1 – Les termes formels de la règle

L’expression « termes formels » recouvre la formulation législative du plafonnement des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Que l’on découvre des barèmes d’indemnisation dans une réforme articulée autour des préceptes de sécurité juridique relève d’un constat conséquentiel47. En réalité, dans l’esprit des réformateurs, il semble résonner l’antienne ci-après : pas de sécurité pour l’entreprise sans le fléchissement du droit de l’indemnisation48.

Avec le texte de l’article L. 1235-3 du Code du travail issu de la réforme de 2017, à défaut de la réintégration du salarié en cas de licenciement injustifié, « le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés (…) » en fonction de l’ancienneté. L’analyse de cet article permet de comprendre que le calcul de cette indemnité fait varier le montant de l’indemnisation en raison de l’ancienneté du salarié victime du licenciement sans cause valable et sérieuse.

À titre illustratif, selon le tableau légal des forfaits, le salarié totalisant une ancienneté d’un an aura une indemnité limitée à un mois de salaire brut. De même, celui qui justifie d’une ancienneté de cinq ans recevra une indemnité maximale de cinq mois de salaire brut.

Ainsi retiendra-t-on qu’après avoir passé l’étamine de la légalité et de la constitutionnalité, le plafonnement des indemnités est présent dans le Code du travail. Son application est tributaire de l’appréciation du juge.

2 – L’appréciation judiciaire de la règle

De la formulation législative de la règle du plafonnement des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse découle l’exigence de son appréciation abstraite. On le sait, la liberté d’appréciation judiciaire est le maître-mot de l’indépendance fonctionnelle du juge49. Quiconque a examiné ce rôle sait à quel degré il importe de mettre en exergue les prévisions législatives de l’office du juge dans l’appréciation du préjudice subi par le salarié50. À la vérité, l’inclination à une réparation intégrale, adéquate ou équivalente est déterminée par la prise en compte de moult facteurs éminemment subjectifs. Il s’agit de l’âge, de la rémunération, de la qualification, de l’employabilité au jour du licenciement et des perspectives professionnelles du salarié51.

À cet égard, le nouveau dispositif semble réserver une relative liberté d’appréciation au juge dans l’application du plafonnement indemnitaire52. En effet, les barèmes annexés à l’article L. 1235-3 du Code du travail aménagent des fourchettes d’indemnisation qui correspondent à des planchers et à des plafonds. Il revient au juge, « dans les bornes de ce barème, de prendre en compte tous les éléments déterminant le préjudice subi par le salarié licencié lorsqu’il fixe le montant de l’indemnité due par l’employeur »53. Mais cette liberté d’appréciation apparente reconnue au juge suscite un légitime soupçon.

La faible amplitude entre les planchers et les plafonds limite une véritable liberté d’appréciation judiciaire. La logique voudrait que le juge ne soit pas confiné à l’intérieur des barèmes impératifs. Toute disposition contraire bride cette liberté essentielle à son office. En ce sens, certains ont estimé à juste titre que la marge de liberté concédée au juge dans l’appréciation du préjudice né du licenciement injustifié « paraît dérisoire »54.

À cette aune, deux techniques d’appréciation du préjudice peuvent être adoptées : l’appréciation in concreto et l’appréciation in abstracto.

La première est une opération juridique qui consiste à indemniser le salarié en prenant en compte la réalité du préjudice qu’il a subi. Elle ne procède pas d’une application mécanique des barèmes. Son but est de parvenir à individualiser les dommages et intérêts consécutifs au licenciement.

La seconde consiste à appliquer les barèmes d’indemnisation sans tenir compte de la réalité du préjudice subi. Avec elle, il n’est pas demandé au juge de procéder à l’individualisation de l’indemnisation du préjudice en allant au-delà du plafond. Dans cette même direction, l’on relève implicitement dans les récents avis de la Cour de cassation que les juridictions prud’homales n’avaient pas à procéder à une appréciation in concreto du préjudice dont a souffert le salarié55.

L’on comprend aisément, à la lumière de ce qui précède, que le dispositif français tel que validé par le juge constitutionnel consacre une appréciation in abstracto du préjudice56. Par conséquent, comme l’entendent certains conseils de prud’hommes57 et la Cour de cassation58, une telle appréciation est nécessaire pour ne pas remettre en cause la conventionnalité du dispositif de plafonnement. Déjà, cette approche de l’appréciation du préjudice en vue de l’application du plafonnement lève un coin de voile sur les équivoques de la réforme en la matière.

