D’un confinement à l’autre : demain, tous télétravailleurs ?

Publié le 09/12/2020 - mis à jour le 10/12/2020 à 10H37

Solution à la crise sanitaire, dispositif appelé à se généraliser dans le futur comme remède miracle aux nouveaux maux de notre temps (pollution, réchauffement climatique, stress) le télétravail a le vent en poupe. À l’heure où la crise sanitaire redémarre et où un nouveau confinement est proclamé comme arme de destruction de la Covid-19, il n’est pas inutile de se pencher sur la période de confinement passée, riche d’enseignements sur celle à venir, ainsi que sur les interrogations qu’elle a pu faire naître en termes de généralisation du télétravail quand reviendront les jours heureux.

Lors du premier confinement, le président de la République avait exhorté chaque individu à devenir acteur de la lutte contre la pandémie à mesure de ses propres fonctions sociales. Le message du chef de l’État n’a guère changé lors de ce deuxième confinement. Ce n’est que collectivement, par un effort de tous, que la lutte contre le virus sera efficace. Ainsi, les salariés sont amenés à jouer un rôle majeur dans la lutte contre la pandémie. Diffère cependant leur manière d’y faire face. Pour les uns, la lutte contre la maladie s’organise par le respect des gestes barrières au sein de l’entreprise, pour les autres, la distanciation physique par le biais du télétravail constitue le remède.

La première solution est classique. Si le coronavirus n’est pas un risque spécifique du travail, il est certainement amplifié par lui dès lors que la transmission interhumaine se trouve facilitée dans les lieux clos. Or prévenir les risques liés au travail fait partie de l’ADN même du droit du travail peu importe que ce risque soit de nature biologique ou que le travail n’en soit qu’indirectement la cause1.

À l’inverse, la seconde solution consistant en une mise en place massive du télétravail pourrait bien constituer un événement marquant pour le droit du travail lui-même. Elle est tout d’abord exceptionnelle. Elle s’inscrit ensuite pleinement dans les enjeux du moment. Celui d’une part, d’un monde dématérialisé où les technologies de l’information et de la communication ont pris une place prépondérante2. Celui d’autre part, d’un monde en renouveau où la généralisation du télétravail devient riche de potentialités. Chez les générations Y ou Z, le télétravail est appréhendé positivement comme un moyen de répondre au mieux à leurs aspirations : diminuer les temps de trajets, s’émanciper de la voiture, quitter les grands centres urbains trop chers et pollués3. Côté patronal, le télétravail serait plébiscité comme un outil de réduction des coûts ou comme technique de fidélisation des salariés en répondant à leurs attentes4.

Assurément, le télétravail rentre donc dans l’air du temps. La réponse à la question d’une normalisation future de ce mode de gestion de l’activité salariale nous paraît néanmoins bien moins évidente. L’actuelle crise du coronavirus permet de l’expérimenter. À l’heure du premier confinement, si le télétravail a été très rapidement désigné comme une solution au problème de la contagion dans l’entreprise, le discours politique le présentant comme la nouvelle règle n’a pas été suivi par le discours du droit qui n’a jamais imposé sa pratique (I). Ce hiatus s’observe à l’aune du deuxième confinement. Malgré un discours inverse des représentants de l’État, la mise en œuvre du télétravail n’est toujours pas obligatoire. L’employeur est seulement tenu de respecter les obligations en matière de santé-sécurité envers ses salariés travaillant en présentiel. Mais de telles obligations s’appliquent également au travail à distance, ce qui ne va pas sans poser quelques difficultés. Aussi, la mise en télétravail en temps de crise sanitaire ne doit pas être fantasmée, pas plus qu’elle ne le devra l’être au sortir de cette deuxième vague. En effet, déjà à l’heure du premier déconfinement, alors même que les risques d’une reprise de l’épidémie se faisaient sentir et que le respect des gestes barrières dans l’entreprise devenait de plus en plus contraignant, le retour au bureau s’était observé massivement, ce qui pourrait s’expliquer par le fait que le droit du télétravail n’a tout simplement pas été pensé pour sa généralisation (II).

