

La proposition de loi prévoyait à l’origine la création d’une annexe au projet de loi de finances (« jaune budgétaire ») recensant les prestations de conseil commandées par les Administrations. Mais par la suite, ce « jaune budgétaire » sur les cabinets de conseil a été institué par l’article 164 de la loi n° 2022-1726 du 30 décembre 2022 de finances pour 2023.

III – Les mesures destinées à mieux encadrer le recours aux consultants

Le texte adopté par les députés entend lutter contre la stratégie du « pied dans la porte »10 poursuivie par certains cabinets de conseil. Il met en œuvre la proposition n° 14 de la commission d’enquête sénatoriale qui a préconisé d’interdire aux cabinets de conseil de réaliser des prestations gratuites (pro bono) pour l’État et ses opérateurs. Il leur sera effectivement interdit de proposer, de réaliser ou d’accepter une prestation de conseil à titre gracieux, à l’exception des actions de mécénat (art. 5). De plus, l’Assemblée nationale a décidé de réserver aux seuls services de l’État le pouvoir d’assurer la rédaction d’un projet de loi. Il sera interdit à l’Administration de recourir aux prestataires et consultants pour la rédaction de textes législatifs (art. 5 bis). On observera que la proposition de loi reprend un amendement gouvernemental voté par les députés, qui vient exclure du champ de cette interdiction la rédaction des études d’impact. La ministre déléguée Marie Lebec a fait valoir que l’externalisation de la rédaction des études d’impact des projets de loi reste « exceptionnelle » et réservée « aux cas où l’étude requiert une expertise technique de haut niveau et dont l’Administration ne dispose pas en son sein »11.

Par ailleurs, toute prestation de conseil devra faire l’objet d’une évaluation par l’Administration bénéficiaire (art. 6). Cette évaluation présentera la liste des documents rédigés avec la participation des consultants, la justification du recours à une prestation de conseil plutôt qu’à des ressources internes, le bilan de la prestation, les transferts de compétences réalisés au bénéfice de l’Administration et les conséquences de la prestation sur les politiques publiques. Ces évaluations seront « publiées sous forme électronique, dans un standard ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé » (art. 6).

D’autre part, les consultants auront l’obligation d’employer la langue française dans leurs échanges avec l’Administration et la rédaction de leurs documents (art. 7). Ils ne pourront utiliser « ni expression ni terme étrangers lorsqu’il existe une expression ou un terme français de même sens approuvés dans les conditions prévues par les dispositions réglementaires relatives à l’enrichissement de la langue française ». Le texte prévoit toutefois que les documents rédigés par les consultants pourront également comporter « une ou plusieurs versions en langue étrangère ». Ces nouvelles obligations d’utilisation de la langue française dans les livrables des cabinets de conseil ont été inscrites, à l’initiative du Sénat, dans la loi n° 94-665 du 4 août 1995 relative à l’emploi de la langue française, dite loi Toubon, dans un nouvel article 5-1. Aucune sanction spécifique n’est prévue en cas de non-respect de ces obligations.

IV – Les mesures renforçant les obligations déontologiques des consultants

Le prestataire et les consultants devront réaliser leurs prestations « avec probité et intégrité » et veiller « à prévenir ou à faire cesser immédiatement tout conflit d’intérêts » (art. 9). Ce dernier est défini comme « une situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif de leur mission ». On remarquera que cette définition du conflit d’intérêts est celle qui a été consacrée par l’article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013, relative à la transparence de la vie publique pour les responsables publics. Elle a ensuite été reprise et adaptée aux fonctionnaires par l’article 2 de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016, relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.

L’Administration bénéficiaire établira un code de conduite qui précisera les règles déontologiques applicables et les procédures mises en œuvre pour les respecter (art. 9). Avant chaque mission de conseil, ladite administration, le prestataire et les consultants s’engageront à respecter ce code de conduite.

Le référent déontologue de l’Administration bénéficiaire répondra aux demandes d’avis de celle-ci, du prestataire ou des consultants sur les questions d’ordre déontologique qu’ils rencontrent dans la préparation ou l’exécution des prestations de conseil (art. 9). Si la complexité de la demande d’avis le justifie, après saisine préalable du référent déontologue, l’Administration concernée pourra saisir la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) pour y répondre.

Avant chaque prestation de conseil, le prestataire et les consultants adresseront à l’Administration en question une déclaration d’intérêts qui attestera de l’absence de conflit d’intérêts ou qui identifiera, le cas échéant, les potentiels conflits d’intérêts les concernant (art. 10). En cas de modification substantielle des intérêts détenus au cours de la prestation, ils devront actualiser leur déclaration dans un délai de quinze jours.

Tout prestataire de conseil devra communiquer à la HATVP, par l’intermédiaire d’un téléservice, les actions de démarchage ou de prospection auprès des Administrations et les actions de mécénat (art. 11).

La HATVP, qui se voit confier une mission de contrôle déontologique des prestations de conseil, pourra se saisir d’office ou être saisie par l’Administration bénéficiaire de la prestation de conseil, le Premier ministre, le président de l’Assemblée nationale ou le président du Sénat et les associations de lutte contre la corruption (art. 12). Contrairement aux sénateurs, les députés n’ont pas souhaité qu’elle puisse être saisie par une organisation syndicale de fonctionnaires. Ils ont estimé que cela était de nature à ouvrir la voie à « une instrumentalisation des missions de la HATVP ».

La HATVP pourra se faire communiquer, sur pièces, par l’Administration bénéficiaire de la prestation de conseil, le prestataire ou les consultants, toute information ou tout document nécessaire à l’exercice de sa mission. Elle pourra par ailleurs entendre ou consulter toute personne dont le concours lui paraît utile. Mais elle ne disposera pas d’un pouvoir de vérification sur place sur autorisation du juge des libertés et de la détention, comme cela avait été prévu dans le texte adopté par le Sénat en première lecture.

Le texte voté par les députés, qui prend soin de rappeler que la HATVP est soumise à une obligation de confidentialité en ce qui concerne le secret des affaires, vient inclure le secret de l’enquête et de l’instruction ainsi que le secret médical dans la liste des secrets susceptibles d’être opposés à la Haute autorité (art. 12).

Lorsque la HATVP constatera un manquement aux règles déontologiques, elle adressera au prestataire ou au consultant concerné une mise en demeure de respecter les obligations auxquelles il est assujetti, après l’avoir mis en état de présenter ses observations. Ce dernier devra justifier de la régularisation de la situation dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la mise en demeure (art. 12).

Alors que le texte adopté par les sénateurs avait retenu un dispositif de sanctions administratives et avait créé au sein de la HATVP une commission des sanctions, les députés ont préféré opter pour des sanctions pénales (jusqu’à 45 000 euros d’amende et trois ans de prison), en cas de manquement aux règles déontologiques (art. 13).

Les députés ont par ailleurs supprimé une disposition adoptée par les sénateurs qui prévoyait un contrôle systématique de la HATVP lorsqu’un responsable public part exercer une activité de consultant dans le secteur privé (« pantouflage ») ou lorsqu’un consultant rejoint l’Administration (« rétropantouflage »).

Enfin, les personnes qui feront l’objet d’une exclusion prononcée par la HATVP seront exclues de la procédure de passation des marchés publics (art. 15).