A – L’accessibilité au droit du travail

Dans un rapport en date de 20118, le conseil d’orientation pour l’emploi préconisait de mieux accompagner les TPE et d’« apporter une réponse rapide et efficace aux questions concrètes que se pose le chef d’entreprise ». Dans le même sens, un rapport ministériel consacré à l’inspection du travail9 relevait que « les établissements de moins de 50 salariés constituent ceux pour lesquels l’accès au droit, et au droit du travail en particulier, est le moins aisé, tant pour les employeurs que pour les salariés ». Prenant acte de ces difficultés, le législateur a multiplié ces dernières années les dispositifs visant à « remédier au relatif hermétisme du droit du travail »10. En effet, la loi Rebsamen11 a créé les commissions paritaires régionales interprofessionnelles (1), la loi Travail12 a mis en place un service d’appui aux entreprises (2) et l’une des ordonnances Macron prévoit la mise en place du Code du travail numérique (3).

B – La lisibilité du droit du travail

Les réformes récentes en droit du travail entendent également donner davantage de lisibilité aux entreprises sur le plan juridique, en particulier aux plus petites d’entre elles, en sécurisant les procédures de rupture du contrat de travail et en rendant davantage prévisibles les conséquences de cette rupture.

La loi El Khomri a précisé la notion de difficultés économiques24 afin de guider le contrôle des juges et de permettre aux entreprises de mieux cerner dans quelle mesure les difficultés rencontrées sont susceptibles de justifier un licenciement économique. Auparavant, il n’existait pas de définition des difficultés économiques dans la loi ou la jurisprudence. Il appartenait aux juges du fond d’apprécier, au cas par cas, la réalité et le sérieux des difficultés économiques invoquées par l’employeur. Au regard de la jurisprudence antérieure à la loi Travail, une simple baisse de commandes, de chiffre d’affaires ou de marge était insuffisante25. Depuis, la réécriture de l’article L. 1233-3 du Code du travail a conduit à indiquer au 1°, que les difficultés économiques sont « caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés ». Cette baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires s’apprécie différemment selon l’effectif de l’entreprise et en comparaison avec la même période de l’année précédente : un trimestre pour une entreprise de moins de 11 salariés, 2 trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins 11 salariés et de moins de 50 salariés, 3 trimestres pour une entreprise d’au moins 50 salariés et de moins de 300 salariés, 4 trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins 300 salariés.

Selon le pouvoir normatif26, la réalité spécifique des TPE/PME sera mieux prise en compte à travers des indicateurs objectifs de difficulté économique adaptés à la taille de l’entreprise. Il a ainsi tenu compte de la fragilité particulière de ces structures. Il peut en effet être compliqué pour de petites entreprises d’affronter les fluctuations économiques. Ainsi, la prise en compte de l’effectif de l’entreprise comme critère déterminant pour établir ou non la réalité des difficultés économiques, pourrait leur permettre de recourir plus facilement au licenciement économique pour redresser leur trésorerie et assurer leur pérennité. L’objectif affiché de la loi est de rendre accessible, en particulier aux petites structures qui ne disposent pas toujours de conseils juridiques ou de services RH, les critères qui permettent de savoir si le motif économique du licenciement est ou non fondé. En réduisant l’insécurité juridique sur les licenciements économiques, cette réforme entend avoir des effets positifs sur le marché de l’emploi et sur la croissance : l’objectivation du motif économique du licenciement va lever la réticence à embaucher dans les TPE/PME et favoriser l’embauche en CDI, éviter le contournement du dispositif protecteur du salarié dans le cadre du licenciement économique en ayant davantage recours à la rupture conventionnelle ou au licenciement personnel, et permettre aux entreprises de s’adapter plus rapidement aux évolutions économiques. Il s’agit donc d’un exemple topique d’ajustement du droit du travail en fonction de la taille de l’entreprise et surtout de la prise en compte des besoins spécifiques des petites entreprises.