1 – Les équivoques des fonctions de l’indemnisation

Les présupposés idéologiques d’inspiration libérale ont retrouvé dans la rigidité du droit du licenciement la source d’une fracture sociale60. Il était reproché au droit du travail d’antan d’avoir fermé drastiquement l’accès à l’emploi à nombre de candidats restés sur le carreau du chômage. Il est alors prescrit aux entreprises, pour une thérapie censée libérer l’accès au travail, de pouvoir calculer de manière prévisionnelle le coût d’un licenciement illégitime qui s’imposerait aux juges. Il en résulte une espèce de « financiarisation du licenciement » opposée aux attributs originels de l’indemnisation : la compensation et la dissuasion61.

La compensation est une fonction essentielle de l’indemnisation. Elle signifie que le juge a l’obligation d’allouer au salarié une indemnisation qui couvre l’intégralité du préjudice subi62. Elle ne peut donc être effective qu’en étant le résultat d’une appréciation in concreto du préjudice. Ainsi importe-t-il à l’analyse d’observer qu’en présence de certains licenciements sans cause réelle et sérieuse, l’octroi d’une indemnité limitée à neuf mois de salaire peut se révéler insuffisant pour compenser les préjudices et pertes subis. D’ailleurs, la position de la Cour de cassation sur la fonction compensatoire de l’indemnisation est classique : « le propre de la responsabilité civile est de rétablir, aussi exactement que possible, l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu »63. Dès lors, l’application du plafonnement peut bien heurter l’exigence de la réparation intégrale en lui ôtant sa fonction compensatoire64.

La dissuasion, quant à elle, signifie que le juge alloue des indemnités qu’il croît nécessaires à la réparation adéquate du préjudice subi par le salarié. Avec cette signification, dissuasion s’oppose à punition, même si certains y voient des locutions fongibles65. Elle permet, ab initio, de condamner l’employeur à verser des dommages et intérêts qui ne doivent entraîner ni perte ni profit pour la victime du licenciement abusif66. Il n’y a donc pas de véritable indemnisation sans dissuasion67.

Rapprochée du plafonnement, la fonction dissuasive de l’indemnisation révèle des contradictions remarquables. Évidemment, ces contradictions ne sont pas systématiques et générales. Elles ne se manifestent que lorsque la mise en œuvre du plafonnement conduit à un taux d’indemnisation marginale. C’est-à-dire que lorsque le licenciement concerne un salarié à faible ancienneté, les indemnités maximales que permettent les plafonds sont significativement faibles. Cette hypothèse est confirmée par la jurisprudence. La cour d’appel de Reims68 admet que la mise en œuvre des plafonds peut induire des indemnités insuffisantes qui justifient leur inapplicabilité. Quant à la cour d’appel de Paris, même si son plus récent arrêt n’est plus en ce sens69, elle avait caractérisé l’hypothèse des indemnités dérisoires70. Le cas échéant, l’application des plafonds sape la fonction dissuasive de l’indemnisation.

Toutefois, le principe de réparation intégrale ne procède que d’une règle législative. Il lui est dénié toute valeur constitutionnelle intrinsèque71. Ainsi, rien n’empêche le législateur à adopter des mesures qui iraient jusqu’à la désactivation de ses fonctions compensatoire et dissuasive72. Le Conseil constitutionnel, par deux décisions, avait entériné ce caractère relatif du principe de la réparation intégrale en présence du plafonnement des indemnités73. La première fois, pour confirmer la constitutionnalité des plafonds, il a écarté la réparation intégrale en raison de « la prévisibilité des conséquences qui s’attachent à la rupture du contrat de travail »74. La seconde fois, il justifie aux mêmes fins sa décision par l’absence « de restrictions disproportionnées »75. In fine, le principe de la réparation intégrale n’a effectivement qu’une valeur législative au regard de la jurisprudence constitutionnelle. Est-ce pour autant que le caractère équivoque de la fonction compensatoire et dissuasive de la réparation perd de sa pertinence ?

