Chronique de droit du travail (Suite et fin)

Publié le 25/10/2019

Cette nouvelle chronique de droit du travail, dirigée par le professeur Bernard Bossu et Pascale Etiennot, maître de conférences, couvre l’année 2018.

I – Droits et libertés fondamentaux

II – Relations individuelles de travail

A – Le contrat de travail

1 – Formation et exécution du contrat de travail

a – L’« ubérisation » est soluble dans le droit du travail

b – Précisions sur les péripéties liées à l’application d’une clause de mobilité géographique

2 – Rupture du CDI

a – Le contrôle administratif du PSE : entre ajustement et perfectionnement. Retour sur les décisions marquantes de l’année 2018

b – Résiliation judiciaire et protection de la maternité

3 – Les contrats spéciaux

4 – La surveillance du salarié

a – Ouverture du disque dur dénommé « données personnelles » de l’ordinateur professionnel du salarié : pas de violation de l’article 8 de la Convention EDH

b – Propos injurieux tenus sur un compte Facebook sécurisé et pouvoir disciplinaire

c – Géolocalisation des salariés : la Cour de cassation et le Conseil d’État au diapason

B – Durée du travail, salaire

1 – Rester joignable par téléphone hors du temps de travail constitue une astreinte

2 – La caractérisation de l’abus de confiance par le salarié qui détourne son temps de travail des fins pour lesquelles il perçoit une rémunération

3 – L’opposition de l’employeur à la réalisation d’heures supplémentaires est inefficace, lorsqu’elles sont rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié

C – Santé et sécurité au travail

D – Le contentieux du travail

III – Relations collectives de travail

Les institutions représentatives du personnel

A – La définition de l’établissement distinct après les ordonnances Macron du 22 septembre 2017 : la fin de l’approche fonctionnelle

Cass. soc., 19 déc. 2019, n° 18-23655. La Cour de cassation se prononce pour la première fois sur la définition de l’établissement distinct, périmètre de la mise en place des comités sociaux et économiques d’établissement.

Dans cette affaire, la direction de la SNCF et les organisations syndicales ont engagé des négociations sur le nombre et le périmètre des établissements distincts à l’occasion de la mise en place de comités sociaux et économiques d’établissement. À la suite de l’échec des négociations, le découpage de l’entreprise a fait l’objet d’une décision unilatérale de l’employeur, conformément à l’article L. 2313-4 du Code du travail issu de l’ordonnance n° 1386-2017 du 22 septembre 2017. Le nombre de CSE d’établissement a été fixé à 33.

Deux organisations syndicales ont saisi la DIRECCTE pour contester cette décision. L’autorité administrative a procédé au même découpage de l’entreprise que celui effectué par l’employeur. Les deux organisations syndicales ont alors contesté la décision de la DIRECCTE devant le tribunal d’instance qui, à son tour, par jugement du 11 octobre 2018, s’est livré à la même détermination du nombre et périmètres des établissements distincts que celle retenue par l’autorité administrative.

Les demandeurs ont formé un pourvoi en cassation soulevant la question de la compétence et des pouvoirs du juge d’instance dans l’appréciation de la décision de la DIRECCTE (I), et celle des critères permettant de caractériser l’établissement distinct pour la mise en place des comités sociaux et économiques d’établissement (II).

I. La compétence du juge d’instance dans l’appréciation de la décision de la DIRECCTE fixant le nombre et le périmètre des établissements distincts

Les deux organisations syndicales contestaient la légalité interne de la décision de la DIRECCTE et soutenaient notamment que cette dernière avait méconnu les principes du contradictoire et d’impartialité. Le tribunal d’instance avait estimé ne pas être compétent pour se prononcer sur ces deux questions. La Cour de cassation condamne cette analyse. Elle précise que le tribunal d’instance doit « examiner l’ensemble des contestations, qu’elles portent sur la légalité externe ou sur la légalité interne de la décision de la DIRECCTE ».

Cette solution a pour elle la logique. La compétence en la matière, traditionnellement dévolue aux juridictions administratives, a été transférée aux juridictions judiciaires. L’article L. 2313-5 du Code du travail, issu de l’ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017, dispose en effet que la décision de l’autorité administrative peut faire l’objet d’un recours devant le juge judiciaire, « à l’exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux ». Il est possible de voir dans cette précision la volonté du législateur d’unifier le contentieux, ainsi que le précise la note explicative de la Cour de cassation1. La compétence du juge judiciaire étant ainsi exclusive, ne pas permettre à ce dernier de contrôler la légalité externe de la décision de la DIRECCTE consisterait à faire échapper cette dernière à tout contrôle. La Cour de cassation précise ensuite les pouvoirs du juge d’instance. S’il considère la contestation mal fondée, il lui appartient de confirmer la décision de l’autorité administrative. Si, à l’inverse, il accueille partiellement ou totalement la contestation, il statue, par une décision se substituant à celle de l’autorité administrative, sur les questions demeurant en litige. En l’espèce, la décision du tribunal d’instance n’est pas censurée, dans la mesure où la juridiction s’est prononcée sur le fond et a fixé le nombre et le périmètre des établissements distincts.