I – Le télétravail non imposé malgré la pandémie

Sur le plan sanitaire, le télétravail constitue l’un des dispositifs les plus à même de lutter contre la pandémie. L’idée est simple : sans contact humain pas de transmission du virus possible. Sur le plan politique, les autorités publiques en ont très vite pris la mesure. Lors du premier confinement le gouvernement a présenté le télétravail comme systématique à moins que l’employeur ne démontre que la présence du salarié était indispensable au fonctionnement de l’activité ; son refus devant, dans tous les cas, être motivé5. À l’heure du deuxième confinement, le premier ministre a évoqué du télétravail à 100 % cinq jours sur cinq pour les salariés qui le peuvent. Élisabeth Borne affirme que le télétravail est une norme indérogeable dès lors que l’activité du salarié le permet. Mais si le politique entend imposer le télétravail, la question reste de savoir s’il le peut. Or sur le terrain juridique le doute reste largement permis.

Une organisation du travail à privilégier. Le Code du travail définit le télétravail comme l’exercice volontaire d’un travail pouvant être effectué dans les locaux de l’employeur en dehors de ceux-ci par le biais des technologies de l’information et de la communication6. Le volontariat étant expressément mentionné comme condition de mise en œuvre du télétravail, il en résulte que ni le salarié ni l’employeur ne peuvent imposer ce mode d’organisation de l’activité à leur cocontractant. Tout juste l’employeur doit-il motiver son refus du télétravail pourvu qu’il existe dans l’entreprise une charte ou un accord collectif7.

L’article L. 1222-11 du Code du travail précise néanmoins qu’il en va autrement en cas de menace épidémique. Le télétravail est alors considéré comme un aménagement du poste de travail que le salarié ne peut refuser, dans le but d’assurer sa sécurité ainsi que de garantir la continuité de l’entreprise. Le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise en déduit que l’employeur doit accorder 100 % de jours de télétravail à ses salariés lorsque les autorités le recommandent expressément en cas de crise sanitaire. Or cette interprétation de la loi nous semble largement erronée. Premièrement, parce que doctrine et jurisprudence s’accordent pour dire que le protocole national ne possède aucun caractère contraignant et ne constitue finalement qu’un ensemble de recommandations opérationnelles destinées à permettre à l’employeur de respecter ses obligations légales8. Deuxièmement, parce que rien dans l’article L. 1222-11 du Code du travail ne permet d’affirmer clairement que l’employeur est tenu de mettre en œuvre le télétravail en cas de crise sanitaire. Bien plus, cet article doit se comprendre comme une exception au caractère volontaire du télétravail énoncé précédemment. Dans le cadre épidémique, la mise en œuvre du télétravail doit être considérée comme un aménagement du poste de travail, autrement dit, un changement des conditions de travail que le salarié ne peut refuser sous peine de commettre une insubordination. Mais en aucun cas l’employeur n’est tenu de le faire et le télétravail reste, même pendant cette deuxième crise sanitaire, à l’entière discrétion de l’employeur. Est-ce pour autant dire que l’employeur peut faire ce qu’il veut ? Assurément non car comme le rappelle justement le questions-réponses du gouvernement, la mise en œuvre du télétravail relève de l’application des principes généraux de prévention imposant à l’employeur de mettre en place une organisation adaptée aux risques. Or le télétravail est un moyen d’assurer la distanciation sociale entre les salariés, principal élément de prophylaxie contre le coronavirus. À ce titre, il devra apporter une attention particulière aux travailleurs à risques sans pour autant négliger les autres. Cela étant, outre que l’employeur reste seul juge de la capacité d’un emploi à être occupé totalement en télétravail, le refus d’y recourir ne permet pas à lui seul de constater un manquement aux règles de prévention. D’abord parce que le risque de contamination s’étend bien au-delà du cercle de l’entreprise, la seule contamination au coronavirus ne préjuge pas d’un manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur qui assurerait par ailleurs le respect des gestes barrières au sein de l’entreprise. Ensuite, car la mise en œuvre d’un télétravail à 100 % fait courir d’autres risques pour les salariés que l’employeur doit prendre en considération et, au besoin, prévenir par le maintien en tout ou partie du travail en présentiel.

