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La filiation de l’enfant issu d’une assistance médicale à la procréation après la loi du 2 août 2021

Publié le 14/01/2022 - mis à jour le 14/01/2022 à 10H15

livret de famille, généalogie successorale.La loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique ne révolutionne pas la filiation de l’enfant issu d’une assistance médicale à la procréation (AMP). À bien des égards, elle reprend des règles connues du droit antérieur. Cependant, elle introduit dans le Code civil un nouveau chapitre, au sein duquel apparaissent des dispositions originales concernant la filiation de l’enfant issu d’une AMP sollicitée par un couple de femmes, et elle crée, pour la circonstance, un nouveau mode d’établissement de la filiation par reconnaissance conjointe qui soulève de nombreuses interrogations.

Dans le prolongement de l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation (AMP) à « tout couple formé d’un homme et d’une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée » ayant un « projet parental »1, la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique2 a modifié les dispositions relatives à la filiation3, de façon à « reconnaître et sécuriser les droits des enfants nés d’une assistance médicale à la procréation » (AMP). Elle a abrogé les anciens articles 311-19 et 311-20 du Code civil qui traitaient de la question et qui avaient été inscrits dans les dispositions générales, sous le chapitre 1 du titre VII du livre Ier du Code civil par la loi du 29 juillet 1994. Les nouvelles dispositions s’intègrent également dans ce titre VII intitulé « De la filiation », mais se trouvent déplacées dans un chapitre V nouveau intitulé « De l’assistance médicale à la procréation avec tiers donneur »4.

Les débats parlementaires ont été vifs entre l’Assemblée nationale et le Sénat. S’agissant de la filiation, ils ont porté essentiellement sur deux points5 :

  • premier point : la question de savoir si la filiation de l’enfant issu d’une AMP avec donneur devait être traitée de façon globale et identique quelle que soit la situation des demandeurs (couple hétérosexuel, couple de femmes ou femme seule) ou s’il convenait d’opérer une distinction, en traitant à part la filiation de l’enfant rattaché à un couple de femmes ou à une femme seule. Finalement, une voie moyenne a été choisie, puisque les nouvelles dispositions envisagent globalement la filiation de l’enfant issu d’une AMP avec donneur, mais prévoient des modalités différentes selon qu’il s’agit d’un couple hétérosexuel ou d’un couple de femmes ;

  • second point : la question de savoir si la filiation de l’enfant à l’égard d’un couple de femmes devait être inspirée des techniques de la filiation biologique ou s’appuyer sur le modèle de filiation élective déjà existant, celui de l’adoption, voire être purement intentionnelle et ne dépendre que de la volonté exprimée par les deux femmes. La solution minimaliste de l’adoption avait la préférence du Sénat. Mais, au bout du compte, elle n’a pas été retenue. Ni, d’ailleurs, aucune des deux autres. La filiation de l’enfant issu d’une AMP au profit d’un couple de femmes fait l’objet d’une construction « hors-sol »6, pour partie biologique à l’égard de la femme qui accouche, pour partie intentionnelle à l’égard de l’autre femme.

On est tout de même loin d’une révolution.

Si révolution il y a, elle est ailleurs7, à savoir dans les conditions de mise en œuvre de l’AMP bien plus que dans la filiation de l’enfant qui en est issu. La rupture philosophique se trouve bien davantage, pour faire court, dans le passage d’une conception familiale de l’AMP à une conception individualiste ou à une conception de convenance si l’on préfère, telle qu’elle se manifeste désormais dans bon nombre de législations européennes.

Mais sur le terrain de la filiation, le cadre est resté le même, tel qu’il avait été dessiné par la loi du 29 juillet 1994 (I). La loi du 2 août 2021 a simplement procédé à un déplacement de dispositions qui figuraient déjà dans le Code civil. Pour autant, ce n’est pas rien8. Ne serait-ce que parce que déplacer des textes dans le Code civil n’est jamais complètement anodin. Mais, surtout, parce que le législateur, dans ce contexte apparemment inchangé, a créé de toutes pièces un mode d’établissement original de la filiation pour l’enfant issu d’une AMP sollicitée par un couple de femmes. À elle seule, cette solution esquisse un tableau de la filiation singulièrement différent de celui que l’on connaissait jusqu’ici (II).

I – Le même cadre

La loi du 2 août 2021 a abrogé les articles 311-19 et 311-20 du Code civil tels qu’ils résultaient de la loi du 29 juillet 1994. Ces dispositions prévoyaient en substance l’interdiction d’établissement de la filiation à l’égard du donneur en cas d’AMP avec donneur et un verrouillage de la filiation à l’égard du couple demandeur en interdisant les actions en contestation et en permettant éventuellement un établissement forcé de la filiation à l’égard de l’homme, ou, à tout le moins, la mise en jeu de sa responsabilité.

Ces règles sont reprises sans grands changements9 aux articles 342-9 et suivants du Code civil. Mais en s’inscrivant désormais dans un chapitre consacré exclusivement à la filiation de l’enfant issu d’une AMP avec tiers donneur, elles lèvent ainsi le doute que l’on pouvait avoir s’agissant de la filiation de l’enfant issu d’une AMP pratiquée avec les gamètes du couple (il y en a aussi, et nettement plus que d’AMP faisant appel au don)10.

A – Levée des doutes concernant la filiation de l’enfant issu d’une AMP sans tiers donneur

Le droit antérieur ne faisait pas de distinction. Les dispositions consacrées à la filiation de l’enfant issu d’une AMP et spécialement celles relatives à sa filiation vis-à-vis du couple bénéficiaire (C. civ., art. 311-20 anc.) mélangeaient allègrement l’hypothèse d’un recours à un tiers donneur et celle dans laquelle ce recours n’avait pas été nécessaire et où l’AMP avait pu être pratiquée avec des gamètes appartenant aux deux membres du couple.