La Cour de cassation se prononce par ailleurs sur la définition de l’établissement, périmètre de la mise en place des comités sociaux et économiques d’établissement.

II. La définition de l’établissement distinct, périmètre de la mise en place des comités sociaux et économiques d’établissement

Les deux organisations syndicales contestaient également le nombre d’établissements distincts reconnus. Sur ce point, la Cour de cassation rappelle qu’aux termes de l’article L. 2313-4 du Code du travail, lorsque le nombre et le périmètre des établissements distincts pour la mise en place des comités sociaux et économiques sont unilatéralement fixés par l’employeur, ils le sont compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel. La haute juridiction précise que l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement s’entend d’une autonomie suffisante en ce qui concerne la gestion du personnel et l’exécution du service. Cette autonomie s’apprécie à l’aune de l’étendue des délégations de compétence dont dispose le responsable.

Sur ce point, la Cour de cassation reprend les solutions consacrées par le Conseil d’État qui accordait, avant la réforme, une place cardinale à la déconcentration du pouvoir patronal dans la définition de l’établissement distinct, périmètre de mise en place du comité d’établissement. Dans son célèbre arrêt Wagons-lits du 29 juin 19732, le Conseil d’État avait en effet jugé que l’autonomie constituait le critère essentiel de la reconnaissance d’un tel périmètre et se définissait par la recherche de deux éléments principaux et cumulatifs, à savoir celui de l’étendue du chef d’établissement en matière de gestion du personnel et en matière d’exécution du service. L’autonomie en matière de gestion du personnel supposait, par exemple, que le chef d’établissement soit habilité à exercer une fraction des pouvoirs en matière d’embauche3, de formation, de rémunération4, de promotion5 ou de discipline6. Pour sa part, l’autonomie en matière d’exécution de service était déterminée par des indices d’ordre économiques et budgétaires. Elle s’entendait, par exemple, de la gestion administrative et budgétaire7, de la gestion des dépenses8, de la coordination et de l’animation à l’égard du personnel9, de l’autonomie dans l’attribution des crédits10, des achats, de la signature des marchés avec la clientèle11, de la gestion de la trésorerie ou de la négociation des prix12. Nul doute que ces solutions demeurent aujourd’hui applicables pour la mise en place des comités économiques et sociaux d’établissement.

L’exigence d’une autonomie en matière de gestion du personnel et de l’exécution s’explique aisément au regard de la nature des missions confiées au CSE par le législateur. Le CSE d’établissement a les mêmes attributions que le CSE d’entreprise dans la limite des pouvoirs confiés au chef d’établissement13. Le CSE d’établissement joue ainsi un rôle consultatif en matière d’emploi et de travail. Il est notamment informé et consulté sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, les conditions d’emploi, de travail, notamment la durée du travail, et la formation professionnelle14. Par ailleurs, le CSE d’établissement a pour objet d’assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives notamment à la gestion et à l’évolution économique et financière de l’entreprise et à l’organisation du travail15. Dans ces conditions, les comités d’établissement doivent être en mesure d’être informés et consultés sur les décisions patronales en matière de gestion du personnel et d’exécution du travail prises au niveau de l’établissement distinct. Pour ce faire, le chef d’établissement doit légitimement justifier de certains pouvoirs délégués en la matière.

Cependant, les missions du CSE ne se cantonnent pas à l’exercice des fonctions anciennement dévolues au comité d’entreprise. Lui ont également été attribuées celles des délégués du personnel et du CHSCT. Or, la définition de l’établissement distinct retenue par la Cour de cassation n’est guère propice au bon accomplissement de ces dernières qui exige une certaine proximité avec les salariés. Elle fait primer un certain degré d’autonomie de direction au détriment des liens étroits entre la collectivité des salariés et leurs représentants. La démarche initialement fonctionnelle de la notion d’établissement distinct s’en trouve profondément fragilisée. Il est à espérer que la possibilité offerte par le législateur de mettre en place des représentants de proximité permettra d’assurer une action au plus près de la réalité du terrain.

Au surplus, la solution de la Cour de cassation n’emporte pas l’adhésion en ce qu’elle soumet la reconnaissance de l’établissement distinct au mode d’organisation de l’entreprise et, en particulier, à la décision de l’employeur de doter un établissement d’un représentant disposant d’un pouvoir suffisant. Dans ces conditions, on ne peut que regretter le rôle ainsi dévolu à la déconcentration du pouvoir.