Une organisation du travail à anticiper. Isolement, hyper-connexion, empiètement du professionnel sur le personnel, sédentarité, addiction constituent autant de risques du télétravail9. Si la pandémie et le premier confinement qui s’en était suivi les avaient amplifiés en créant des conditions inhabituelles de télétravail (travail avec enfant et conjoint dans un domicile parfois exigu)10, il n’est pas certain que la réouverture des écoles, collèges et lycées pendant ce deuxième confinement suffise à elle seule à tarir ces risques. La loi du 31 décembre 1991, transposant la directive n° 89/391 du 12 juin 1989, a adopté une approche proactive de la santé-sécurité mettant le chef d’entreprise au premier plan à travers un principe de prévention se déclinant en trois degrés d’obligation11. Prise d’acte, faute inexcusable, voire mise en jeu de la responsabilité civile et pénale de l’employeur en constituent autant de sanctions12. Il convient donc à l’employeur d’être diligent notamment en cette nouvelle période de confinement où le respect des principes de prévention, bien que loin d’être insurmontable, peut s’avérer compliqué notamment du fait de l’injonction d’un télétravail à 100%.

L’employeur est tout d’abord débiteur d’une obligation générale de prévention consistant à mettre en place des moyens et une organisation du travail adaptés, tout en assurant des actions d’information, de formation et de prévention13. Il s’agit là d’un premier obstacle d’importance au respect de l’obligation de prévention des risques liés au télétravail. En effet, si cette obligation générale cadrait mal avec la mise en œuvre soudaine du télétravail lors du premier confinement, car conduisant à reprocher à l’employeur de ne pas avoir prévu sur le long terme la gestion des conséquences d’un risque pandémique que personne n’avait prévu14, il en va différemment pour ce deuxième confinement où la surprise n’est plus de mise. Il appartient donc à l’employeur, dès la remise en place généralisée du télétravail dans l’entreprise, d’en prévenir les risques pour l’avenir. Plusieurs options sont alors envisageables. L’employeur peut soit appliquer les dispositions déjà prévues dans un accord collectif ou une charte préexistant, soit élaborer de telles dispositions dans l’urgence15 soit, lorsque c’est impossible, prendre des mesures unilatérales. Dans ce dernier cas, il lui est possible de s’inspirer de l’ANI du 19 juillet 2005 qui comporte des dispositions en matière de respect de droit à la déconnexion, santé-sécurité et formation16.

Il repose ensuite sur les épaules de l’employeur une obligation de prévention circonstanciée. Elle s’oriente, d’une part, vers une prise en compte, lorsque le travailleur se voit effectivement confier une tâche, de sa capacité à mettre en œuvre les précautions nécessaires pour sa santé, sa sécurité et celle des autres travailleurs17. L’employeur doit ainsi vérifier que les salariés qu’il a placés en télétravail sont bien à même de comprendre les risques qu’ils encourent et les moyens de les prévenir (respect des horaires habituels de travail, contexte n’entraînant ni surcharge de travail ni stress anormal) et à défaut de les faire travailler en présentiel. Elle passe, d’autre part, par un inventaire des risques évalués dans chaque unité de production au sein du « Document unique d’évaluation des risques »18. L’article R. 4121-2 du Code du travail indique que sa mise à jour s’impose lors de toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, ce que le passage en télétravail pour cause de crise sanitaire constitue assurément19.

Il est enfin tenu à des obligations spécifiques de prévention de nature réglementaire constituant la part la plus importante de la quatrième partie du Code du travail. Si le télétravail n’est pas explicitement visé par ces dispositions, elles peuvent toutefois s’appliquer à lui. Ainsi en va-t-il des mesures de prévention destinées aux utilisateurs habituels d’écrans obligeant l’employeur à veiller à l’ergonomie du poste de travail afin d’éviter la fatigue des bras, des mains et des yeux20.

Si la prévention du risque santé-sécurité n’est pas insurmontable, il demeure que les incertitudes qu’elle génère constituent un potentiel frein à la mise en œuvre du télétravail. Plus encore, c’est peut-être même l’ensemble de la législation sur le télétravail qui constitue un obstacle à sa généralisation.