Ainsi, l’article 311-20 précité pouvait être interprété comme excluant, dans cette dernière situation, toute action aux fins d’établissement ou de contestation de la filiation, et comme faisant peser sur le concubin, à défaut de reconnaissance, outre sa responsabilité, la perspective d’une déclaration judiciaire de sa paternité, sans avoir à en apporter la preuve. C’était faire dire beaucoup au texte, sans véritable nécessité puisque l’enfant est ici, en principe, l’enfant biologique du mari ou du concubin. Et s’il ne l’est pas, parce qu’il n’est pas issu de l’AMP, on ne voit pas la nécessité de protéger à tout prix sa filiation, sauf à considérer que le consentement donné à l’AMP doit primer en toute hypothèse sur la vérité biologique, ce qui est une autre conception de la filiation. On y reviendra.

Désormais, les choses sont plus claires. Dans la mesure où le nouveau chapitre V du titre VII du livre 1er ne traite que de l’AMP avec tiers donneur, il faut en déduire que la filiation d’un enfant issu d’une AMP homologue est régie par le droit commun.

La filiation maternelle résulte de l’accouchement et de l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance de l’enfant (C. civ., art. 311-25). À défaut de quoi, elle peut être établie par reconnaissance, par la possession d’état constatée dans un acte de notoriété, ou par une action en justice visant à démontrer que l’enfant est bien celui dont la mère a accouché (C. civ., art. 325). L’accouchement sous X n’est pas inconcevable, mais le contexte médicalisé de la conception rendra plus facile une action ultérieure en recherche de maternité.

La filiation paternelle est établie légalement par la présomption de paternité à l’égard du mari si le couple est marié (C. civ., art. 312). Mais en application du droit commun, cette présomption est susceptible d’être écartée si la naissance de l’enfant a été déclarée à l’état civil sans indication du nom du mari ou si la conception de l’enfant se situe pendant une période de séparation légale consécutive à une demande en divorce, par exemple (C. civ., art. 313). Toutefois, le rétablissement de la présomption ne devrait pas soulever de difficulté si l’enfant est effectivement issu de l’AMP puisqu’il suffira de démontrer que le mari est bien son père (C. civ., art. 314).

À l’égard du concubin ou du partenaire, l’établissement de la filiation ne résulte pas directement du consentement donné à l’AMP. Une reconnaissance est nécessaire. Sans celle-ci, l’établissement de la filiation pourrait résulter de la possession d’état ou plus sûrement d’une action en recherche de paternité dont l’aboutissement ne fait guère de doute si l’enfant est effectivement issu de l’AMP.

On note cependant que la mise à l’écart des dispositions spécifiques relatives à l’AMP avec donneur n’est pas indifférente. Que ce soit du point de vue de l’établissement de la filiation, puisque les causes spécifiques d’éviction du consentement à l’AMP n’ont pas vocation à s’appliquer. Même sans rétractation de son consentement, l’homme pourra prétendre démontrer que l’enfant n’est pas le sien. Sa responsabilité n’est pas automatiquement engagée en cas de non-reconnaissance. Et sa paternité devra être prouvée en cas d’action en recherche de paternité.

Dit autrement, le mode de conception de l’enfant importe moins que la nature de sa filiation. Seule l’AMP avec tiers donneur fait l’objet d’un traitement différencié du point de vue de la filiation, en raison précisément de l’intervention d’un tiers donneur.

B – Reprise des règles concernant la filiation de l’enfant issu d’une AMP avec tiers donneur

Cette situation pose un problème particulier, dans un droit de la filiation adossé à la biologie, puisque par hypothèse l’enfant n’est pas biologiquement celui du couple. Et il risque de l’être d’autant moins depuis que la loi nouvelle autorise le double don de gamètes. L’application du droit commun aboutit dès lors à rendre sa filiation extrêmement fragile, comme l’avait montré la jurisprudence antérieure aux lois du 29 juillet 1994. Ces dernières ont tenté de trouver une réponse, pour conférer à cette filiation une stabilité que ne lui donnerait pas le droit commun. Le résultat est un compromis : les modalités d’établissement sont fondées sur le droit commun (1) ; mais la filiation ainsi établie est protégée des contestations de droit commun, sauf exceptions (2). La loi du 2 août 2021 reprend le tout, sans changement ou presque11.

1 – Des modalités d’établissement fondées sur le droit commun

La filiation de l’enfant conçu par AMP avec donneur repose sur deux principes complémentaires : l’interdiction d’établissement d’un lien de filiation à l’égard du donneur ; l’établissement d’un lien de filiation à l’égard du couple demandeur.

Vis-à-vis du tiers donneur (de sperme, d’ovocytes, ou de don d’embryon), aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de l’AMP. L’article 342-9 du Code civil reprend ainsi à peu de chose près les termes de l’ancien article 311-19 du même code (qui faisait allusion de façon générale à « la procréation »). De même, le texte exclut toute action en responsabilité à l’encontre du donneur. Ce qui laisse subsister la possibilité d’une telle action à l’égard des autres intervenants (équipe médicale, notaire) en cas de faute.

Mais si les termes sont identiques, le contexte quant à lui ne l’est plus. En effet, la loi du 2 août 2021 a ouvert à l’enfant issu d’une AMP le droit de connaître les données non identifiantes, mais également l’identité de son parent biologique. Le risque de confusion dans l’esprit des donneurs potentiels est probable. Il faudra beaucoup de pédagogie pour expliquer que l’acceptation de communiquer leur identité les place, ainsi que leurs héritiers, néanmoins à l’abri de toute action sur le plan de la filiation et les convaincre aussi que ce qui est vrai aujourd’hui le restera demain. Quant aux couples demandeurs, ils risquent de ne pas être enthousiastes à la perspective éventuelle d’une irruption d’un tiers donneur sur lequel ils seront peut-être restés discrets12. Et le reproche ambiant qui tend à leur être fait de pouvoir et de vouloir précisément rester discrets ne sera pas fait pour les rassurer.