Emmanuelle CLEMENT

B – Parité femmes-hommes : application effective pour les syndicats

Cass. soc., 9 mai 2018, n° 17-60133 ; Cass. soc., 9 mai 2018, n° 17-14088. La loi Rebsamen du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi16 a institué une obligation de représentation équilibrée entre hommes et femmes lors de la composition des listes de candidats aux élections professionnelles dans l’entreprise.

Cet objectif d’équilibre s’est concrétisé par deux principes insérés dans le Code du travail, à l’ancien article L. 2324-22-1, devenu L. 2314-30.

Ce dernier dispose, d’une part, que pour chaque collège électoral, les listes de candidats « qui comportent plusieurs candidats sont composées d’un nombre de femmes et d’hommes correspondant à la part de femmes et d’hommes inscrits sur la liste électorale ».

En s’intéressant ainsi à la proportion des hommes et des femmes inscrits sur les listes électorales, il s’agit ainsi d’adapter la parité à la réalité de l’entreprise, permettant d’éviter des situations de blocage, lorsque l’un des deux sexes est surreprésenté dans la profession ou le secteur concernés.

D’autre part, à cette règle de l’équilibre, il convient d’y ajouter une règle de l’alternance, la même disposition prévoyant en effet que « les listes sont composées alternativement d’un candidat de chaque sexe jusqu’à épuisement des candidats d’un des sexes ».

Il s’agit donc, en plus d’une représentation équilibrée, d’assurer une représentation effective en partageant l’ordre des candidats fixé sur la liste électorale.

La chambre sociale de la Cour de cassation a pu apporter par deux arrêts rendus le 9 mai 2018 certaines précisions sur la mise en œuvre de ces principes.

La première affaire17 concernait la présentation d’un candidat unique sur une liste électorale malgré une pluralité de postes à pourvoir. La Cour estime que deux postes étant à pourvoir, l’organisation syndicale était tenue de présenter une liste conforme aux dispositions de l’ancien article L. 2324-22-1 du Code du travail, « c’est-à-dire comportant nécessairement une femme et un homme, ce dernier au titre du sexe sous-représenté dans le collège considéré ». On notera en effet que dans cette affaire le collège cadre était constitué de 77 % de femmes.

Cette décision fait donc une application stricte des dispositions en matière de parité, mais conforme à l’objectif poursuivi par le législateur.

Notons qu’elle conduit alors à rejeter une liste dotée d’un seul candidat, en cas de pluralité de postes à pourvoir, remettant ainsi en cause sa jurisprudence antérieure qui reconnaissait la validité des listes comportant un seul candidat y compris lorsque plusieurs sièges étaient à pourvoir au sein d’une instance collégiale.

Toutefois, on aurait pu mobiliser la règle de l’arrondi prévue par les mêmes dispositions. En effet, le collège étant doté de 77 % de femmes, soit 1,54 femmes pour deux candidats, on aurait pu estimer conforme une liste comportant que deux femmes.

La Cour fait ainsi référence à la décision rendue par le Conseil constitutionnel en date du 19 janvier 2018, alors saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité sur ces dispositions, lequel avait alerté sur l’application des règles de l’arrondi, ne pouvant dès lors conduire à « faire obstacle à ce que les listes de candidats puissent comporter un candidat du sexe sous-représenté dans le collège électoral »18.

Face à cette interprétation stricte, il peut être tentant de prévoir des aménagements de ces règles par le protocole préélectoral. La Cour de cassation est venue le même jour, dans une seconde décision, rejeter cette possibilité. En l’occurrence, le protocole indiquait simplement que « les organisations syndicales s’engagent à rechercher les voies et les moyens qui permettraient de parvenir le plus possible à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes sur les listes de candidats »19. Ce moyen de défense produit par l’employeur n’a pas convaincu les hauts magistrats, n’admettant pas en la matière de quelconque aménagement conventionnel.

Ces précisions étant établies, il convient enfin de s’intéresser aux sanctions applicables en cas de non-respect de ces règles.

L’article L. 2314-32 du Code du travail prévoit cette situation, par l’annulation de l’élection du ou des candidats du sexe surreprésenté. Cette annulation s’applique en suivant l’ordre inverse de la liste.

La loi envisage également l’hypothèse où la liste n’est pas composée alternativement d’hommes et de femmes. Dans ce cas, le juge annule l’élection du ou des élus dont le positionnement sur la liste de candidats ne respecte pas ces prescriptions.

C’est cette dernière hypothèse qui a donné lieu à une précision inédite de la Cour de cassation le 9 mai 2018. En cas de non-respect de la règle de l’alternance femmes/hommes dans l’ordre de présentation des candidats, faut-il toujours annuler l’élection du candidat concerné ? Pour la Cour de cassation, lorsque la liste correspond à la proportion de femmes et d’hommes au sein du collège concerné et que tous les candidats de la liste ont été élus, il n’y a pas lieu d’annuler l’élection. Elle fait là preuve d’un pragmatisme, en faisant primer le résultat sur la forme.