Le droit du licenciement a été encore plus récemment réformé par l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail ratifiée par la loi n° 2018-217 du 29 mars 201827. À l’instar des autres ordonnances Macron, quatre axes clés structurent ce texte. Le premier d’entre eux est ainsi intitulé « Des solutions pragmatiques pour les TPE et PME pour sécuriser les relations de travail »28. Parmi ces solutions pragmatiques, on retrouve notamment la protection de l’employeur en cas d’erreur de procédure et l’introduction d’un barème prud’homal en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ainsi, bien que ces nouvelles mesures profitent à l’ensemble des entreprises, beaucoup ont été pensées spécialement pour les structures de taille modeste.

Dans l’intérêt des TPE/PME, le législateur a entendu sécuriser les procédures en atténuant le formalisme et en proposant des formulaires-type de lettre de licenciement. Les règles du licenciement personnel ont été modifiées afin que les vices de forme ne l’emportent plus sur le fond. Auparavant, l’irrégularité commise par l’employeur du fait de la méconnaissance d’une procédure conventionnelle ou statutaire privait le licenciement de cause réelle et sérieuse, dès lors qu’il s’agissait d’une irrégularité de fond29. La nouvelle rédaction de l’article L. 1235-2 du Code du travail met fin à cette jurisprudence constante de la Cour de cassation. Désormais, le vice de forme est sanctionné par une indemnité pouvant atteindre jusqu’à un mois de salaire sans remettre en cause le bien-fondé du licenciement.

Les erreurs de procédure, notamment celles relative à l’insuffisance de motivation de la lettre de licenciement, étant très nombreuses dans les TPE/PME, peu aguerries à cet exercice, des formulaires-type ont été fixés par décret afin de limiter les irrégularités30. Cette mesure découle du constat selon lequel cette insuffisance de motivation est lourdement sanctionnée par les juridictions déclarant le licenciement abusif, alors même que le motif de licenciement invoqué par l’employeur est matériellement vérifiable et pourrait constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Ainsi, dans un souci pédagogique, un décret en date du 29 décembre 201731 présente six modèles-type de lettre de notification de licenciement, que l’employeur pourra adapter à sa situation selon la cause du licenciement32 : motif personnel disciplinaire, inaptitude d’origine professionnelle et non professionnelle, motif personnel non disciplinaire, motif économique individuel, motif économique pour licenciement collectif de moins de 10 salariés dans une même période de 30 jours, motif économique pour licenciement collectif avec PSE.

Il est en outre établi un plafonnement des indemnités prud’homales afin de donner sécurité et visibilité aux entreprises sur le dénouement financier possible en cas de contentieux et surtout dans l’hypothèse où le licenciement serait jugé abusif. Selon le pouvoir normatif « l’incertitude sur le coût d’une rupture potentielle peut le dissuader d’embaucher en contrat à durée indéterminée. Le barème, par la prévisibilité qu’il donne, permettra de lever cette incertitude et de libérer la création d’emplois dans notre pays dans les très petites et moyennes entreprises »33. Ainsi lorsque l’une des parties refuse la réintégration proposée par le juge, l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à la charge de l’employeur est désormais fixée à un montant compris entre des montants minimaux et maximaux, établis en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise. Si le plafond reste le même en fonction de l’effectif de l’entreprise, le plancher diffère selon que l’entreprise emploie habituellement moins de 11 salariés ou plus34.Les entreprises employant moins de 11 salariés bénéficient d’autres règles dérogatoires en cas de contentieux relatif au licenciement. Ne sont pas applicables au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage prévues à l’article L. 1235-4 du Code du travail en cas de licenciement abusif ou nul35. Ne sont pas non plus applicables les dispositions relatives à la sanction de la nullité du licenciement prévues à l’article L. 1235-11 et du non-respect de la priorité de réembauche prévue à l’article L. 1235-13 du Code du travail36. Ces dérogations tendant à limiter les conséquences financières d’un licenciement remis en cause démontrent la volonté du législateur de préserver la santé économique des petites structures.