Vis-à-vis du couple demandeur, il y a peu de dispositions spécifiques. C’est donc, par défaut, le droit commun qui s’applique13. La filiation maternelle résulte de la désignation de la mère dans l’acte de naissance de l’enfant. La filiation paternelle à l’égard du mari résulte de la présomption de paternité s’il s’agit d’un couple marié.

La seule difficulté concerne les couples non mariés et, dans ce cas, l’établissement de la filiation paternelle à l’égard du concubin ou du partenaire. Pas plus que dans le droit antérieur, il n’a pas été prévu de faire découler cette filiation du consentement préalable à l’AMP. L’établissement de la filiation paternelle nécessite donc une reconnaissance de la part du concubin ou du partenaire, sauf à envisager à plus longue échéance une possession d’état constatée par acte de notoriété. Pour autant, la loi n’oblige pas le concubin à reconnaître l’enfant. Elle prévoit seulement que sa responsabilité sera engagée envers la mère et envers l’enfant s’il ne le fait pas (C. civ., art. 342-13, al. 1). Mais elle prévoit aussi la possibilité d’une action en recherche de paternité selon les modalités (C. civ., art. 328) et dans les délais de droit commun (10 ans, C. civ., art. 331). La grande différence par rapport à l’action de droit commun se situe au niveau probatoire : aucune preuve de la paternité ne devra être rapportée, puisque, par hypothèse, elle serait impossible. Si une action en recherche de paternité est exercée, son établissement judiciaire est automatique (C. civ., art. 342-13, al. 2). De façon indirecte, on voit tout de même que la loi fait découler la filiation du concubin de son consentement à l’AMP.

2 – Une filiation à l’abri des actions en contestation, sauf exceptions

L’effet dérogatoire principal du consentement donné à une AMP avec tiers donneur est d’interdire toute action en contestation de la filiation à l’égard du couple demandeur, et corrélativement d’interdire ainsi l’établissement d’une autre filiation. L’article 342-10, alinéa 2, du Code civil reprend sans changement ce principe qui figurait déjà dans l’article 311-20, alinéa 2, dudit code. Peu importe que l’enfant ne soit pas l’enfant biologique du couple. Peu importe même que le couple ne l’élève pas comme le sien et que l’enfant n’ait pas la possession d’état. Le consentement à l’AMP rend sa filiation incontestable.

Néanmoins, l’application du principe est subordonnée au respect du processus de l’AMP. Les deux sont liés. Si le processus de l’AMP n’est pas respecté, une action en contestation devient possible pour démontrer, avec de grandes chances de succès, que le mari ou le concubin n’est pas le véritable père de l’enfant.

Avant, comme depuis la loi du 2 août 2021, deux cas sont prévus (C. civ., art. 342-10, al. 2) :

  • s’il est soutenu que l’enfant n’est pas issu de l’AMP, mais de la relation « non assistée » de la mère avec un tiers identifié. Le cas ne sera pas fréquent mais il a pu se présenter. La difficulté est essentiellement probatoire, pour démontrer que le tiers n’est pas celui que l’on croyait ;

  • si le consentement à l’AMP a été privé d’effet et que l’intervention médicale a été malgré tout pratiquée. Là encore, ce ne devrait pas être fréquent en raison de la procédure étroitement encadrée de mise en œuvre de l’AMP. Mais un dysfonctionnement ne peut être exclu.

D’abord, le consentement peut être privé d’effet par la survenance de certains évènements dont la présentation a été légèrement revue pour tenir compte d’autres réformes intervenues par ailleurs, spécialement en matière de divorce. Sont visés (C. civ., art. 342-10, al. 3) : le décès (de l’homme cela s’entend), l’introduction d’une demande en divorce ou en séparation de corps (puisque la demande est devenue le moment clef de la procédure de divorce), la signature d’une convention de divorce par consentement mutuel sans juge (C. civ., art. 229-1)14. Est également visée la cessation de la communauté de vie, d’une façon aussi approximative que dans les textes antérieurs, sans que l’on sache si cela ne vise que les couples non mariés, ou si la seule séparation de fait des époux serait susceptible d’être invoquée pour soutenir que le consentement à l’AMP a été privé d’effet. Dans tous les cas, il paraît bien léger de faire produire une telle conséquence à une circonstance aussi floue que la cessation de la communauté de vie, sans plus de précisions.

Le consentement à l’AMP peut aussi être privé d’effet en cas de rétractation de la part de l’un des membres du couple. Cette rétractation doit intervenir par écrit avant la réalisation de l’AMP. Et l’on peut penser que si elle intervient, l’AMP ne sera pas pratiquée. Cependant, l’article 342-10, alinéa 3, du Code civil, précise que la rétractation peut intervenir, soit auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l’AMP, soit, et c’est nouveau, auprès du notaire qui a reçu le consentement. Cela répond à une demande du notariat, qui devra en assumer les conséquences si le notaire ne transmet pas dans les meilleurs délais la rétractation qui lui a été signalée ou ne la transmet pas au bon destinataire.

Sous réserve de ces changements assez minimes, la loi du 2 août 2021 ne modifie pas l’équilibre global du système précédemment instauré pour régir la filiation de l’enfant issu d’une AMP avec donneur. Mais en ouvrant l’AMP aux couples de femmes, elle esquisse tout de même un autre droit de la filiation porteur d’une nouvelle philosophie et d’une nouvelle construction.

