Le PLF pour 2017 entaille le plafonnement de l’ISF

Une mesure anti-abus contre les holdings patrimoniales qui ne distribuent pas leurs dividendes et maintiennent les redevables dans le champ du plafonnement ISF, un débat juridique sur la question de la constitutionnalité et des échanges sur l’opportunité de maintenir ou supprimer l’ISF : les députés entament le parcours parlementaire 2017 avec une mesure de politique fiscale récurrente.

En discussion devant l’Assemblée nationale, le projet de loi de finances (PLF) pour 2017 prévoit une mesure qui suscite débats politiques économiques et aussi juridiques : le plafonnement de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF).

Appréhender le cash des holdings

L’article 4 du projet de loi prévoit en effet d’introduire une clause destinée à limiter les abus d’utilisation du plafonnement de l’ISF. Elle vise les redevables de l’ISF qui réduisent leur contribution en abaissant artificiellement les revenus retenus dans le calcul du plafonnement via l’utilisation d’une société holding patrimoniale. La minoration d’ISF consiste à capitaliser les revenus mobiliers du contribuable dans une société à visée principalement patrimoniale, une « cash box ». Dans certains cas, le train de vie courant du contribuable est financé par un emprunt bancaire adossé à certains actifs comme l’assurance-vie. Le projet du Gouvernement consiste à permettre à l’Administration de réintégrer dans le calcul du plafonnement les revenus distribués à une société contrôlée par le redevable dès lors que cette société a pour objet principal d’éluder tout ou partie de l’ISF : « Les revenus distribués à une société passible de l’impôt sur les sociétés contrôlée par le redevable sont réintégrés dans le calcul prévu à l’alinéa précédent, si l’existence de cette société et le choix d’y recourir ont pour objet principal d’éluder tout ou partie de l’impôt de solidarité sur la fortune, en bénéficiant d’un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité de ce même alinéa. Seule est réintégrée la part des revenus distribués correspondant à une diminution artificielle des revenus pris en compte pour le calcul prévu à l’alinéa précédent. En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du précédent alinéa, le litige est soumis aux dispositions des deuxième, troisième et quatrième alinéas de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales ».

Selon les informations transmises par l’administration fiscale à la commission des finances de l’Assemblée nationale, ce montage n’a pas été qualifié d’abusif ni par le comité d’abus de droit fiscal, ni par une juridiction de l’ordre administratif ou judiciaire ; il ne figure pas non plus dans la cartographie des pratiques et montages abusifs.

La valse des réformes du plafonnement

Le plafonnement de l’article 885 V bis du Code général des impôts (CGI) fait suite à une longue évolution. Le premier date de 1989. Après quelques années d’existence de I’ISF, la loi de finances pour 1989 met en place le premier plafonnement, dit Rocard, qui limite le montant de l’ISF lorsque le montant cumulé de l’ISF et de l’impôt sur le revenu dépassait 70 % de l’ensemble des revenus. La loi de finances pour 1991 a porté le montant du plafonnement à 85 % – plafonnement dit Bérégovoy –, sans modifier aucun des autres termes du calcul. Les impositions à prendre en compte au titre de ce plafonnement ont été étendues ensuite aux prélèvements sociaux. Puis ce plafonnement a été lui-même limité par la loi de finances pour 1996. Le plafonnement du plafonnement, dit Juppé, limitait pour la réduction d’ISF résultant du plafonnement Bérégovoy, soit à 50 % du montant théorique d’ISF à acquitter, ou, s’il était supérieur, le montant de l’impôt correspondant à un patrimoine taxable égal à 14,9 millions de francs. Des ajustements ont été apportés par les lois de finances pour 1999 et 2004 jusqu’à la grande réforme de l’ISF de 2011. La grande réforme d’ensemble s’est traduite par la suppression complète du mécanisme du plafonnement et, corrélativement, du plafonnement du plafonnement. L’allégement du barème de l’ISF a justifié la suppression du plafonnement prévu par l’article 885 V bis du CGI et du droit à restitution des impositions directes en fonction du revenu des articles 1er et 1649-0 A du CGI car il ne faisait pas peser sur une partie des redevables une charge excessive au regard de leurs facultés contributives. En 2012, le président de la République nouvellement élu réforme l’ISF, ne laissant pas la réforme opérée en 2011 s’appliquer. La deuxième loi de finances rectificative pour 2012 a donc instauré une contribution exceptionnelle sur la fortune au titre de l’année 2012, calculée selon le barème de l’ISF 2011 sur laquelle s’imputent les montants déjà payés au titre de l’ISF 2012. Aucun plafonnement n’était prévu et le Conseil constitutionnel a jugé cette absence de plafonnement conforme à la Constitution car elle présentait un caractère exceptionnel (Cons. const., 9 août 2012, n° 2012-654 DC).