A – L’allégement des formalités

Les chèques et titres emploi simplifiés de travail n’ont cessé de se développer dans une optique d’allègement des démarches sociales pour les particuliers employeurs et les petites entreprises. Il y a plus de 20 ans était créé le chèque emploi service37, premier titre de paiement permettant l’embauche et la rémunération d’un salarié qui dispensait le particulier employeur de différentes formalités imposées par le droit social. Ce chèque emploi service, remplacé par le chèque emploi service universel (CESU)38 a servi de modèle à de nombreux autres titres de paiement du travail39. Il a en effet été ensuite institué un chèque emploi spécialement réservé aux associations (1) et des titres spéciaux de paiement réservés aux TPE appelés titres emploi service entreprise (TESE)40 (2).

B – L’externalisation des emplois

Afin de répondre aux besoins des petites structures, le législateur a établi de nouveaux modes d’organisation du travail conçus comme des opérations de mise à disposition de personnel ayant l’avantage d’externaliser l’emploi et la gestion des ressources humaines et ainsi permettre aux TPE utilisatrices d’éviter les contraintes liées à l’application telle quelle du droit du travail et des charges du recrutement. Il s’agit de mécanismes aussi divers que les groupements d’employeurs (1) et le travail à temps partagé (2).

Ces mécanismes présentent un intérêt pour les entreprises qui souhaitent recruter des travailleurs pour des besoins ponctuels comme celles qui aspirent à se défaire des pesanteurs de la gestion des ressources humaines. Désirant développer la mobilité du personnel notamment au profit des jeunes et des petites entreprises, l’article 33 de l’ordonnance relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail55 crée un nouveau cas de prêt de main-d’œuvre à but non lucratif56. Il autorise le prêt de main-d’œuvre entre un groupe ou une entreprise et soit une jeune entreprise, soit une PME. La prestation peut être facturée à un montant inférieur aux salaires versés, aux charges sociales et aux frais professionnels.

A – La négociation collective accessible aux petites entreprises

Les articles L. 2232-21 à L. 2232-23 du Code du travail issus de l’ordonnance n° 2017-1385 et de la loi de ratification du 29 mars 2018, facilitent un peu plus la négociation dans les TPE dépourvues de délégué syndical75. En effet, les lois Rebsamen et El Khomri avaient déjà permis et assoupli la négociation sans délégué syndical mais le salarié négociateur devait néanmoins être mandaté par un syndicat représentatif dans la branche, avant approbation par référendum.

Désormais, dans les entreprises de moins de 11 salariés et les entreprises de moins de 20 salariés sans élus (PV de carence), l’employeur peut désormais proposer directement aux salariés un projet d’accord qui porte sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation d’entreprise comme la durée du travail, l’organisation du travail ou la rémunération (et non plus seulement en ce qui concerne la mise en place d’un plan d’intéressement ou la validation d’une décision de l’employeur), sous réserve des dispositions d’ordre public des lois et règlements en vigueur. L’employeur dispose ainsi de l’initiative, de la maîtrise du contenu et du processus d’adoption de l’accord d’entreprise. En effet, en l’état des textes seul l’employeur peut initier une consultation sur un accord d’entreprise et il n’a aucune obligation d’en négocier le contenu en amont du vote76. Il rédige un accord auquel les salariés adhèrent ou non. Pour être valide, le projet d’accord doit être ratifié à la majorité des deux tiers du personnel. Par analogie avec la ratification par les salariés de dispositifs d’intéressement, de participation ou d’épargne salariale77 et de garanties collectives de protection sociale complémentaire78 proposées unilatéralement par l’employeur, il s’agit des deux tiers des salariés inscrits et non des votants79. Les conditions dans lesquelles l’employeur recueille l’approbation des salariés ont été fixées par décret80.