II – L’esquisse d’un tableau différent

Le changement ne vient pas tant de l’ouverture de l’AMP aux femmes seules ou plus exactement aux femmes non mariées. Choix politique que l’on peut approuver ou non. Mais sans conséquences majeures du point de vue de la filiation. La femme non mariée qui envisage une AMP avec donneur doit faire connaître son consentement à un notaire. La filiation de l’enfant qui en sera issu (ou pas) sera établie à son égard conformément au droit commun, par l’indication du nom de sa mère dans l’acte de naissance. L’autre branche pourra être ultérieurement complétée par une reconnaissance paternelle, même si elle n’est pas conforme à la vérité biologique, ou par adoption.

Le changement est plus important lorsque l’AMP est sollicitée par un couple de femmes, puisque le législateur, pressé par le contexte national et international, a fait également le choix politique d’ouvrir cette possibilité (A). La question de la filiation est alors autrement plus problématique, puisque la situation rompt totalement avec la réalité biologique, et à ce jour incontournable, d’une parenté bisexuée. Elle suppose une véritable construction juridique que la loi du 2 août 2021 assume, mais qui ne va pas aussi loin que certain(e)s l’auraient souhaité15. Il n’empêche. Le pas qui a été franchi ouvre la porte à un glissement plus général vers un droit de la filiation détaché de toute binarité sexuelle et fondé uniquement sur l’intention parentale (B).

A – La filiation à l’égard d’un couple de femmes

On supposera, pour ne pas ajouter aux difficultés, que le genre des deux femmes n’est pas sujet à discussion. Le cas de couples transgenres a été délibérément ignoré par le législateur16, alors qu’il a déjà soulevé des problèmes épineux devant les juridictions, dans un contexte où l’AMP était réservée aux couples hétérosexuels17. L’ouverture de l’AMP aux couples de femmes ne va pas simplifier la question.

Pour les couples de femmes, la loi du 2 août 2021 instaure un système hybride et spécifique18 (1) au sein des dispositions relatives à l’AMP avec donneur. En outre, elle prévoit un dispositif transitoire pour répondre à la situation fréquente de couples de femmes qui se sont antérieurement rendues à l’étranger pour bénéficier d’une AMP qu’elles ne pouvaient obtenir en France (2).

1 – Une filiation hybride

Entre les propositions progressistes visant à instaurer pour les couples de femmes une co-maternité et les propositions conservatrices arc-boutées sur l’adoption, le législateur a choisi une voie moyenne, qui soulève néanmoins beaucoup d’interrogations et risque de se révéler passablement complexe à l’usage.

Il convient de distinguer l’établissement de la filiation de sa publicité19.

S’agissant de l’établissement de la filiation, il était envisagé au départ de le faire dépendre d’une déclaration anticipée des deux femmes devant notaire. Finalement, ce n’est pas le choix retenu. Certes, il est prévu que le couple de femmes doit reconnaître conjointement l’enfant, en même temps qu’il exprime devant notaire son consentement à l’AMP20. Mais à l’égard de la femme qui accouche, il n’a pas été jugé opportun d’abandonner le principe qui fonde sa maternité sur l’accouchement21. Aussi l’article 342-11 du Code civil dispose que la filiation à son égard sera établie conformément à l’article 311-25, c’est-à-dire par la simple indication de son nom dans l’acte de naissance. C’est donc surtout à l’égard de « l’autre femme » que la reconnaissance conjointe est importante, puisqu’elle établit la filiation de l’enfant à son égard22. Pour autant, une reconnaissance n’est pas une simple déclaration anticipée de volonté23. Elle est un mode d’établissement de la filiation24 susceptible de produire également son effet à l’égard de la femme qui accouche, si la maternité de celle-ci n’a pas été établie par l’effet de la loi et par sa désignation dans l’acte de naissance25. Il n’était pas utile de prévoir ici, comme pour les couples hétérosexuels, un établissement judiciaire à défaut de reconnaissance26, puisque la filiation se trouve nécessairement établie préalablement par la reconnaissance conjointe27.

S’agissant de la publicité de cette filiation, l’article 342-11 prévoit qu’elle sera assurée par la remise de la déclaration conjointe à l’officier de l’état civil, effectuée par l’une des deux femmes ou par la personne déclarant la naissance. Si l’une des femmes s’y oppose, cela engage sa responsabilité (C. civ., art. 342-13, al. 3). Mais cela ne semble pas pour autant faire obstacle à la mention à l’état civil, puisque l’initiative de celle-ci peut être prise par l’une ou par l’autre et ne nécessite pas une décision conjointe28.

Si ce processus est mis en œuvre jusqu’à son terme, la filiation ainsi établie se trouve à l’abri de toute action en contestation et aucune autre filiation ne peut être établie, sauf s’il est soutenu que l’enfant n’est pas issu de l’AMP (ce qui n’est pas une hypothèse d’école) ou que le consentement a été privé d’effet pour l’une des causes prévues à l’article 342-10 du Code civil : décès de « l’autre femme », demande en divorce, cessation de la communauté de vie, rétractation du consentement. La survenance de l’un de ces évènements avant la réalisation de l’AMP permettrait alors de contester la filiation résultant de la reconnaissance conjointe et d’établir éventuellement une autre filiation (paternelle par hypothèse).

Il reste que le processus peut ne pas être développé jusqu’à son terme, alors pourtant que l’AMP aura été mise en œuvre de façon parfaitement régulière. La mention de la reconnaissance conjointe à l’état civil n’est pas automatique. Elle dépend de l’initiative des femmes ou du moins de l’une d’elles. Il n’est donc pas inconcevable que cette mention en marge intervienne de façon tardive voire n’intervienne pas du tout, par exemple si « l’autre femme » décède après la mise en œuvre de l’AMP, ou si les deux femmes se séparent après la mise en œuvre de l’AMP sans qu’aucune n’effectue la démarche à l’état civil.

La loi répond à cette éventualité en prévoyant que la reconnaissance conjointe peut être communiquée à l’officier de l’état civil par le procureur de la République, pour être portée en marge de l’acte de naissance de l’enfant (C. civ., art. 342-13, al. 3).

