I – La liberté d’expression au secours des lanceurs d’alerte en l’absence de disposition expresse

La cour d’appel a considéré que le fait pour un salarié de bonne foi de porter à la connaissance du procureur de la République des faits concernant son entreprise paraissant illicites, qu’ils puissent ou non revêtir une qualification pénale, ne constitue pas une faute. Le présent licenciement est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse. La jurisprudence est ici constante2. En revanche, la cour d’appel n’a pas fait droit à la demande en nullité du licenciement.

En droit, cette décision se justifie conjointement par le principe « pas de nullité sans texte » et par l’application de la loi dans le temps. Au moment du licenciement du salarié, les articles L. 1132-2-3 et L. 1132-4 du Code du travail issus de la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière n’étaient pas applicables. Par ailleurs, l’application de l’article L. 1161-1 du même code ne pouvait qu’être exclue dans la mesure où cet article se cantonne à la corruption. La haute juridiction censure toutefois l’arrêt d’appel pour ne pas avoir retenu la nullité du licenciement. C’est la première fois que la Cour de cassation se prononce sur la protection éventuelle du salarié divulguant des faits répréhensibles.

Dans un arrêt publié et commenté3, la Cour de cassation érige la liberté d’expression en liberté fondamentale protectrice des lanceurs d’alerte de bonne foi. Au visa de l’article 10, § 1, de la Convention européenne des droits de l’Homme (Conv. EDH), la Cour de cassation énonce : « Attendu qu’en raison de l’atteinte qu’il porte à la liberté d’expression, en particulier au droit pour les salariés de signaler les conduites ou actes illicites constatés par eux sur leur lieu de travail, le licenciement d’un salarié prononcé pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions et qui, s’ils étaient établis, seraient de nature à caractériser des infractions pénales, est frappé de nullité ». Dans la note explicative dédiée à l’arrêt commenté4, la cour régulatrice précise que « la chambre sociale instaure cette immunité non seulement lorsque les faits illicites sont portés à la connaissance du procureur de la République mais également, de façon plus générale, dès lors qu’ils sont dénoncés à des tiers ». Le domaine de la protection du lanceur d’alerte dépasse donc clairement la communication au procureur. L’utilisation du terme tiers revêt, ici encore, une acception large.

Cette décision s’inscrit dans le prolongement de la propre jurisprudence de la cour admettant la nullité d’un licenciement ou de toute mesure de rétorsion attentant à la liberté fondamentale d’un salarié telle que celle d’agir en justice ou celle d’expression5. La solution est d’ailleurs identique lorsqu’il s’agit de l’exercice d’un droit tel que le droit de retrait6. Au cas d’espèce, seule la bonne foi paraît conditionner le bénéfice de la protection.

II – La bonne foi comme unique condition à la protection du lanceur d’alerte par la liberté d’expression

La chambre sociale s’inscrit dans une démarche de protection du salarié face au licenciement pour faute. Elle a notamment pu reconnaître que des documents volés pouvaient être produits en justice dans la mesure où le salarié en prend connaissance à l’occasion de ses fonctions et si ces documents sont strictement nécessaires à l’exercice des droits de la défense7.

S’agissant du cas de l’alerteur sur lequel elle se prononçait pour la première fois dans son arrêt du 30 juin 2016, la chambre sociale ne semble conditionner la protection qu’à la bonne foi du salarié. Celle-ci implique seulement que le salarié qui divulgue des faits répréhensibles ait pu légitimement les croire avérés. La protection vaudrait d’ailleurs que les faits soient ou non établis. Au procureur d’analyser les faits lui étant rapportés et de poursuivre le cas échéant. À l’inverse, toute dénonciation calomnieuse ou diffamatoire priverait le salarié de ladite protection.

La bonne foi nous semble une condition nécessaire mais insuffisante per se. Cette unique condition de bonne foi peut en effet surprendre. Faisons le parallèle avec les procédures de surendettement pour lesquelles la recevabilité d’un dossier nécessite que le débiteur soit de bonne foi. Celui-ci ne doit pas avoir organisé son insolvabilité et faire des déclarations sincères8. Au-delà de la bonne foi, est prévu un critère plus objectif qu’est l’impossibilité manifeste de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles passées, présentes ou à venir.