II – Le droit du télétravail non pensé pour sa généralisation

À la fin du premier confinement, le gouvernement ne présentait déjà plus le télétravail comme la norme21 alors que le travail en présentiel redevenait statistiquement majoritaire22 et que de nombreux salariés avouaient avoir subi en télétravail des difficultés en termes de capacité de concentration et de charge de travail. Au-delà de ces aspects conjoncturels, c’est dans l’esprit même de la législation sur le télétravail qu’il faut désormais rechercher les résistances à son éventuelle massification.

La démocratisation souhaitée du télétravail par sa libéralisation. Encadré conventionnellement par le droit français à l’occasion de l’adoption de l’ANI du 19 juillet 200523, étendu le 30 mai 200624, le législateur n’a règlementé le télétravail qu’à l’occasion du vote de la loi dite Warsmann du 22 mars 201225. Ces dispositions qualifiées d’a minima ont essentiellement acté, sauf circonstances exceptionnelles, le caractère régulier, volontaire, contractuel et réversible du télétravail ainsi que la prise en charge de ses coûts par l’entreprise26. Quelques années plus tard, le législateur modifie de nouveau les dispositions relatives au télétravail en en modifiant assez largement la logique27.

Le changement apparaît premièrement dans la suppression du critère de régularité pour l’exercice du télétravail. Désormais par exemple, sera qualifié de télétravailleur, le salarié qui travaille en dehors des locaux de l’entreprise, non plus régulièrement tel jour de la semaine mais occasionnellement, quelques jours par mois ou lors de la survenance d’évènements particuliers (épisode de pollution, grève des transports, etc.). Une deuxième grande modification consiste en la suppression du rôle du contrat de travail dans la mise en œuvre du télétravail. Le télétravail ne nécessite plus d’être inscrit dans le contrat ou un avenant à celui-ci mais appelle un simple accord formalisé par tout moyen. La survenance du rôle des partenaires sociaux apparait enfin comme la troisième grande mutation du droit du télétravail. Même si subsidiairement, nous venons de l’évoquer, un simple accord entre le salarié et l’employeur suffit à instaurer le télétravail, priorité est donnée à sa mise en place par accord collectif ou, à défaut, par une charte élaborée par l’employeur après avis du comité social et économique.

Dans ces deux derniers cas, un cadre collectif minimum d’obligations doit être respecté. Il est composé pour l’essentiel des anciennes dispositions légales issues de la réforme de 2012 et, depuis 2018, est réservé au télétravail institué par accord collectif ou par charte. Sont ainsi dévolues à la négociation collective : les conditions de passage en télétravail et les conditions de sa réversibilité ; les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail ; la détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail. Les questions relatives au télétravail des salariés handicapés, à l’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail ou au passage en télétravail dans le cadre d’épisodes de pollution font office de nouveauté28.

Une tentative échouée de généralisation du télétravail. De notre point de vue, les changements opérés par la réforme du télétravail ne sont pas de nature à entraîner un développement substantiel de cette pratique. Ainsi en va-t-il premièrement du fléchissement du cadre légal propre à tous les télétravailleurs au profit d’un cadre conventionnel minimum bénéficiant uniquement à certains télétravailleurs. En encourageant les entreprises à organiser elles-mêmes leur propre système de télétravail en collaboration ou, à défaut, en concertation avec les partenaires sociaux, le législateur promeut une solution de multiplication des cas particuliers, par essence rétive à toute généralisation. Certes, l’ANI du 19 juillet 2005, ou l’éventuel ANI de substitution qui pourrait être adopté suite aux négociations interprofessionnelles sur le télétravail ayant débuté le 3 novembre dernier, joue un rôle modérateur à ce phénomène de balkanisation du télétravail. En effet, que le télétravail soit organisé par simple accord individuel ou par charte, les salariés pourront s’en prévaloir en application du principe de faveur pourvu que leur employeur rentre dans son champ d’application29. Il en ira toutefois autrement si le télétravail est organisé par accord collectif. Ce dernier peut déroger à l’ANI dès lors que désormais la convention d’entreprise, même moins favorable, l’emporte sur la convention ou l’accord ayant un champ territorial ou professionnel plus large30.