Certaines critiques pourraient alors considérer que cette équivoque constitue un argument désuet. Il est vrai que le principe de la réparation intégrale n’a qu’une valeur législative et peut être restreint par l’action du législateur. Mais il est également vrai que par son droit supranational, la France s’est engagée à garantir une indemnité adéquate ou une réparation appropriée aux travailleurs licenciés sans cause réelle et sérieuse. Cela ressort de l’article 24 de la charte européenne des droits sociaux révisée qui consacre expressément « le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une réparation appropriée ». A priori, cette indemnité adéquate ou ce droit à une réparation appropriée semblent susciter le même problème que le principe de la réparation intégrale. Tout d’abord, il importe de s’attarder sur le sens de ces exigences pour mieux cerner ce problème qu’elles ont en commun.

D’une part, le sens et la signification de la « réparation appropriée » exigée par l’article 24 de la charte peuvent être recherchés à partir d’une décision du CEDS. Celle-ci énonce que « les mécanismes d’indemnisation sont réputés appropriés lorsqu’ils prévoient : 1° le remboursement des pertes financières subies entre la date du licenciement et la décision de l’organe de recours ; 2° la possibilité de réintégration ; 3° des indemnités d’un montant suffisamment élevé pour dissuader l’employeur et pour compenser le préjudice subi par la victime ». La réparation appropriée doit tenir compte du manque financier à gagner par le salarié entre le licenciement et la décision d’indemnisation. Il ne s’agit donc pas de réparation intégrale dans la mesure où les allocations-chômage octroyées sont déductibles. Toutefois, le comité précise par ailleurs que le montant de la réparation doit être suffisamment élevé pour compenser et dissuader l’employeur qui entend rompre le contrat de travail sans cause valable. La référence faite à la compensation et à la dissuasion ramène la conception du CEDS au principe de la réparation intégrale. Cette interprétation n’est pas isolée. À titre illustratif, Jean Mouly observe que « c’est donc bien le principe de réparation intégrale qui est ici retenu par le CEDS »76.

D’autre part, « la réparation adéquate » n’est pas exclusivement limitée à l’octroi des indemnités77. Elle prévoit « des voies de droit alternatives » ne visant que la réparation entière du préjudice. Elle n’exclut pas une réparation complémentaire si le licenciement a occasionné un dommage spécial au sens du droit commun de la responsabilité civile. À ce titre, outre l’indemnisation du préjudice généré par le licenciement injustifié, « la réparation adéquate » est censée réparer tout autre dommage corporel, matériel ou moral sur le fondement d’un régime spécifique d’indemnisation. Tel est le cas de l’action en indemnisation du licenciement discriminatoire fondée sur la loi relative au contrat de travail spécifique aux discriminations.

L’application des plafonds ne permet pas de réparer dans tous les cas de façon adéquate le préjudice subi par le salarié licencié sans cause réelle et sérieuse. Il en est ainsi lorsque l’ancienneté du salarié, l’employabilité ou les perspectives professionnelles recommandent une indemnisation au-delà du maximum prévu. D’ailleurs, en application du principe de la réparation adéquate, le comité européen des droits sociaux rappelle qu’il n’y a pas de réparation sans compensation ni dissuasion78. La logique a été récemment suivie par certaines juridictions de fond qui ont jugé le plafonnement contraire à l’exigence de réparation adéquate79.

Les indicateurs de la compromission des fonctions essentielles de la réparation du préjudice confirment les premières ambiguïtés du plafonnement indemnitaire. Il reste cependant à démontrer le caractère équivoque de la conventionnalité de ce dispositif.

2 – Les équivoques de la conventionnalité du plafonnement

La conventionnalité du plafonnement des indemnités consécutives à un licenciement sans cause réelle et sérieuse semble être le principal écueil de la réforme du régime du licenciement. Il sied, sous ce regard, d’appréhender à titre préliminaire les contours de la conventionnalité pour ensuite singulariser les marques d’ambiguïté conventionnelle dans l’ordonnance de 2017.

La nouvelle régulation du licenciement suscite plusieurs interrogations sur la conventionnalité du plafonnement des indemnités. Celle-ci traduit une certaine exigence de compatibilité formelle entre sources supranationales et législations nationales. À ce titre, les États parties, lato sensu, à une convention internationale, ont l’obligation d’adopter un droit positif interne conforme à leurs engagements conventionnels. Il s’agit d’une condition sine qua non à l’efficacité des textes internationaux.

