I – Le télétravail non imposé malgré la pandémie

Sur le plan sanitaire, le télétravail constitue l’un des dispositifs les plus à même de lutter contre la pandémie. L’idée est simple : sans contact humain pas de transmission du virus possible. Sur le plan politique, les autorités publiques en ont très vite pris la mesure. Lors du premier confinement le gouvernement a présenté le télétravail comme systématique à moins que l’employeur ne démontre que la présence du salarié était indispensable au fonctionnement de l’activité ; son refus devant, dans tous les cas, être motivé5. À l’heure du deuxième confinement, le premier ministre a évoqué du télétravail à 100 % cinq jours sur cinq pour les salariés qui le peuvent. Élisabeth Borne affirme que le télétravail est une norme indérogeable dès lors que l’activité du salarié le permet. Mais si le politique entend imposer le télétravail, la question reste de savoir s’il le peut. Or sur le terrain juridique le doute reste largement permis.

Une organisation du travail à privilégier. Le Code du travail définit le télétravail comme l’exercice volontaire d’un travail pouvant être effectué dans les locaux de l’employeur en dehors de ceux-ci par le biais des technologies de l’information et de la communication6. Le volontariat étant expressément mentionné comme condition de mise en œuvre du télétravail, il en résulte que ni le salarié ni l’employeur ne peuvent imposer ce mode d’organisation de l’activité à leur cocontractant. Tout juste l’employeur doit-il motiver son refus du télétravail pourvu qu’il existe dans l’entreprise une charte ou un accord collectif7.

L’article L. 1222-11 du Code du travail précise néanmoins qu’il en va autrement en cas de menace épidémique. Le télétravail est alors considéré comme un aménagement du poste de travail que le salarié ne peut refuser, dans le but d’assurer sa sécurité ainsi que de garantir la continuité de l’entreprise. Le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise en déduit que l’employeur doit accorder 100 % de jours de télétravail à ses salariés lorsque les autorités le recommandent expressément en cas de crise sanitaire. Or cette interprétation de la loi nous semble largement erronée. Premièrement, parce que doctrine et jurisprudence s’accordent pour dire que le protocole national ne possède aucun caractère contraignant et ne constitue finalement qu’un ensemble de recommandations opérationnelles destinées à permettre à l’employeur de respecter ses obligations légales8. Deuxièmement, parce que rien dans l’article L. 1222-11 du Code du travail ne permet d’affirmer clairement que l’employeur est tenu de mettre en œuvre le télétravail en cas de crise sanitaire. Bien plus, cet article doit se comprendre comme une exception au caractère volontaire du télétravail énoncé précédemment. Dans le cadre épidémique, la mise en œuvre du télétravail doit être considérée comme un aménagement du poste de travail, autrement dit, un changement des conditions de travail que le salarié ne peut refuser sous peine de commettre une insubordination. Mais en aucun cas l’employeur n’est tenu de le faire et le télétravail reste, même pendant cette deuxième crise sanitaire, à l’entière discrétion de l’employeur. Est-ce pour autant dire que l’employeur peut faire ce qu’il veut ? Assurément non car comme le rappelle justement le questions-réponses du gouvernement, la mise en œuvre du télétravail relève de l’application des principes généraux de prévention imposant à l’employeur de mettre en place une organisation adaptée aux risques. Or le télétravail est un moyen d’assurer la distanciation sociale entre les salariés, principal élément de prophylaxie contre le coronavirus. À ce titre, il devra apporter une attention particulière aux travailleurs à risques sans pour autant négliger les autres. Cela étant, outre que l’employeur reste seul juge de la capacité d’un emploi à être occupé totalement en télétravail, le refus d’y recourir ne permet pas à lui seul de constater un manquement aux règles de prévention. D’abord parce que le risque de contamination s’étend bien au-delà du cercle de l’entreprise, la seule contamination au coronavirus ne préjuge pas d’un manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur qui assurerait par ailleurs le respect des gestes barrières au sein de l’entreprise. Ensuite, car la mise en œuvre d’un télétravail à 100 % fait courir d’autres risques pour les salariés que l’employeur doit prendre en considération et, au besoin, prévenir par le maintien en tout ou partie du travail en présentiel.

Une organisation du travail à anticiper. Isolement, hyper-connexion, empiètement du professionnel sur le personnel, sédentarité, addiction constituent autant de risques du télétravail9. Si la pandémie et le premier confinement qui s’en était suivi les avaient amplifiés en créant des conditions inhabituelles de télétravail (travail avec enfant et conjoint dans un domicile parfois exigu)10, il n’est pas certain que la réouverture des écoles, collèges et lycées pendant ce deuxième confinement suffise à elle seule à tarir ces risques. La loi du 31 décembre 1991, transposant la directive n° 89/391 du 12 juin 1989, a adopté une approche proactive de la santé-sécurité mettant le chef d’entreprise au premier plan à travers un principe de prévention se déclinant en trois degrés d’obligation11. Prise d’acte, faute inexcusable, voire mise en jeu de la responsabilité civile et pénale de l’employeur en constituent autant de sanctions12. Il convient donc à l’employeur d’être diligent notamment en cette nouvelle période de confinement où le respect des principes de prévention, bien que loin d’être insurmontable, peut s’avérer compliqué notamment du fait de l’injonction d’un télétravail à 100%.