Dans les structures de moins de 50 collaborateurs, la loi offre la possibilité, en l’absence de délégué syndical, de négocier des accords collectifs avec soit un ou plusieurs salariés expressément mandatés par un ou plusieurs syndicats représentatifs dans la branche ou, à défaut, par un ou plusieurs syndicats représentatifs au niveau national et interprofessionnel, peu importe qu’ils soient membres ou non de la délégation du personnel du comité social économique (CSE), soit par un ou des membres de la délégation du personnel du CSE. Cela signifie que l’employeur peut négocier avec l’interlocuteur de son choix. Dans le premier cas, la validité de l’accord requiert la signature des élus représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles. Dans le second cas, les salariés doivent ratifier l’accord à la majorité des suffrages exprimés. L’article L. 2232-29 du Code du travail organise le processus de négociation entre l’employeur, d’une part, et les membres du comité social économique ou les salariés mandatés, d’autre part. Un accord préalable doit être conclu, portant sur les informations à remettre par l’employeur aux membres de la délégation du personnel ou aux salariés mandatés. Il est également exigé l’absence de lien de pouvoir ou de lien de parenté entre les salariés mandatés et l’employeur ainsi que l’indépendance des négociateurs. Il est en outre indiqué que l’accord principal doit être le fruit d’une élaboration conjointe avec les négociateurs et d’une concertation avec les salariés. Enfin, les négociateurs peuvent prendre l’attache des organisations syndicales représentatives de la branche. Ce dispositif vise à asseoir la portée et la légitimité de ces accords. Il est également possible pour les salariés de compter sur les observatoires départementaux d’analyse et d’appui au dialogue social qui peuvent être saisis par les organisations syndicales de salariés et les organisations professionnelles d’employeurs de toutes difficultés rencontrées dans le cadre d’une négociation et qui apportent leur concours et leur expertise juridique aux entreprises de leur ressort dans le domaine du droit social81. Ces observatoires ont pour mission de favoriser et d’encourager le développement du dialogue social et de la négociation collective au sein des entreprises de moins de 50 salariés82.

B – L’adaptation favorisée par la primauté des accords d’entreprise

Le champ d’application de ces modalités de négociation subsidiaires ne connaît aucune limite tenant aux thèmes de négociation. Tous ceux qui sont ouverts à la négociation collective peuvent être traités selon cette procédure. Du fait de leur assimilation légale à des accords collectifs d’entreprise et des dispositions des articles L. 2253-1 et L. 2253-2 du Code du travail, les textes adoptés de cette manière peuvent réduire ou supprimer des avantages fondés sur les accords de branche dans des domaines où ces derniers ne sont que supplétifs des accords d’entreprise. Ils peuvent, enfin, comporter des clauses susceptibles de se substituer à celles, contraires, des contrats de travail en cours d’exécution.

En effet, l’ordonnance n° 2016-1385 du 22 septembre 2017 a érigé en principe la primauté de l’accord d’entreprise sur l’accord de branche, sauf dans certaines matières limitativement énumérées83. L’objectif est de s’affranchir des accords de branche sur certains sujets et de donner plus de flexibilité aux dirigeants. Ainsi en dehors des 17 thèmes limitativement énumérés par l’article L. 2253-1 (dit bloc 1) et L. 2253-2 du Code du travail (dit bloc 2), les stipulations de la convention d’entreprise conclue antérieurement ou postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la convention de branche prévalent sur celles ayant le même objet, prévues par la convention de branche. Il s’agit du bloc 3, qui comprend tous les domaines de négociation collective autres que ceux des blocs 1 et 2, et englobe notamment les éléments de rémunération qui n’appartiennent pas aux minima hiérarchiques. En l’absence d’accord d’entreprise, la convention de branche s’applique. Il y a donc supplétivité de la convention de branche.