Dans l’affaire qui nous intéresse, la solution retenue par la Cour de cassation se distingue d’ailleurs tant de la jurisprudence de la CEDH9 dont elle se fait pourtant l’écho10 que du projet de loi Sapin II11 qui évoquent tous deux l’intérêt général. Le thème de la santé et la présence de fonds publics destinés au financement de l’association guadeloupéenne s’y prêtaient pourtant. Nous comprenons donc que ce critère n’est volontairement pas retenu par la cour régulatrice au profit d’une protection étendue du salarié lanceur d’alerte. Celle-ci pourrait se justifier par le rapport de force employeur salarié à la défaveur du second sur les aspects technique et économique12. Or, le salarié, à l’instar du consommateur bénéficie souvent d’une protection particulière du fait de ce déséquilibre.

S’agissant de dispositions en cours d’adoption, la dernière version du projet de loi Sapin II, telle que modifiée par le Sénat dans sa version au 8 juillet 201613, prévoit en son article 6A qu’« Un lanceur d’alerte est une personne physique qui signale, dans l’intérêt général, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime, un délit ou une violation grave et manifeste de la loi ou du règlement dont il a eu personnellement connaissance ».

Cette rédaction pose davantage de conditions que n’en pose la chambre sociale en mentionnant l’intérêt général et le caractère désintéressé de l’alerte. L’absence d’intérêt du salarié pourrait éventuellement se déduire des termes de l’arrêt selon lequel « le salarié, dont la bonne foi ne pouvait être mise en doute ». L’énoncer dans une solution aussi attendue n’aurait pas été de trop. L’esprit tatillon relèvera en outre que la bonne foi n’est citée par cet article qu’après l’intérêt général et le caractère désintéressé de l’alerte.

Dans le même ordre d’idées, il n’est pas non plus fait mention d’un besoin d’informer l’entreprise au préalable. On nous rétorquera classiquement que « nul n’est censé ignorer la loi ». Néanmoins, le secret des affaires ou encore la diversité des infractions pénales pourraient militer en faveur d’une exigence d’information préalable d’une personne habilitée de l’entreprise. En l’absence de réponse (convaincante) de l’entreprise en cause dans un délai raisonnable14, le salarié deviendrait alerteur et prendrait alors l’attache du procureur. L’arrêt du 30 juin 2016 prive ainsi les entreprises du droit à une information préalable en faisant primer la liberté d’expression sur une éventuelle procédure d’alerte. Même si une telle procédure existait, le salarié qui l’outrepasserait se verrait tout de même protégé par la liberté fondamentale qu’est la liberté d’expression. Ceci nous semble regrettable en ce que l’information préalable semble témoigner d’une absence d’intention de nuire de la part du salarié.

Tout ceci pourrait évoluer sous l’empire de la loi Sapin II. En effet, le I de l’article 6C dans sa rédaction au 8 juillet 2016, prévoit toutefois que « Le signalement d’une alerte est porté à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l’employeur ou d’un référent désigné par celui-ci ». Le II du même article fait de ce signalement préalable une condition de la bonne foi de sorte que la graduation de la procédure devient une condition de validité de l’alerte. Prendre directement l’attache du procureur rendrait donc le critère de bonne foi non rempli.

Lors de son audition du 21 juin 2016, le ministre des Finances et des Comptes publics a précisé la volonté du législateur15. Son souci serait de concilier la protection de la liberté d’expression du lanceur d’alerte contre toute atteinte ou sanction injustifiée avec la sauvegarde de l’ordre public, la protection des droits des tiers, en particulier celui à la vie privée. L’alerte se veut donc éthique en reposant sur la responsabilité individuelle et le sens de l’intérêt général sans s’affranchir de règles encadrant les révélations afin d’en vérifier l’authenticité et de mettre en mesure d’agir les autorités compétentes.

Nous partageons la nécessité d’accroître la protection des lanceurs d’alerte sans approuver le fait de la conditionner à la seule bonne foi du salarié. L’approche législative retenue, en ce qu’elle fixe un cadre juridique plus proportionné, nous semble représenter un bon compromis entre des libertés potentiellement contradictoires.