Le plafonnement a ensuite été rétabli par la loi de finances pour 2013 qui mit en place un dispositif de l’ISF proche du régime antérieur à 2012. Toutefois, le Conseil constitutionnel a censuré une partie du plafonnement en ce qu’il prenait en compte, dans le calcul des revenus, les éléments suivants : les intérêts des plans d’épargne logement (PEL), la variation de la valeur de rachat des bons ou contrats de capitalisation, des contrats d’assurance-vie, ainsi que des instruments financiers de toute nature visant à capitaliser des revenus, les produits capitalisés dans les trusts à l’étranger, le bénéfice distribuable pour les porteurs de parts ou d’actions d’une société passible de l’impôt sur les sociétés si le contribuable a contrôlé cette société à un moment quelconque au cours des cinq dernières années et enfin, les plus-values ayant donné lieu à sursis d’imposition et les gains ayant donné lieu à report d’imposition. Pour les Sages, ces sommes ne correspondaient pas à des bénéfices ou revenus que le contribuable a réalisés ou dont il a disposé au cours de la même année, ces critères méconnaissaient donc l’exigence de prise en compte des facultés contributives (Cons. const., 29 déc. 2012, n° 2012-622 DC). Bercy y ajoutait les produits des PEL et les revenus des contrats d’assurance-vie placés en euros, par voie d’instruction annulée par la suite par le Conseil d’État dans une décision du 20 décembre 2013. Le législateur a renouvelé sa tentative d’intégrer dans le calcul du plafonnement la partie en euros des bons de capitalisation et autres produits d’assurance-vie dans la loi de finances pour 2014, initiative à nouveau censurée par le Conseil constitutionnel (Cons. const., 29 déc. 2013, n° 2013-685 DC).

Une procédure d’abus de droit spécifique

Le plafonnement actuel a pour but d’éviter que le total formé par l’ISF et l’impôt sur le revenu n’excède 75 % des revenus de l’année précédant l’année d’imposition à l’ISF. Les revenus à prendre en compte s’entendent des revenus mondiaux (plus-values incluses) nets de frais professionnels, après déduction des seuls déficits catégoriels dont l’imputation est autorisée pour l’impôt sur le revenu, ainsi que des revenus exonérés d’impôt sur le revenu et des produits soumis à un prélèvement libératoire de l’impôt sur le revenu réalisés en France ou hors de France. Selon les évolutions souhaitées par le Gouvernement, l’Administration pourrait réintégrer dans les revenus à prendre en compte les revenus distribués à une société passible de l’IS contrôlée par le redevable pour la part correspondant à une diminution artificielle des revenus retenus dans le calcul du plafonnement. Pour ce faire, elle devra établir que l’existence de la société et le choix d’y recourir ont pour « objet principal » d’éluder tout ou partie de l’ISF en bénéficiant d’un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet et de la finalité du plafonnement. Ces termes sont inspirés directement de la clause anti-abus prévue dans le cadre du régime mère-fille de l’article 119 ter du CGI. Elle évoque également la procédure de répression des abus de droit par fraude à la loi, à la différence que l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales (LPF) vise les actes qui ont pour motif d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que le contribuable aurait normalement supportées. La clause anti-abus prévue par le projet de loi, applicable à partir de 2017, crée donc une procédure spécifique d’abus de droit par fraude à la loi, en dehors de la procédure traditionnelle de l’article L. 64 du LPF, même si le comité de l’abus de droit fiscal pourra être saisi en cas de litige. L’application de la clause anti-abus repose en partie sur un élément d’intentionnalité : le fait que l’existence de la société et le choix d’y recourir ont pour « objet » principal d’éluder tout ou partie de l’ISF, élément dont l’administration fiscale devra apporter la preuve.