Encore faudra-t-il qu’une demande en ce sens soit faite. Le texte ne semble pas permettre au procureur de la République, si tant est qu’il en ait le loisir et le temps, d’effectuer cette démarche de sa propre initiative29. Il est précisé que la demande peut être présentée par l’enfant majeur (et l’on voit bien ici le temps qui peut effectivement s’écouler entre la reconnaissance conjointe et sa publicité), par son représentant légal, s’il est mineur (par exemple en cas d’ouverture d’une tutelle), ou par toute personne ayant intérêt à agir en justice (y compris sur le plan patrimonial)30.

Encore faudra-t-il aussi qu’aucune autre filiation concurrente n’ait été établie pendant le temps qui s’est écoulé depuis la reconnaissance conjointe31. Il n’est pas exclu que la mère ait refait sa vie avec un homme à l’égard duquel la filiation paternelle aura pu être établie par la présomption de paternité (si la mère s’est mariée peu après la mise en œuvre de l’AMP) ou par reconnaissance. Dans ce cas, il conviendra de contester préalablement cette autre filiation en démontrant qu’elle est inexacte, ce qui ne devrait pas poser de problème majeur si l’enfant est bien issu de l’AMP. Ce sera plus délicat si l’enfant a une filiation établie par possession d’état32. Mais il faut espérer que le notaire sollicité pour constater cette possession d’état aura refusé de délivrer l’acte de notoriété s’il a eu connaissance de la reconnaissance conjointe. Ce sera également plus délicat si l’enfant a été adopté en dépit de la reconnaissance conjointe. L’article 342-13, alinéa 3, prévoit alors la possibilité de former une tierce opposition ou un recours en révision à l’encontre du jugement d’adoption, en invoquant le caractère frauduleux de ce dernier33.

2 – Le dispositif transitoire

Les dispositions de la loi du 2 août 2021 ont vocation à s’appliquer aux AMP réalisées après le 4 août 2021, date de son entrée en vigueur. Néanmoins, la loi a envisagé spécialement le cas relativement fréquent de couples de femmes qui se sont rendues à l’étranger avant la publication de la loi, pour obtenir une AMP. Peu importe que l’enfant soit né avant ou après la publication de la loi. L’essentiel est que l’AMP ait été pratiquée avant34. Sont donc également concernés les enfants qui naîtront dans les neuf mois après la publication de la loi. En profiteront aussi ou tenteront de le faire, les femmes seules qui se sont rendues à l’étranger avec le même objectif, et qui vivaient en couple en France ou qui ont constitué un couple avec une autre femme à leur retour en France pour peu qu’elles attestent de leur projet parental commun.

La loi permet à ces couples d’effectuer une reconnaissance conjointe35 devant notaire dès lors que la filiation de l’enfant n’est établie qu’à l’égard de la femme qui a accouché. Cela exclut par conséquent les couples de femmes mariées qui ont déjà utilisé la voie de l’adoption de l’enfant du conjoint. Pour les autres, la reconnaissance conjointe permet d’établir un lien de filiation à l’égard de la femme qui n’a pas accouché.

Cependant, la loi fixe des conditions plus strictes à ce dispositif transitoire.

Dans le temps d’abord, puisque cette possibilité de reconnaissance conjointe a posteriori n’est ouverte que pendant 3 ans à compter de la publication de la loi, soit jusqu’au 3 août 2024.

Dans la forme ensuite, puisque la mention de la reconnaissance conjointe en marge de l’acte de naissance de l’enfant ne pourra intervenir que sur instruction du procureur de la République. Celui-ci devra s’assurer que les conditions du dispositif transitoire sont bien respectées. Cela ne devrait pas soulever de difficultés concernant les délais. Mais il lui sera difficile d’aller beaucoup loin36 et de prétendre vérifier les conditions dans lesquelles l’AMP a pu être pratiquée à l’étranger, alors pourtant que ces conditions pourraient ne pas être conformes au droit français37 : quid des conditions d’âge ou d’une AMP réalisée grâce à un don d’ovocytes entre les deux femmes (ROPA)38.

B – Les incidences sur le droit commun de la filiation

Il paraît difficile de ne pas les évoquer tant elles se profilent en arrière-plan et sont déjà annoncées par certains comme l’étape suivante39. Le choix qui a été fait par la loi du 2 août 2021 d’inscrire les dispositions relatives à l’AMP avec donneur dans un chapitre V du titre VII du livre 1er du Code civil n’est pas le fruit du hasard. C’est un choix délibéré40 et il l’a emporté sur une autre solution qui avait été proposée et qui aurait abouti à dissocier ces dispositions et à en traiter de façon spécifique dans un titre VII bis. C’eût été peut-être préférable41. Mais cette solution n’a pas été retenue. Les nouvelles dispositions s’inscrivent donc dans un titre dont on avait coutume de dire jusqu’ici qu’il traitait de « la filiation biologique », même si l’expression est excessive, par opposition à « la filiation adoptive » à laquelle est consacré le titre VIII.

La loi nouvelle change la donne42. Car l’admission d’une filiation à l’égard de deux femmes ne s’inscrit assurément pas dans le schéma biologique de la procréation. Certes, la solution qui consiste à maintenir à l’égard de l’une des femmes une filiation fondée sur l’accouchement permet de masquer partiellement la situation. De même, de façon plus générale, le rattachement de la filiation d’un enfant issu d’une AMP avec donneur aux modes habituels d’établissement de la filiation, présomption de paternité, reconnaissance ou possession d’état, permet de préserver les apparences, si les parents le souhaitent, en ne révélant pas que l’enfant n’est pas celui du couple43.