Ainsi en va-t-il deuxièmement de la libéralisation du télétravail marquée notamment par la suppression du caractère régulier et contractuel de sa définition. Certes l’argument est a priori paradoxal. Il serait possible d’avancer que plus le télétravail s’institue sans contraintes, plus il est amené à se développer. Ce serait néanmoins oublier que cette nouvelle souplesse du cadre légal a essentiellement pour but de sécuriser la pratique d’un télétravail dit « noir ou gris »31 c’est-à-dire s’exécutant de manière informelle, souvent par un salarié cadre à haute responsabilité et très autonome32. Or cet usage existant déjà depuis longtemps, le reconnaître dans la loi n’a pas nécessairement pour effet d’en accélérer le développement. Au-delà, l’assouplissement de la législation quant aux conditions d’exercice pratiques du télétravail pourrait entraîner un important contentieux sur la question des heures supplémentaires (comment l’employeur va-t-il contrôler le temps de travail depuis que ses modalités de contrôle ont disparu de la loi lorsque le télétravail est institué par simple accord ?) ou en matière de frais professionnel, par exemple.

Faut-il alors, pour conclure, déplorer l’absence d’une réglementation aboutie du télétravail ? Assurément si l’on souhaite que cette pratique se généralise et devienne la norme de demain. Rien dans le droit du travail actuel, fondé sur le modèle fordien, ne répond parfaitement aux problèmes posés par le télétravail. Reste alors à assumer les conséquences du changement de paradigme. D’abord, la question de l’utilité réelle de nombre d’emplois en télétravail dont la permanence pourrait être menacée. Ensuite, le problème d’une concurrence mondialisée des emplois du tertiaire et les risques de dumping social qu’il encourt. Encore, les enjeux d’un monde où les travailleurs ne se rencontrent plus dans l’espace commun de l’entreprise pourtant propice à la création de solidarités et de lutte commune. Enfin, le risque d’un monde salarial hyperconnecté et hypercontrôlé où il faudra trouver les moyens de préserver les droits et libertés des salariés33.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Leoni L., « Histoire de la prévention des risques professionnels », Regards 2017, p. 21 à 31, n° 51.
  • 2.
    Haddon L. et a., « Le télétravail et révolution des relations entre le domicile et le travail » Réseaux, vol. 14, 1996, Recherches anglaises, p. 57 à 71, n° 79.
  • 3.
    Magré N., Roncati J., Le Télétravail pour les Nuls, 2020, First éditions, p. 23 ; Sourbès B., Probst A., « Faut-il une autre réforme du télétravail », RDT 2020, p. 514.
  • 4.
    Leborgne-Ingelaere C., « Le télétravail : entre simplification et déceptions », Juris tourisme 2020, p. 26, n° 228.
  • 5.
    https://travail-emploi.gouv.fr/le-ministere-en-action/coronavirus-covid-19/questions-reponses-par-theme/article/teletravail.
  • 6.
    C. trav., art. L. 1222-9, I.
  • 7.
    C. trav., art. L. 1222-9, al. 12. Sur ce point v. Coeffard P. et Thouvenin A., « La promotion du télétravail », JCP S 2018, 1334.
  • 8.
    CE, 19 oct 2020, n° 444809 ; Joubert L., « Le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de Covid-19 », RDT 2020, p. 521 ; Loiseau G., « À propos de la force normative du protocole national sanitaire en entreprise », JCP S 2020, 450, 44.
  • 9.
    INRS, « Le télétravail. Quels risques ? Quelles pistes de prévention ? ». http://www.inrs.fr/media.html?refINRS=ED%206384.
  • 10.
    INRS, « Le télétravail en situation exceptionnelle ». http://www.inrs.fr/risques/teletravail-situation-exceptionnelle/ce-qu-il-faut-retenir.html.
  • 11.