L’employeur est tout d’abord débiteur d’une obligation générale de prévention consistant à mettre en place des moyens et une organisation du travail adaptés, tout en assurant des actions d’information, de formation et de prévention13. Il s’agit là d’un premier obstacle d’importance au respect de l’obligation de prévention des risques liés au télétravail. En effet, si cette obligation générale cadrait mal avec la mise en œuvre soudaine du télétravail lors du premier confinement, car conduisant à reprocher à l’employeur de ne pas avoir prévu sur le long terme la gestion des conséquences d’un risque pandémique que personne n’avait prévu14, il en va différemment pour ce deuxième confinement où la surprise n’est plus de mise. Il appartient donc à l’employeur, dès la remise en place généralisée du télétravail dans l’entreprise, d’en prévenir les risques pour l’avenir. Plusieurs options sont alors envisageables. L’employeur peut soit appliquer les dispositions déjà prévues dans un accord collectif ou une charte préexistant, soit élaborer de telles dispositions dans l’urgence15 soit, lorsque c’est impossible, prendre des mesures unilatérales. Dans ce dernier cas, il lui est possible de s’inspirer de l’ANI du 19 juillet 2005 qui comporte des dispositions en matière de respect de droit à la déconnexion, santé-sécurité et formation16.

Il repose ensuite sur les épaules de l’employeur une obligation de prévention circonstanciée. Elle s’oriente, d’une part, vers une prise en compte, lorsque le travailleur se voit effectivement confier une tâche, de sa capacité à mettre en œuvre les précautions nécessaires pour sa santé, sa sécurité et celle des autres travailleurs17. L’employeur doit ainsi vérifier que les salariés qu’il a placés en télétravail sont bien à même de comprendre les risques qu’ils encourent et les moyens de les prévenir (respect des horaires habituels de travail, contexte n’entraînant ni surcharge de travail ni stress anormal) et à défaut de les faire travailler en présentiel. Elle passe, d’autre part, par un inventaire des risques évalués dans chaque unité de production au sein du « Document unique d’évaluation des risques »18. L’article R. 4121-2 du Code du travail indique que sa mise à jour s’impose lors de toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, ce que le passage en télétravail pour cause de crise sanitaire constitue assurément19.

Il est enfin tenu à des obligations spécifiques de prévention de nature réglementaire constituant la part la plus importante de la quatrième partie du Code du travail. Si le télétravail n’est pas explicitement visé par ces dispositions, elles peuvent toutefois s’appliquer à lui. Ainsi en va-t-il des mesures de prévention destinées aux utilisateurs habituels d’écrans obligeant l’employeur à veiller à l’ergonomie du poste de travail afin d’éviter la fatigue des bras, des mains et des yeux20.

Si la prévention du risque santé-sécurité n’est pas insurmontable, il demeure que les incertitudes qu’elle génère constituent un potentiel frein à la mise en œuvre du télétravail. Plus encore, c’est peut-être même l’ensemble de la législation sur le télétravail qui constitue un obstacle à sa généralisation.

II – Le droit du télétravail non pensé pour sa généralisation

À la fin du premier confinement, le gouvernement ne présentait déjà plus le télétravail comme la norme21 alors que le travail en présentiel redevenait statistiquement majoritaire22 et que de nombreux salariés avouaient avoir subi en télétravail des difficultés en termes de capacité de concentration et de charge de travail. Au-delà de ces aspects conjoncturels, c’est dans l’esprit même de la législation sur le télétravail qu’il faut désormais rechercher les résistances à son éventuelle massification.

La démocratisation souhaitée du télétravail par sa libéralisation. Encadré conventionnellement par le droit français à l’occasion de l’adoption de l’ANI du 19 juillet 200523, étendu le 30 mai 200624, le législateur n’a règlementé le télétravail qu’à l’occasion du vote de la loi dite Warsmann du 22 mars 201225. Ces dispositions qualifiées d’a minima ont essentiellement acté, sauf circonstances exceptionnelles, le caractère régulier, volontaire, contractuel et réversible du télétravail ainsi que la prise en charge de ses coûts par l’entreprise26. Quelques années plus tard, le législateur modifie de nouveau les dispositions relatives au télétravail en en modifiant assez largement la logique27.