Mais l’admission dans le droit commun de la filiation d’une parenté entre deux personnes de même sexe, et la rupture avec le fondement de l’altérité sexuelle, jette un doute sérieux sur la pérennité de ce droit commun et sur la possibilité de le maintenir durablement en l’état. On voit mal comment il sera possible de maintenir bien longtemps le principe posé par l’article 320 du Code civil dans les dispositions générales, selon lequel l’établissement d’une filiation interdit l’établissement d’une autre qui la contredirait. Et on imagine difficilement comment le principe selon lequel les actions relatives à la filiation sont insusceptibles de renonciation (C. civ., art. 323) pourra conserver sa place dans ces dispositions générales alors que les exemples d’une filiation conventionnelle et disponible abondent désormais. Quant aux paris sur la gestation pour autrui (GPA), voire sur une pluriparenté44, ils sont ouverts45.

Il faut reconnaître que les arbitrages demandés au législateur n’étaient pas aisés. Le résultat est un compromis, qui ne satisfait ni les tenants du statu quo, ni ceux qui auraient espéré des solutions plus audacieuses. C’est le principe du compromis. Pour autant, les tenants d’une réforme plus ambitieuse qui s’étendrait à tout le droit de la filiation sont toujours à la manœuvre. Au-delà des belles intentions, ce nouveau droit de la filiation reste à construire et la tâche ne sera pas facile46, sauf à avoir la naïveté de croire qu’un lien social aussi crucial que celui de la filiation peut être fondé (durablement) sur le seul engagement de vouloir être considéré comme le parent d’un enfant. Le contentieux de la filiation et des reconnaissances de complaisance devrait pourtant éclairer sur la versatilité des volontés humaines et sur le risque qu’il y aurait à vouloir fonder le lien fondamental de la filiation sur leur sens supposé des responsabilités. Il naît en France environ 730 000 enfants chaque année ; 27 000 naissent d’une AMP dont 1 433 sont issus d’une AMP avec donneur. Prétendre qu’il faut, sur ces bases, reconstruire l’ensemble du droit de la filiation et réécrire le titre VII du Code civil nous semble extrêmement discutable.