L’accord de branche garde la main sur les salaires minima hiérarchiques, les classifications, la mutualisation des fonds de financement du paritarisme, la mutualisation des fonds de la formation professionnelle, les garanties collectives complémentaires, certaines mesures relatives à la durée du travail (mise en place des heures d’équivalences, définition du travailleur de nuit, possibilité d’aménager le temps de travail sur une période supérieure à 1 an dans la limite de 3 ans, détermination de la durée minimale de travail à temps partiel, fixation du taux de majoration des heures complémentaires sans pouvoir être inférieur à 10 %, possibilité de conclure des avenants de complément d’heures par accord de branche étendu), les mesures relatives aux contrats de travail à durée déterminée et aux contrats de travail temporaire énoncées aux articles L. 1242-8 et L. 1242-13, les mesures relatives aux contrats à durée indéterminée de chantier énoncées aux articles L. 1223-8, l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, les conditions et les durées de renouvellement de la période d’essai mentionnés à l’article L. 1221-21, les modalités selon lesquelles la poursuite des contrats de travail est organisée entre deux entreprises lorsque les conditions d’application de l’article L. 1224-1 ne sont pas réunies, les cas de mise à disposition d’un salarié temporaire auprès d’une entreprise utilisatrice mentionnés aux 1° et 2° de l’article L. 1251-7, la rémunération minimale du salarié porté, ainsi que le montant de l’indemnité d’apport d’affaire, mentionnée aux articles L. 1254-2 et L. 1254-9. Il s’agit dans ces 13 domaines d’une primauté relative de la convention de branche puisqu’elle prévaut sur l’accord d’entreprise, sauf lorsque la convention d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes. L’équivalence ne doit pas être assimilée au principe de faveur. La loi de ratification est venue préciser que « l’équivalence des garanties s’apprécie par l’ensemble des garanties se rapportant à la même matière ». Ce qui favorise une approche globale. Il faut donc s’attacher au résultat plus qu’aux modalités.

Dans quatre autres domaines (bloc 2), la convention de branche prime uniquement si elle le prévoit expressément, sauf une nouvelle fois si la convention d’entreprise postérieure assure des garanties au moins équivalentes. Cela concerne : la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels, l’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés, l’effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leur parcours syndical, les primes pour travaux dangereux ou insalubres.

Les entreprises aussi petites soient-elles pourront par ce biais adapter les règles d’organisation du travail et le niveau des avantages accordés aux salariés afin de les mettre en adéquation avec la réalité économique de l’entreprise en s’affranchissant des primes conventionnelles de branche84, en dérogeant à la loi en matière de durée et d’aménagement du temps de travail, en primant la loi et l’accord de branche en ce qui concerne notamment le taux de majoration des heures supplémentaires ou la détermination des jours fériés chômés.

À défaut de négociation d’entreprise diligentée ou ayant abouti à un accord valable, l’adaptation à la situation des petites entreprises est encore possible. Un accord de branche peut comporter, le cas échéant sous forme d’accord-type indiquant les différents choix laissés à l’employeur, des stipulations spécifiques pour les entreprises de moins de 50 salariés. Ces stipulations spécifiques peuvent porter sur l’ensemble des négociations prévues par le Code du travail. L’employeur peut appliquer cet accord-type au moyen d’un document unilatéral indiquant les choix qu’il a retenus après en avoir informé le comité social économique, s’il en existe dans l’entreprise, ainsi que les salariés, par tous moyens85. Pour pouvoir être étendus, la convention de branche ou l’accord professionnel doivent, sauf justifications, comporter, pour les entreprises de moins de 50 salariés, les stipulations spécifiques mentionnées à l’article L. 2232-10-1 du Code du travail86.

Non seulement l’accord d’entreprise s’émancipe de l’accord de branche, mais il peut également s’imposer aux contrats de travail en cours87. Les accords de performance collective88 peuvent désormais être conclus dans les TPE avec le dispositif du projet d’accord ratifié par la majorité des deux tiers des salariés. Les nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise suffisent maintenant pour aménager par accord d’entreprise la durée du travail et/ou ses modalités d’organisation et de répartition89, la rémunération dans le respect du SMIC et des salaires minima hiérarchiques ainsi que pour déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise. Le nouveau texte de l’article L. 2254-2 du Code du travail harmonise le régime juridique des anciens accords de mobilité interne et accords de préservation et de développement de l’emploi. Les stipulations de l’accord se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération et de durée du travail. Le salarié peut refuser la modification de son contrat de travail résultant de l’application de l’accord. Il dispose d’un délai d’un mois pour faire connaître son refus par écrit à l’employeur à compter de la date à laquelle ce dernier a informé le salarié de l’existence et du contenu de l’accord, ainsi que du droit de chacun d’eux à accepter ou de refuser l’application de l’accord de performance collective à son contrat. L’employeur dispose d’un délai de 2 mois à compter de la notification du refus du salarié pour engager une procédure de licenciement. Ce licenciement repose alors sur un motif spécifique qui constitue une cause réelle et sérieuse et est soumis à la procédure de licenciement personnel.