    Maureau M.-A., « L’obligation générale de préserver la santé des travailleurs (ou ne pas oublier l’ancrage communautaire de certains textes) », Dr. soc. 2013, p. 410.
  • 12.
    Véricel M., « Déconfinement, reprise des activités économiques et santé au travail », RDT 2020, p. 409.
  • 13.
    C. trav., art. L. 4112-1 ; C. trav., art. L. 4112-2 ; v. égal. Société française de médecine du travail, Annexe 2 : « Responsabilité de l’employeur dans le cadre de la pandémie Covid-19 » : https://istnf.fr/_docs/actus/Fichier-325-2-160040.pdf.
  • 14.
    Même si le risque pandémique déjà connu depuis l’épisode de la grippe A(H1N1) aurait pu inciter les entreprises à l’identifier et le prévoir. V. Guyot H., « Le télétravail en temps de crise sanitaire, un nouveau sport national », JCP S 2020, 135, 13.
  • 15.
    Ainsi l’accord Pierre et Lumières du 24 mars 2020 prévoit qu’en matière de droit à la déconnexion, il n’y a pas d’obligation pour les télétravailleurs de répondre au téléphone ou aux mails en dehors de leurs heures habituelles de travail et durant leurs périodes de repos, congés et maladie. V. https://dynamique-ce.fr/teletravail-le-contenu-des-accords-et-avenants-conclus-pendant-le-confinement.
  • 16.
    ANI, 19 juill. 2005, art. 6, 8 et 10.
  • 17.
    C. trav., art. L. 4121-4.
  • 18.
    C. trav., art. L. 4112-3 ; C. trav., art. R. 4121-1 et s.
  • 19.
    Guiomard F., « Les référés, juges de la prévention », RDT 2020, p. 351 ; Bossy G., « Covid-19 ou pas : la mise à jour du DUER ne nécessite pas la consultation du CSE », SSL 2020, n° 1915.
  • 20.
    C. trav., art. R. 4542-1 à R. 4121-1 et s. Ainsi, l’accord « Yncrea » du 27 mars 2020 indique en annexe des recommandations ergonomiques pour l’installation d’un bureau à domicile. V. https://dynamique-ce.fr/teletravail-le-contenu-des-accords-et-avenants-conclus-pendant-le-confinement.
  • 21.
    https://www.editions-legislatives.fr/actualite/deconfinement-phase-3-le-teletravail-n-est-plus-la-norme.
  • 22.
    Ipsos / Perial, « L’observatoire du bien-être au travail : 1re phase de l’étude “Futur du bureau” », 29 juin 2020.
  • 23.
    Probst A., « Télétravail au domicile : confusion des lieux et distinction des temps », Dr soc. 2006, p. 1109.
  • 24.
    A. 30 mai 2006 : JO, 9 juin 2006.
  • 25.
    L. n° 2012-387, 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives. Sur la réforme du télétravail, v. Ray J.-E., « Légaliser le télétravail : une bonne idée ? », Dr soc. 2012, p. 443.
  • 26.
    Lafargue Y., Verkindt P.-Y., « Loi sur le télétravail : une avancée ? », RDT 2013, p. 9 ; Radé C., « La légalisation du télétravail : tout ça pour ça ? », Lexbase Hebdo, éd. soc., 29 mars 2012, n° 479.
  • 27.
    Ord. n° 2017-1387, 22 sept. 2017, relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail ; Loi de ratification n° 2018-217 du 29 mars 2018. Ray J.-E., « De la question sociale du XXIe siècle au télétravail », Dr soc. 2018, p. 52 ; Probst A., « Télétravail : ultimes modifications par la loi du 29 mars 2018 », Dr soc. 2018, p. 516.
  • 28.
    C. trav., art. L. 1222-9, al. 6 à 10.
  • 29.
    Signé par le MEDEF, la CGPME et l’UPA, l’accord concerne les secteurs de l’industrie du commerce des services et de l’artisanat mais n’englobe pas les professions libérales et l’agriculture.
  • 30.
    C. trav., art. L. 2253-3.
  • 31.
    Chopin F., « Le télétravail en 2018 : quels enjeux ? », Gaz. Pal. 5 juin 2018, n° 323z8, p. 59.
  • 32.
    Ray J.-E., « Légaliser le télétravail : une bonne idée ? », Dr soc. 2012, p. 443.
  • 33.
    Adam P., « La liberté (des salariés) à l’épreuve de la pandémie », Dr. soc. 2020, p. 581.

À lire également

Référence : LPA 09 Déc. 2020, n° 157v4, p.6

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