Notes de bas de pages

  • 1.
    CSP, art. L. 2141-2.
  • 2.
    L. n° 2021-1017, 2 août 2021, relative à la bioéthique : JO, 3 août 2021 – adde Circ., 21 sept. 2021, de présentation des dispositions en matière d’assistance médicale à la procréation issues de la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique, JUSC2127286C.
  • 3.
    N. Baillon-Wirtz, « Le notaire et l’assistance médicale à la procréation : les incidences de la loi bioéthique sur la pratique notariale », JCP N 2021, n° 35, 1273 ; N. Baillon-Wirtz, « L’acte de reconnaissance conjointe de l’enfant », JCP N 2021, n° 35, 1275 ; D. Montoux, « Ouverture de l’assistance médicale à la procréation (AMP) aux couples de femmes et aux femmes non mariées », JCP N 2021, n° 35, 1276 ; S. Paricard, « La loi relative à la bioéthique du 2 août 2021 : une modification substantielle mais relativement trompeuse du Code civil », D. 2021, p. 1685 ; S. Paricard, « Comment se construit une filiation qui n’est pas hétérosexuée ? », in A. Gogos-Gintrand et S. Moracchini-Zeidenberg (dir.), in A. Gogos-Gintrand et S. Moracchini-Zeidenberg (dir.), 2010-2020. Une décennie de mutations du droit de la famille, 2021, Dalloz, p. 167 ; A. Gouëzel, « Les dispositions relatives à la filiation dans la nouvelle loi de bioéthique : entre ruptures, ajustements et interrogations », Dr. famille 2021, dossier 23 ; A. Gouttenoire, « L’accès à la parenté pour toutes », JCP G 2021, 975 ; J.-J. Lemouland, « La reconnaissance conjointe : un nouveau mode énigmatique d’établissement de la filiation », JCP N 2021, n° 41, 945 ; J. Garrigue, « Réforme de la bioéthique : règles désormais applicables à la filiation après une assistance médicale à la procréation », RJPF 2021-11/1.
  • 4.
    C. civ., art. 342-9 à C. civ., art. 342-13.
  • 5.
    Pour un rappel des « différentes combinaisons dans le mercato », v. L. Brunet, « Les dispositions de la nouvelle loi de bioéthique sur l’AMP et la filiation des enfants qui en sont issus », AJ fam. 2021, p. 522 ; I. Théry, « Engendrement avec tiers donneurs et filiation : une réforme au milieu du gué », in A. Gogos-Gintrand et S. Moracchini-Zeidenberg (dir.), 2010-2020. Une décennie de mutations du droit de la famille, 2021, Dalloz, p. 155.
  • 6.
    S. Paricard, « Comment se construit une filiation qui n’est pas hétérosexuée ? », in A. Gogos-Gintrand et S. Moracchini-Zeidenberg (dir.), 2010-2020. Une décennie de mutations du droit de la famille, 2021, Dalloz, p. 167.
  • 7.
    A. Gouttenoire, « L’accès à la parenté pour toutes », JCP G 2021, 975.
  • 8.
    J. Garrigue, « Réforme de la bioéthique : règles désormais applicables à la filiation après une assistance médicale à la procréation », RJPF 2021-11/1.
  • 9.
    S. Paricard, « La loi relative à la bioéthique du 2 août 2021 : une modification substantielle mais relativement trompeuse du Code civil », D. 2021, p. 1685.
  • 10.
    Selon les chiffres de l’Agence de biomédecine, sur 157 593 AMP pratiquées en 2019, il y en a eu 150 714 qui ont été pratiquées, toutes techniques confondues, avec les gamètes du couple. Le reste se partage essentiellement entre les inséminations avec donneur (2 937) et les donc d’ovocytes ICSI (1 280). Les accueils d’embryons restent anecdotiques (151 qui ont donné lieu à 37 naissances).
  • 11.
    Pour une analyse critique sur ce point, v. I. Théry, « Engendrement avec tiers donneurs et filiation : une réforme au milieu du gué », in A. Gogos-Gintrand et S. Moracchini-Zeidenberg (dir.), 2010-2020. Une décennie de mutations du droit de la famille, 2021, Dalloz, p. 155.
  • 12.
    S. Paricard, « La loi relative à la bioéthique du 2 août 2021 : une modification substantielle mais relativement trompeuse du Code civil », D. 2021, p. 1685.
  • 13.
    S. Paricard, « La loi relative à la bioéthique du 2 août 2021 : une modification substantielle mais relativement trompeuse du Code civil », D. 2021, p. 1685.
  • 14.
    Alors que c’est le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire qui est pris en compte par ailleurs pour calculer le délai de 300 jours susceptible d’écarter la présomption de paternité, C. civ., art. 313.
  • 15.
    I. Théry, « Engendrement avec tiers donneurs et filiation : une réforme au milieu du gué », in A. Gogos-Gintrand et S. Moracchini-Zeidenberg (dir.), 2010-2020. Une décennie de mutations du droit de la famille, 2021, Dalloz, p. 155.
  • 16.
    I. Corpart, « Les transgenres, grands oubliés de la loi bioéthique », RJPF 2021-10/ 2 ; L. Carayon, « Personnes trans et loi de bioéthique : histoire d'un silence », AJ fam. 2021, p. 543.
  • 17.
    Cass. 1re civ., 16 sept. 2020, nos 18-50080 et 19-11251 : AJ fam. 2020, p. 534, obs. G. Kessler et E. Viganotti ; AJ fam. 2020, p. 497, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; D. 2020, p. 2096, note S. Paricard ; D. 2020, p. 2072, point de vue B. Moron-Puech ; D. 2021, p. 499, obs. M. Douchy-Oudot ; D. 2021, p. 657, obs. P. Hilt ; D. 2021, p. 762, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; D. 2021, p. 863, obs. Regine ; RTD civ. 2020, p. 866, obs. A.-M. Leroyer.
  • 18.
    Certains considèrent qu’il s’agit d’une « discrimination injustifiée fondée sur l’orientation sexuelle », L. Brunet, « Les dispositions de la nouvelle loi de bioéthique sur l’AMP et la filiation des enfants qui en sont issus », AJ fam. 2021, p. 522.
  • 19.
    Même si la circulaire du 21 septembre 2021 précitée semble ne pas faire clairement la différence ; sur ce point, v. N. Baillon-Wirtz, « Assistance médicale à la procréation et filiation. Les précisions attendues de la circulaire de 21 septembre 2021 », JCP N 2021, n° 41, 1297 ; J.-J. Lemouland, « La reconnaissance conjointe : un nouveau mode énigmatique d’établissement de la filiation », JCP N 2021, n° 41, 945.
  • 20.
    N. Baillon-Wirtz, « Le notaire et l’assistance médicale à la procréation : les incidences de la loi bioéthique sur la pratique notariale », JCP N 2021, n° 35, 1273 ; N. Baillon-Wirtz, « L’acte de reconnaissance conjointe de l’enfant », JCP N 2021, n° 35, 1275 ; Pour une proposition de formule de consentement et de reconnaissance conjointe, D. Montoux, « Ouverture de l’assistance médicale à la procréation (AMP) aux couples de femmes et aux femmes non mariées », JCP N 2021, n° 35, 1276.
  • 21.
    S. Paricard, « La loi relative à la bioéthique du 2 août 2021 : une modification substantielle mais relativement trompeuse du Code civil », D. 2021, p. 1685 ; ce qui brouille assurément les cartes et donne une impression de « mystification », S. Paricard, « Comment se construit une filiation qui n’est pas hétérosexuée ? », in A. Gogos-Gintrand et S. Moracchini-Zeidenberg (dir.), 2010-2020. Une décennie de mutations du droit de la famille, 2021, Dalloz, p. 167.
  • 22.