À ce sujet, l’invocation de la conventionnalité du plafonnement des indemnités fait penser aux dispositions des articles 24 de la charte européenne révisée des droits sociaux et 10 de la convention n° 158 de l’OIT sur le licenciement. Le premier consacre « le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée ». Le second quant à lui retient qu’à défaut de réintégration ou d’annulation du licenciement injustifié, le salarié doit bénéficier du « (…) versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ». Avec l’un ou l’autre de ces textes, l’on assiste à l’établissement d’une équivalence : comme démontré80, l’indemnisation adéquate reste, malgré les controverses conceptuelles, une notion très voisine de l’exigence civiliste de réparation intégrale81. Il semble alors qu’aucune mesure de droit interne ne devrait remettre en cause l’obligation conventionnelle de réparer adéquatement le préjudice né de la rupture injustifiée des rapports de travail à l’initiative de l’employeur.

En réalité, tel n’est vraiment pas le cas. La démonstration précédente rapporte la preuve d’une indemnisation mise à mal par l’application du plafonnement82. Ainsi, excepté des hypothèses de licenciements injustes fondés sur les discriminations qui permettent une réparation adéquate83, le principe de la réparation intégrale n’est pas garanti à tous les coups.

Face à ce contraste, s’est posée la question de l’applicabilité directe de ces dispositions européennes et internationales. Elle désigne l’état d’une règle supranationale suffisamment précise avec reconnaissance de droits subjectifs favorisant les ressortissants des États liés par la convention. Elle confère donc aux particuliers la faculté d’invoquer directement une norme de source supranationale devant les juridictions internes84.

En l’espèce, on peut considérer en application de ces critères, que les dispositions sus-évoquées sont d’applicabilité directe. Elles consacrent, expressis verbis, le droit subjectif du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse à une réparation adéquate. Les critères d’applicabilité directe se trouvent ainsi bien réunis. Il est vrai, certains pourraient considérer qu’il n’y a pas d’applicabilité directe si la disposition conventionnelle est dépourvue de l’effet direct horizontal. Il s’agit là d’un argument récemment évoqué par la Cour de cassation pour cautionner la soustraction de l’article 24 au contrôle de conventionnalité85. À l’opposé, il existe des données jurisprudentielles confirmatives de l’effet direct des dispositions de cet article 24. Elles sont l’œuvre du Conseil d’État86 et des juridictions prud’homales87. Et puisque l’effet direct horizontal des dispositions de l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT n’est pas remis en cause, il convient de leur reconnaître, avec celles de l’article 24, un effet direct.

Reste maintenant posée la question de la conventionnalité du plafonnement indemnitaire88. Les désaccords, à ce sujet, persistent, tant en jurisprudence89 qu’en doctrine90.

En jurisprudence, les décisions des juridictions de fond91 et les avis de la Cour de cassation92 sur cette question de conventionnalité suscitent un débat vivant et enrichissant. Si la tendance des conseils de prud’hommes est à l’inconventionnalité, les cours d’appel de Paris93 et de Reims94 se positionnent en faveur de la conventionnalité dudit plafonnement. Leur position est conforme aux avis de la Cour de cassation. Celle-ci, après avoir déclaré inapplicable l’article 24 de la charte européenne des droits sociaux, considère que le plafonnement est conforme aux dispositions de l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT95.

En doctrine, pour les uns, de plus en plus nombreux, le plafonnement des indemnités est, dans l’absolu, contraire aux droits subjectifs du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse96. Il doit alors être écarté. Pour les autres, radicalement opposés à l’infléchissement de la rigidité du licenciement, les mesures du plafonnement sont conventionnelles et doivent être maintenues97.

À ce niveau de l’analyse, une prise de position en faveur de l’inconventionnalité ne manquerait pas de cohérence au regard de la démonstration qui précède. Mais la position qu’il convient d’avoir est dictée par l’économie générale de l’étude : les nuances ! En réalité, ce qui semble poser un problème, c’est moins la conventionnalité du plafonnement que la marge tolérable de violation des droits du salarié qu’induit son application. Cela vient accréditer la possibilité d’assouplissement du plafonnement à envisager dans l’intérêt réciproque des parties au licenciement.