Le changement apparaît premièrement dans la suppression du critère de régularité pour l’exercice du télétravail. Désormais par exemple, sera qualifié de télétravailleur, le salarié qui travaille en dehors des locaux de l’entreprise, non plus régulièrement tel jour de la semaine mais occasionnellement, quelques jours par mois ou lors de la survenance d’évènements particuliers (épisode de pollution, grève des transports, etc.). Une deuxième grande modification consiste en la suppression du rôle du contrat de travail dans la mise en œuvre du télétravail. Le télétravail ne nécessite plus d’être inscrit dans le contrat ou un avenant à celui-ci mais appelle un simple accord formalisé par tout moyen. La survenance du rôle des partenaires sociaux apparait enfin comme la troisième grande mutation du droit du télétravail. Même si subsidiairement, nous venons de l’évoquer, un simple accord entre le salarié et l’employeur suffit à instaurer le télétravail, priorité est donnée à sa mise en place par accord collectif ou, à défaut, par une charte élaborée par l’employeur après avis du comité social et économique.

Dans ces deux derniers cas, un cadre collectif minimum d’obligations doit être respecté. Il est composé pour l’essentiel des anciennes dispositions légales issues de la réforme de 2012 et, depuis 2018, est réservé au télétravail institué par accord collectif ou par charte. Sont ainsi dévolues à la négociation collective : les conditions de passage en télétravail et les conditions de sa réversibilité ; les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail ; la détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail. Les questions relatives au télétravail des salariés handicapés, à l’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail ou au passage en télétravail dans le cadre d’épisodes de pollution font office de nouveauté28.

Une tentative échouée de généralisation du télétravail. De notre point de vue, les changements opérés par la réforme du télétravail ne sont pas de nature à entraîner un développement substantiel de cette pratique. Ainsi en va-t-il premièrement du fléchissement du cadre légal propre à tous les télétravailleurs au profit d’un cadre conventionnel minimum bénéficiant uniquement à certains télétravailleurs. En encourageant les entreprises à organiser elles-mêmes leur propre système de télétravail en collaboration ou, à défaut, en concertation avec les partenaires sociaux, le législateur promeut une solution de multiplication des cas particuliers, par essence rétive à toute généralisation. Certes, l’ANI du 19 juillet 2005, ou l’éventuel ANI de substitution qui pourrait être adopté suite aux négociations interprofessionnelles sur le télétravail ayant débuté le 3 novembre dernier, joue un rôle modérateur à ce phénomène de balkanisation du télétravail. En effet, que le télétravail soit organisé par simple accord individuel ou par charte, les salariés pourront s’en prévaloir en application du principe de faveur pourvu que leur employeur rentre dans son champ d’application29. Il en ira toutefois autrement si le télétravail est organisé par accord collectif. Ce dernier peut déroger à l’ANI dès lors que désormais la convention d’entreprise, même moins favorable, l’emporte sur la convention ou l’accord ayant un champ territorial ou professionnel plus large30.

Ainsi en va-t-il deuxièmement de la libéralisation du télétravail marquée notamment par la suppression du caractère régulier et contractuel de sa définition. Certes l’argument est a priori paradoxal. Il serait possible d’avancer que plus le télétravail s’institue sans contraintes, plus il est amené à se développer. Ce serait néanmoins oublier que cette nouvelle souplesse du cadre légal a essentiellement pour but de sécuriser la pratique d’un télétravail dit « noir ou gris »31 c’est-à-dire s’exécutant de manière informelle, souvent par un salarié cadre à haute responsabilité et très autonome32. Or cet usage existant déjà depuis longtemps, le reconnaître dans la loi n’a pas nécessairement pour effet d’en accélérer le développement. Au-delà, l’assouplissement de la législation quant aux conditions d’exercice pratiques du télétravail pourrait entraîner un important contentieux sur la question des heures supplémentaires (comment l’employeur va-t-il contrôler le temps de travail depuis que ses modalités de contrôle ont disparu de la loi lorsque le télétravail est institué par simple accord ?) ou en matière de frais professionnel, par exemple.

Faut-il alors, pour conclure, déplorer l’absence d’une réglementation aboutie du télétravail ? Assurément si l’on souhaite que cette pratique se généralise et devienne la norme de demain. Rien dans le droit du travail actuel, fondé sur le modèle fordien, ne répond parfaitement aux problèmes posés par le télétravail. Reste alors à assumer les conséquences du changement de paradigme. D’abord, la question de l’utilité réelle de nombre d’emplois en télétravail dont la permanence pourrait être menacée. Ensuite, le problème d’une concurrence mondialisée des emplois du tertiaire et les risques de dumping social qu’il encourt. Encore, les enjeux d’un monde où les travailleurs ne se rencontrent plus dans l’espace commun de l’entreprise pourtant propice à la création de solidarités et de lutte commune. Enfin, le risque d’un monde salarial hyperconnecté et hypercontrôlé où il faudra trouver les moyens de préserver les droits et libertés des salariés33.