Gestion de la crise sanitaire : une loi aussi désastreuse pour le salarié que pour l’employeur

Adoptée dans la nuit de dimanche à lundi, la loi sur la gestion de la crise sanitaire prévoit, dans certains secteurs type restauration, l’obligation pour les salariés de produire à leur employeur un passe sanitaire. Pour Me Michèle Bauer, ce dispositif pénalise autant l’employé que le chef d’entreprise. Par ailleurs, la loi souffre de nombreuses imprécisions qui ne vont pas manquer de déclencher des contentieux. 

 La loi sur la gestion de la crise sanitaire a été adoptée par l’Assemblée Nationale dans la nuit du 25 juillet 2021 dans l’urgence de la « start-up nation ».

Les parlementaires ont dû examiner ce texte en peu de temps et dans des conditions particulièrement difficiles. Au point que la sénatrice Marie-Pierre de La Gontrie a déclaré « nous avons sans doute mal travaillé ».

Et en effet, la qualité de cette loi est déplorable en ce qui concerne le droit du travail, en plus d’être teintée d’une volonté politique de séduire la partie la plus forte du contrat de travail, l’employeur, au détriment du plus faible et du plus précaire, le salarié.

Alors que le protocole sanitaire auquel étaient soumis les employeurs depuis des mois n’était constitué que de recommandations, ce texte prévoit désormais de sanctionner les salariés.

Le passe sanitaire ou le chômage

La loi pose en effet l’obligation pour le salarié qui travaille dans les secteurs d’activités strictement énumérés (activités de loisirs, restauration notamment) de présenter un passe sanitaire à son employeur (le passe sanitaire est un certificat de vaccination, un certificat de rétablissement ou un test négatif au covid). A défaut, l’employeur doit notifier par tous moyens au salarié l’arrêt de son activité le temps de régulariser ; le salarié rentre chez lui sans être payé.

Un entretien est prévu dans un délai de trois jours suivant la notification de cet arrêt de travail forcé (véritable sanction pécuniaire qui ne dit pas son nom) si la situation n’est pas régularisée. Mais rien n’est précisé sur la tenue de l’entretien :

*le salarié pourra-t-il se faire assister ?

*De quelle manière sera-t-il convoqué, par lettre recommandée, oralement ?

Lors de cet entretien, il pourra être proposé au salarié un autre poste non soumis à l’obligation de passe sanitaire, une sorte de reclassement.

Dans la première mouture du texte, il était prévu d’introduire la possibilité de licenciement au bout de deux mois d’absence du salarié, cette disposition ne figure plus dans la version adoptée conformément au souhait du Sénat. Celui-ci se glorifie de ce qu’il considère comme une grande avancée. Ce n’en est pas une,  bien au contraire !

Introduire un passe sanitaire au sein de l’entreprise est une aberration, suspendre le salarié et ne plus le rémunérer du fait de la non-présentation de son passe sanitaire est totalement disproportionné.

Que l’on exige un passe sanitaire pour entrer dans des lieux de loisirs n’est pas choquant si c’est temporaire, car les réfractaires à la vaccination ou au passe pourront très bien se passer de ces activités. Ils mettront à l’épreuve leurs convictions. La situation du salarié est radicalement différente. L’emploi ce n’est pas du loisir, mais la condition pour satisfaire ses besoins les plus essentiels. La question du choix ici ne se pose pas.

En mettant en place ce passe sanitaire en entreprise, la loi introduit un chantage inacceptable : le passe ou le chômage.

En effet, la suspension du contrat de travail conduira les salariés qui persisteront dans leur choix de ne pas se soumettre au passe sanitaire tout droit à la perte d’emploi.

On annonce un état d’urgence jusqu’au 15 novembre 2021. Quel sera le salarié qui pourra tenir des mois sans être payé ?  Qui pourra se permettre de vivre de convictions anti-passe sanitaire et d’eau fraîche durant tout ce temps ? Certains sous la pression démissionneront, d’autres iront se faire vacciner contraints et forcés.

Quant à la proposition de changement de poste ou au reclassement, c’est de la poudre de perlinpinpin. Seuls les salariés travaillant dans de grandes entreprises pourront espérer bénéficier d’une telle faculté.  A condition de se plier à l’exigence d’un entretien avec leur employeur sur leur vie privée et leur état de santé, ce qui est très choquant, la vie privée du salarié étant particulièrement protégée par le droit du travail. Mettre à contribution la médecine du travail aurait été un moindre mal, mais l’amendement sénatorial qui le prévoyait n’a pas été retenu.