1 – La divergence apparente des intérêts opposés par le licenciement

On le sait, derrière la divergence des intérêts opposés par le licenciement, il semble se jouer une guerre d’école entre les défenseurs des droits fondamentaux de la personne au travail100 et les ultralibéraux convaincus de la prééminence des intérêts de l’entreprise101. Cette guerre des idées, dans la systématisation des thèses et antithèses, procède à une exposition antinomique des intérêts des parties au licenciement. Ainsi sont-ils arrivés à établir, en théorie, l’équation selon laquelle la satisfaction des droits du salarié licencié est égale à la négation des intérêts de l’employeur. Deux idées souvent agitées permettent l’appréhension de cette contradiction qui n’est qu’apparente.

L’opposition des droits du salarié licencié et des intérêts de l’entreprise s’apprécient à l’aune de leur fondement et de leur finalité. Le fondement désigne la « référence de base sur laquelle repose une règle, une institution, un système juridique et qui en éclaire l’esprit »102. Ici, on sait que les droits du salarié licencié reposent sur la théorie des droits de la personne103. En vertu de cette théorie, les prérogatives reconnues au salarié seraient irréductibles. Dans ce cadre, le juge saisi d’une action en réparation d’un licenciement abusif doit allouer des indemnités suffisantes pour réparer le préjudice subi par le salarié.

Quant aux intérêts de l’entreprise, ils semblent ancrés sur l’ultralibéralisme, pour lequel importe seule la recherche maximale du profit104. La doctrine Law and economics, espace de promotion des outils et méthodes de cet ultralibéralisme dans le domaine juridique, réduit le droit à un instrument de performance économique105. Dans cette approche, le droit, contrairement à la philosophie directrice des droits du salarié, serait conçu non pour servir les intérêts du travailleur, mais plutôt pour maximiser la croissance économique. De ce point de vue, la contradiction est manifeste même s’il reste à voir si elle est fondamentale.

2 – La corrélation substantielle des intérêts opposés par le licenciement

La corrélation symbolise ici la relation d’interdépendance des intérêts des parties opposées par le licenciement illégitime. En cela, il convient de rappeler à l’idéologie économique, soubassement théorique de la réforme du plafonnement, qu’il existe une relation de cause à effet entre la stabilité de l’emploi et les performances de l’entreprise106. Vouloir alors opposer la protection de l’emploi à la croissance de l’entreprise ne garantit ni cet emploi ni cette croissance.

La première idée a consisté à faire croire que la réticence des employeurs à l’embauche était due à la rigidité du régime de licenciement. En réponse, l’on a pu penser que relativiser cette rigidité, gage de stabilité de l’emploi, permettrait la création massive d’emplois. En conséquence, l’argument du partage d’emploi est devenu la thèse commune des thuriféraires du plafonnement des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse107. D’autres, dans un discours plus sophistiqué, dissimulent cet argument sous l’apparence du calcul du risque108 qui rend prévisible le coût économique d’un licenciement illégitime109. Il s’agit là d’arguments en trompe-l’œil puisque « le niveau de crainte n’a pas d’impact direct sur le niveau global d’emplois »110. En ce même sens, les données statistiques de l’OCDE, dans un contexte global, infirment le lien entre le degré de rigidité du contrat de travail et le taux de chômage111.

À la vérité, il existe un lien indissociable entre l’ancienneté du salarié et la productivité de l’entreprise112. En effet, la protection de l’emploi garantit la stabilité des rapports de travail. Il peut s’induire de cette stabilité la durabilité de l’emploi qui motive le salarié à donner le meilleur de lui-même. Là naît la confiance du salarié qui constitue une valeur indispensable à la croissance de l’entreprise113. La rigidité du licenciement, gage de la stabilité des relations de travail, garantit alors le progrès de l’entreprise. Avec cet éclairage, les intérêts de l’entreprise, s’opposent, non pas à la stabilité du contrat de travail, même si l’idée est agitée pour convaincre les incrédules, mais au licenciement calculé114.

À l’opposé, il est également avancé que les intérêts de l’entreprise sont viscéralement opposés aux droits du salarié115. Il s’agit d’un point de vue dominé par une lecture exagérée des droits fondamentaux de la personne au travail. Or la stabilité du contrat de travail dépend, en partie, de la croissance économique de l’entreprise. Il est d’évidence qu’une entreprise en cessation de paiements ne saurait garantir la poursuite des relations de travail. Il en résulte que la garantie des droits du salarié ne doit pas mettre en péril les intérêts de l’employeur.