Débat sur le risque d’inconstitutionnalité

Pour Gilles Carrez, président de la commission des finances de l’Assemblée nationale, la rédaction de l’article 4 est fragile, car elle s’inspire de la procédure d’abus de droit mais « oublie le fait que la tentative du Gouvernement de substituer le mot “principal” au mot “exclusif” pour qualifier l’abus de droit a été censurée par le Conseil constitutionnel. Or, la rédaction de cet article repose en effet sur des notions floues : “objet principal”, “diminution artificielle” ». Il propose donc la mention suivante : « pour objet d’éluder tout ou partie de l’impôt de solidarité sur la fortune, en bénéficiant d’un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité de ce même alinéa ». Mais son amendement n’a pas été adopté en séance le 20 octobre dernier, pas plus que celui de Charles de Courson, qui proposait d’étendre l’article 4 à d’autres schémas d’optimisation fiscale : « Alors qu’ils sont évoqués dans l’exposé sommaire, ces autres schémas ne sont pas traités dans l’article. Ainsi, mon amendement couvre le cas de ces contribuables qui affectent de vivre à crédit, en finançant par l’emprunt leurs dépenses courantes ».

Même réserve d’inconstitutionnalité exprimée en séance par Marie-Christine Dalloz, secrétaire de la commission des finances de l’Assemblée nationale. Pour elle, le Conseil constitutionnel, saisi sur le dispositif tel que proposé par le Gouvernement, ne manquerait pas de rappeler deux principes. « Tout d’abord, l’objectif, de valeur constitutionnelle, d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Or en l’espèce, on est dans le domaine de l’interprétation, non du contrôlable, du vérifiable au sens juridique du terme. Vous laissez aux autorités administratives ou aux juridictions le soin de fixer des règles qui relèvent du domaine de la loi. L’appréciation est trop vaste. Deuxième principe constitutionnel : celui de la légalité des délits et des peines qui fait que le législateur aurait dû fixer directement et clairement dans la loi les conditions dans lesquelles était infligée la pénalité de 80 %. Vous vous exposez aux mêmes motifs de censure que pour le plafonnement de l’ISF ». En outre, la députée a évoqué le droit européen et la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne qui lie la notion de fraude à la loi à une manœuvre ayant pour « seul » objet ou pour objet « exclusif » de bénéficier d’un avantage lié au droit européen.

L’interprétation juridique du Gouvernement

Pour le Gouvernement, la version du projet de loi ne constitue pas une incompétence négative. Sa position a été défendue par Christian Eckert, secrétaire d’État chargé du Budget : « Il est vrai que le Conseil constitutionnel a annulé des dispositions dans lesquelles nous avions voulu remplacer “exclusivement” par “principalement”. À l’époque, en effet, l’avis du Conseil constitutionnel exprimait le fait que le remplacement d’“exclusivement” par “principalement” était lié aussi, par voie de conséquence, à des pénalités et à des qualifications que le Conseil jugeait excessives par rapport à la pratique fiscale, qui se trouvait ainsi requalifiée. Le Conseil constitutionnel n’a donc pas jugé le choix des termes “principalement” ou “exclusivement”, mais ses conséquences en termes d’automaticité des pénalités, lesquelles pouvaient atteindre 80 % des sommes en cause. Or, ce dernier a estimé que, dans les conditions dans lesquelles il est construit, le dispositif ne méconnaît pas la jurisprudence issue de la décision du Conseil constitutionnel n° 2012-662 DC du 29 décembre 2012 (…). Il a néanmoins estimé que la mise en œuvre de cette disposition devait être entourée de dispositions prévues par l’article L. 64, c’est-à-dire qu’il était nécessaire de recueillir l’avis du Comité de l’abus de droit fiscal, ce que le Gouvernement a fait pour l’article qui vous est soumis ».

D’autres mesures ISF dans le PLFR pour 2016 ?

Le secrétaire d’État au Budget, Christian Eckert, a indiqué que le Gouvernement proposera d’autres dispositions anti-abus dans le cadre du projet de loi de finances rectificative. « Il s’attachera d’abord à traiter le cas des sous-filiales (…) car la loi actuelle, si elle traite le cas des filiales, ne traite pas celui des sous-filiales : au lieu de placer les capitaux dans les filiales de holdings, certains petits malins les domicilient dans des sous-filiales, ce qui, en fait, revient au même et leur permet d’échapper à l’ISF ». En outre, « une deuxième disposition consistera à clarifier les notions de dirigeant et de responsabilité d’activité économique, en vue de la qualification des biens professionnels ».