Un contrôle quotidien par l’employeur

La suspension du contrat de travail demeure, comme le licenciement, une mauvaise solution, n’en déplaise au Sénat.

Au demeurant, si le licenciement a été abandonné, ce n’est pas pour limiter les conséquences de la loi sur les salariés, mais parce qu’il aurait  relevé de la cause réelle et sérieuse impliquant le versement d’une indemnité. Autrement dit, il aurait représenté un coût important. En outre, il n’est pas sûr que ce licenciement discriminatoire aurait été validé par le Conseil Constitutionnel.

Les sénateurs ont cru plaire aux employeurs, ce qui n’est pas le cas.

François Asselin, Président de la Confédération des petits et moyennes entreprises a déjà dénoncé cette disposition qu’il qualifie de « no man’s land ».

Et en effet, cette loi est désastreuse pour l’employeur. Il va devoir contrôler tous les jours ses employés car il ne doit pas savoir si ceux-ci sont vaccinés ou testés.  On imagine l’ambiance dans les entreprises, le contrôle permanent va inévitablement créer des tensions.

La gestion des ressources humaines sera compliquée :

* l’employeur devra sur le champ notifier au salarié sans passe sanitaire un arrêt d’activité sous peine d’amende. S’il ne se plie pas à cette obligation, et qu’il est verbalisé à trois reprises dans un délai de trente jours pour ce motif, l’employeur encourt un an d’emprisonnement et 9 000 euros d’amende ;

*il devra trouver un remplaçant à très bref délai puisque le salarié doit être renvoyé chez lui immédiatement ;

*les remplacements se feront par des contrats à durée déterminée qui pourront être renouvelés. Lors du retour du salarié absent, l’employeur devra verser une prime de précarité aux employés en CDD, cela coûtera donc à l’entreprise.

*l’entreprise s’expose à une perte de chiffre d’affaires si le salarié remplaçant est mauvais. Ce sera le cas par exemple si, dans un restaurant, le serveur compétent qui connait bien les habitués est remplacé par un collègue maladroit et désagréable.

Un texte bâclé et truffé de failles

Cette loi insatisfaisante tant pour les salariés que pour les employeurs concerne de surcroit des activités qui ont été très touchées par la crise sanitaire (restauration, loisirs….) et au sein desquelles les employés sont déjà souvent en situation de précarité. S’agissant des saisonniers en contrat à durée déterminée, la loi prévoit que, par dérogation à l’article L1243-1 du Code du travail, le contrat de travail pourra être rompu avant l’échéance du terme à l’initiative de l’employeur dans les conditions de l’article L1232-1 du Code du travail si le salarié ne présente pas son passe sanitaire.

Cette rupture anticipée sera bizarrement considérée comme une cause réelle et sérieuse, un motif personnel. Quelles sont les garanties pour le salarié ? Le texte ne le dit pas. Est-ce qu’il y aura un entretien préalable ? On l’ignore. Des indemnités de rupture devront-elles être versées  ? Ce n’est pas précisé.

Alors que l’esprit des textes sur les contrats à durée déterminée est de sécuriser « la précarité » au moins pour une durée déterminée, cette loi sur la gestion de la crise sanitaire la renforce.

D’autres questions restent en suspens : quid de l’obligation de passe sanitaire s’agissant des stagiaires, des apprentis, des chômeurs ou encore lors des entretiens d’embauche ?

Et les employeurs, sont-ils eux aussi obligés d’avoir un passe sanitaire ? Mais dans ce cas, qui va les contrôler ?

Lors des débats devant le Sénat, la ministre déléguée auprès du ministre des Solidarités et de la Santé, chargée de l’Autonomie Brigitte Bourguignon a essayé de relativiser la gravité de ces mesures en précisant qu’il ne s’agissait que d’inciter le salarié à se faire vacciner. En réalité, il s’agit véritablement de le contraindre, sous la menace, à la vaccination, a fortiori lorsque les tests PCR deviendront payants.  Quel salarié prendrait le risque de perdre son travail dans une période aussi troublée ?

Cette précipitation du législateur, sans concertation avec les syndicats de salariés et d’employeurs, a engendré un texte bâclé et truffé de failles qui va immanquablement faire exploser le nombre de saisines des conseils de prud’hommes.