Pour l’essentiel, les intérêts des parties opposées par le licenciement sont interdépendants. Il n’est souhaité ni la fin du licenciement ni une réparation inadaptée au préjudice subi. L’essentiel est que l’employeur sache qu’il y a un minimum de droit incalculable qui ne peut être tenu pour rien en présence de ses intérêts116. Et ce minimum, sans exclure la possibilité pour l’employeur de rompre le contrat, subordonne le licenciement à un motif juste et légitime.

1 – La légitimation de la flexibilité par le principe de proportionnalité

L’objectif visé ici est de démontrer que le principe de proportionnalité peut alimenter la légitimité de l’application assouplie du plafonnement indemnitaire. L’idée est adossée à une nouvelle perception de l’appréciation des faits par la Cour de cassation dans la recherche de la justice, de l’équité ou de la sécurité. La limitation du rôle contentieux de la Cour à l’appréciation exclusive de la règle de droit traduit une vision classique. Mais il s’opère, sous l’influence de la technique de contrôle de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH), une profonde mutation. Il est observé qu’en présence des espèces mettant en cause des droits conventionnellement protégés, la juridiction de cassation, pour des nécessités de justice, évince l’application de la règle de droit au profit des faits122. Il s’agit là d’une mise en œuvre concrète du principe de proportionnalité qualifiée de contrôle concret de la conventionnalité123.

Dans la réalité, le principe de proportionnalité, basée sur l’appréciation in concreto de la règle de droit, exclut les atteintes disproportionnées aux droits fondamentaux124. Cette figure de proportionnalité puise ses marques dans la construction jurisprudentielle de la CEDH. Celle-ci en fait le filtre de la conformité des lois et décisions judiciaires aux droits garantis par la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

En l’espèce, le principe de proportionnalité peut conduire à la mise l’écart de la règle du plafonnement des indemnités. Ainsi en sera-t-il lorsque la mise en œuvre de cette règle peut entraîner une atteinte excessive au droit à la réparation adéquate du salarié. Il sera question pour le juge, non pas de remettre en cause le principe même du plafonnement, mais de prendre en compte les circonstances de fait qui nécessitent une indemnisation au-delà de ce que permettraient mathématiquement les barèmes. Deux décisions pour expliquer la justesse du recours à ce principe.

Très récemment, la cour d’appel de Reims, dans une affaire où elle était invitée à se prononcer sur l’inconventionnalité du dispositif du plafonnement décidée par le conseil de prud’hommes de Troyes, a jugé que« le contrôle de conventionnalité ne dispense pas, en présence d’un dispositif jugé conventionnel, d’apprécier s’il ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits du salarié concerné c’est-à-dire en lui imposant des charges démesurées par rapport au résultat recherché »125.

Peu de temps avant, le conseil prud’homal de Grenoble, sans contester la conventionnalité des plafonds, a souverainement décidé de les écarter. Prenant en compte, entre autres, l’ancienneté, l’âge, la rémunération et la qualification, la juridiction constate que l’application du plafonnement conduit à des indemnités inférieures au « préjudice réel subi par le salarié »126.

Il s’infère sans conteste de ces décisions que la conventionnalité d’un dispositif législatif n’est absolument pas opposée à un contrôle de proportionnalité. En d’autres termes, l’atteinte nécessaire aux droits fondamentaux du salarié pour garantir la performance économique de l’entreprise n’est pas en soi récusée. Est plutôt condamnée, l’atteinte excessive, démesurée, injustifiée ou disproportionnée, portée aux droits protégés par les textes supranationaux127. Si ce contrôle de proportionnalité permet alors d’éviter des condamnations prud’homales qui saperaient l’ambition économique du plafonnement, il n’en demeure pas moins qu’il garantit au salarié licencié un minimum de droits irréductibles. Il traduit ainsi un réalisme juridique protecteur de l’entreprise dont les droits du salarié ont besoin pour être effectifs.

Encore que dans ce schéma, il revient au juge, en attente d’une retouche de la réforme, d’aller au-delà d’un contrôle abstrait de conventionalité, appréciant in concreto, les barèmes tranche par tranche, pour conclure à la garantie de ce minimum.