    J.-J. Lemouland, « La reconnaissance conjointe : un nouveau mode énigmatique d’établissement de la filiation », JCP N 2021, n° 41, 945 ; ce qui peut susciter une certaine incompréhension au regard de la nature traditionnelle et unilatérale de la reconnaissance, L. Brunet, « Les dispositions de la nouvelle loi de bioéthique sur l’AMP et la filiation des enfants qui en sont issus », AJ fam. 2021, p. 522.
  • 23.
    L’insistance de la circulaire du 21 septembre 2021 à utiliser les termes de « reconnaissance conjointe anticipée » est quelque peu troublante, puisque le Code civil évoque simplement la « reconnaissance conjointe » (C. civ., art. 342-11 ; C. civ., art. 342-12 ; C. civ., art. 342-13) comme mode d’établissement de la filiation (C. civ., art. 310-1) et ne fait pas de distinction au niveau des modes de preuve en visant de façon générale « la reconnaissance » (C. civ., art. 310-3).
  • 24.
    Cependant, v. S. Paricard, « La loi relative à la bioéthique du 2 août 2021 : une modification substantielle mais relativement trompeuse du Code civil », D. 2021, p. 1685 et A. Gouttenoire, « L’accès à la parenté pour toutes », JCP G 2021, 975.
  • 25.
    En ce sens, J.-J. Lemouland, « La reconnaissance conjointe : un nouveau mode énigmatique d’établissement de la filiation », JCP N 2021, n° 41, 945.
  • 26.
    De façon trompeuse, car ce n’est pas la lettre de l’article 342-13 du Code civil, la circulaire du 21 septembre 2021 (p. 2-9) indique que le notaire qui reçoit le consentement à l’AMP doit informer le couple de femmes de la possibilité « de faire établir la maternité de celle qui fait obstacle à la reconnaissance conjointe anticipée ».
  • 27.
    Ce qui évitera du moins d’avoir à franchir les étapes de l’adoption, particulièrement délicates en cas de séparation du couple, v. récemment Cass. 1re civ., 3 nov. 2021, n° 20-16745.
  • 28.
    De même, le décès de l’une des femmes, celle qui ne porte pas l’enfant, ou même le décès postérieurement à la naissance de celle qui l’a porté, ne semble pas faire obstacle à la demande de mention à l’état civil, I. Corpart, « Paradoxes liés à la prise en compte du décès par la loi bioéthique », RJPF 2011-11/4.
  • 29.
    Pourtant, sur ce point encore, la circulaire du 21 septembre 2021 (p. 3-9) précise en renvoyant à l’article 342-13 du Code civil que dans le cas d’absence de remise de la reconnaissance à l’officier de l’état civil, c’est le procureur de la République qui ordonnera l’apposition en marge de l’acte de naissance de l’enfant, laissant à croire qu’il peut/doit en prendre l’initiative.
  • 30.
    Ce que certains regrettent, A. Gouttenoire, « L’accès à la parenté pour toutes », JCP G 2021, 975.
  • 31.
    La circulaire précitée du 21 septembre 2021 (p. 4-9) indique que l’officier de l’état n’a pas à s’interroger sur la date d’établissement de la reconnaissance conjointe en l’absence de dispositions textuelles en ce sens.
  • 32.
    Sur ce point, A. Gouëzel, « Les dispositions relatives à la filiation dans la nouvelle loi de bioéthique : entre ruptures, ajustements et interrogations », Dr. famille 2021, dossier 23, spéc. n° 14.
  • 33.
    Et l’article 353-2 du Code civil relatif à la tierce opposition en matière d’adoption a été complété pour viser le dol ou la fraude imputable au conjoint de l’adoptant et prévoir que la dissimulation au tribunal d’un consentement à une AMP ou d’une reconnaissance conjointe constitue un dol.
  • 34.
    Selon la circulaire du 21 septembre 2021, il convient de vérifier que l’insémination artificielle ou le transfert d’embryon ont été réalisés avec succès avant le 4 août 2021.
  • 35.
    Encore faudra-t-il qu’elles le veuillent. Si une séparation est intervenue et que la mère ayant accouché se montre réticente, il n’est pas prévu de moyen pour l’y contraindre. Il restera la voie de l’adoption, si les conditions sont remplies.
  • 36.
    V. Circ., 21 sept. 2021, p. 3 et 4.
  • 37.
    D. n° 2021-1243, 28 sept. 2021, fixant les conditions d'organisation et de prise en charge des parcours d'assistance médicale à la procréation : JO, 29 sept. 2021.
  • 38.
    Il en ira de même pour les AMP qui seront pratiquées à l’étranger postérieurement à la loi. Cette possibilité, qui risque de demeurer fréquente si une pénurie de gamètes se confirme en France ou que les délais sont trop longs, n’est pas exclue par la loi et se trouve confirmée par la circulaire du 21 septembre 2021 ; v. sur ce point et sur les questions que cela pose, N. Baillon-Wirtz, « Assistance médicale à la procréation et filiation. Les précisions attendues de la circulaire de 21 septembre 2021 », JCP N 2021, n° 41, 1297.
  • 39.
    I. Théry, « Engendrement avec tiers donneurs et filiation : une réforme au milieu du gué », in A. Gogos-Gintrand et S. Moracchini-Zeidenberg (dir.), 2010-2020. Une décennie de mutations du droit de la famille, 2021, Dalloz, p. 155.
  • 40.
    Comme en témoigne l’ajout apporté à l’article 310-1 du Code civil, qui fait figurer la reconnaissance conjointe aux côtés des autres modes d’établissement de la filiation, v. S. Paricard, « Comment se construit une filiation qui n’est pas hétérosexuée ? », in A. Gogos-Gintrand et S. Moracchini-Zeidenberg (dir.), 2010-2020. Une décennie de mutations du droit de la famille, 2021, Dalloz, p. 167.
  • 41.
    En ce sens, J. Garrigue, « Réforme de la bioéthique : règles désormais applicables à la filiation après une assistance médicale à la procréation », RJPF 2021/11, n° 1.
  • 42.
    En ce sens, A. Gouëzel, « Les dispositions relatives à la filiation dans la nouvelle loi de bioéthique : entre ruptures, ajustements et interrogations », Dr. famille 2021, dossier 23.
  • 43.
    Pour une analyse critique, I. Théry, « Engendrement avec tiers donneurs et filiation : une réforme au milieu du gué », in A. Gogos-Gintrand et S. Moracchini-Zeidenberg (dir.), 2010-2020. Une décennie de mutations du droit de la famille, 2021, Dalloz, p. 155 ; cependant il a pu être observé que le rôle du droit de la filiation n’est pas « de dévoiler à l’enfant ses origines, mais de désigner ses parents », S. Paricard, « Comment se construit une filiation qui n’est pas hétérosexuée ? », in A. Gogos-Gintrand et S. Moracchini-Zeidenberg (dir.), 2010-2020. Une décennie de mutations du droit de la famille, 2021, Dalloz, p. 167, spéc. note 51.
  • 44.
    N. Baillon-Wirtz, « L’acte de reconnaissance conjointe de l’enfant », JCP N 2021, n° 35, 1275.
  • 45.
    A. Gouëzel, « Les dispositions relatives à la filiation dans la nouvelle loi de bioéthique : entre ruptures, ajustements et interrogations », Dr. famille 2021, dossier 23 ; A. Cheynet de Beaupré, « Révision bioéthique : la loi des silences », RJPF 2021-11/ 2.
  • 46.
    Si l’on en juge par les divergences fondamentales qui subsistent quant aux modalités techniques à mettre en œuvre : modalités spécifiques ou calquées sur les modalités traditionnelles ? Les deux opinions restent sur leurs positions et elles sont difficilement conciliables.
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