2 – La réalisation de la flexibilité par le principe de proportionnalité

La réalisation de la flexibilité requiert un encadrement pour conserver l’équilibre, pour rendre le plafonnement plus nuancé, plus équitable et plus juste. Elle concerne ici la mise en œuvre concrète du principe de proportionnalité. L’application systématique et générale de celui-ci peut entraîner la mise à l’écart des barèmes d’indemnisation. Le résultat prévisible d’une telle application n’est rien d’autre que la protection exclusive du salarié. Or le but de l’étude est de parvenir à une solution équilibrée aussi sensible aux droits du salarié qu’aux intérêts de l’entreprise. Il devient alors nécessaire de faire de l’équilibre le vecteur de l’appréciation in concreto du préjudice issu de la mise en œuvre du principe de proportionnalité. À cet effet, la mise en œuvre du plafonnement en application du principe de proportionnalité doit être encadrée.

D’un côté, il va falloir limiter les pouvoirs des juges de fond sur la question de la conventionnalité du plafonnement indemnitaire. Il s’agit moins d’un problème de conventionnalité que de proportionnalité. En réalité, la plupart des condamnations prud’homales, sans être ainsi nommées, ne sont rien d’autre que des contrôles de proportionnalité128.

De l’autre, puisque le droit à une indemnisation est une prérogative éminemment subjective et que le juge ne doit statuer que sur les demandes dont il est saisi, l’appréciation in concreto doit être expressément demandée par le salarié. Dans cette logique, on peut évoquer, en appui à l’assertion et à titre de prémices, un jugement prud’homal selon lequel le salarié qui ne rapporte pas la preuve de l’inadéquation des barèmes aux indemnités allouées est mal fondé à solliciter l’inapplication du plafonnement indemnitaire129. En cette espèce, le juge motive l’application des plafonds par « l’absence de démonstration de l’existence d’un préjudice dont la réparation adéquate serait manifestement rendue impossible »130. A contrario, il va sans dire que s’il avait été démontré un préjudice qui rendrait l’indemnité inadéquate, les plafonds de l’article L. 1235-3 auraient pu être écartés131.

En plus, l’invocation de l’arrêt de la cour d’appel de Reims, déjà cité, paraît plus expressive. Elle consacre la règle en vertu de laquelle le salarié qui ne « fait qu’exposer sa situation et son préjudice de perte d’emploi qu’elle qualifie d’important, n’a sollicité qu’un contrôle de conventionnalité “in abstracto” et non “in concreto” »132. Avec cet arrêt, il va de soi qu’une demande visant une appréciation concrète du préjudice aurait pu entraîner une indemnité supérieure à celle légale. L’interprétation des juges de la troisième chambre de la cour d’appel de Paris va aussi dans ce sens133. En substance, ils valident le dispositif du plafonnement des indemnités tout en reconnaissant au juge le droit d’y déroger chaque fois qu’il ne permet pas une réparation adaptée à la situation du salarié134.

Il sied de déduire de ces énonciations que la mise en œuvre de la proportionnalité n’est pas une règle d’ordre public que le juge serait tenu de déclencher avec automaticité. Il revient au salarié qui présume la réparation inadéquate de solliciter le contrôle de proportionnalité. C’est à ces conditions que l’équilibre dans la réalisation de la flexibilité par l’application du principe de proportionnalité sera garanti.

Conclusion

Somme toute, il ne suffit pas d’être au fait des mutations sociales pour bien réformer135. Mais il faut, comme l’enseigne Jean-Étienne-Marie Portalis, « ni bouleversement, ni immobilisme »136. Apprécier alors l’adoption du plafonnement des indemnités de licenciement revient à se demander si le législateur a bien réformé. Il ne s’agit pas là d’une étude axiologique de la réforme. Il s’agit plutôt de voir si l’action des réformateurs est en communion avec le contexte social et économique.

À cet égard, on peut bien penser que l’introduction du dispositif des plafonds dans le Code du travail est un véritable bouleversement qui met remarquablement fin à plusieurs années de tergiversations, de controverses et d’immobilisme. Quoique controversé, il est pourtant justifié puisqu’il est possible de continuer à garantir au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse une réparation adéquate. Pour cela, il convient de réinterpréter les droits du salarié, les adapter à la nécessité de protection de l’entreprise et imposer l’équilibre comme la condition de leur effectivité.