Il s’agit cependant d’une exception qu’il convient d’interpréter strictement20. La Cour de cassation a pu le rappeler dans un arrêt ultérieur, en décidant d’annuler les élections. En l’occurrence, si la condition d’équilibre entre femmes et hommes avait été respectée finalement, étant en présence de plusieurs listes, tous les candidats n’avaient pas été élus21.

Pour conclure, il convient de rappeler l’attachement à cette règle de parité, que ce soit par le législateur, lequel a étendu la règle d’équilibre à la fonction publique par la loi du 20 avril 201622, mais également par le juge, le Conseil constitutionnel ayant rejeté les exceptions prévues en matière d’élections partielles par décisions du 21 mars 201823 et 13 juillet 201824. La parité n’en saurait être que renforcée dans son effectivité !

Thomas MORGENROTH

C – Revirement de jurisprudence à propos de l’assiette de calcul des subventions et contributions du comité d’entreprise

Cass. soc., 7 févr. 2018, n° 16-24231. L’assiette de calcul des subventions et contributions du comité d’entreprise a donné lieu à un contentieux dont les enjeux sont majeurs pour les entreprises. En la matière, la jurisprudence a fortement évolué. Au dernier état, par deux arrêts du 7 février 2018 (nos 16-24231 et 16-16086) la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence. Dans la présente note, nous nous intéresserons à l’un des deux arrêts (n° 16-24231) étant précisé que la portée des deux décisions est identique.

En l’espèce, un comité d’entreprise a saisi le tribunal de grande instance aux fins d’obtenir la condamnation de l’employeur à lui verser un rappel sur les sommes qu’il estime lui être dues au titre de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles depuis 2008. Pour le débouter de ses demandes, les juges du fond ont estimé qu’aucune somme n’était due au comité d’entreprise dès lors que l’employeur avait procédé au calcul des subventions et contributions en se basant sur la masse salariale brute telle qu’elle ressortait de sa DADS. De son côté, le comité d’entreprise estimait que, sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles et de la subvention de fonctionnement était celle reprise au compte 641 du plan comptable général à l’exception des sommes qui correspondent à la rémunération des dirigeants sociaux, à des remboursements de frais ainsi que celles qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, de retraite et de préavis, sont dues au titre de la rupture du contrat de travail. Était également en débat la question de la rémunération versée aux salariés mis à disposition. Pour le comité d’entreprise, ceux-ci étant présumés être intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail de l’entreprise d’accueil, la rémunération qui leur a été versée pendant le temps de leur mise à disposition devait être incluse dans l’assiette de calcul des subventions, sauf à ce que l’employeur rapporte la preuve de l’absence d’intégration étroite et permanente des salariés mis à disposition. Il faut alors préciser que le raisonnement retenu par le comité d’entreprise et qui est repris à l’appui de son pourvoi en cassation était cohérent au regard de la jurisprudence en vigueur. Il faut toutefois reconnaître que la jurisprudence était devenue peu « lisible ». La chambre sociale de la Cour de cassation a alors profité de l’arrêt commenté pour procéder à un revirement. Pour rejeter le pourvoi formé, elle retient que « l’évolution de la jurisprudence, qui a exclu de l’assiette de référence du calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles diverses sommes figurant au compte 641 mais n’ayant pas la nature juridique de salaire, conduit à priver de pertinence le recours à ce compte » pour la mise en œuvre des dispositions relatives auxdites subvention et contribution. Puis, la Cour de cassation pose en solution que « sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la subvention de fonctionnement comme de la contribution aux activités sociales et culturelles s’entend de la masse salariale brute constituée par l’ensemble des gains et rémunérations soumises à cotisations de sécurité sociale en application de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale ». S’agissant de la situation des salariés mis à disposition, la Cour de cassation relève qu’ils ont accès, dans l’entreprise utilisatrice, dans les mêmes conditions que les salariés de cette entreprise, au moyen de transport collectif et aux installations collectives et que « lorsque des dépenses supplémentaires incombent au comité d’entreprise de l’entreprise utilisatrice, celles-ci doivent lui être remboursées suivant des modalités définies au contrat de mise à disposition ». Elle en déduit alors que la rémunération versée aux salariés mis à disposition par leur employeur n’a pas à être incluse dans la masse salariale brute de l’entreprise utilisatrice servant de base de calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles. Enfin, tirant les conséquences des règles qui viennent d’être évoquées, la Cour de cassation valide le raisonnement des juges du fond qui ont refusé d’intégrer dans la masse salariale brute les provisions sur congés payés, indemnités légales et conventionnelles de licenciement et de retraite. Par cet arrêt, la Cour de cassation apporte ainsi une réponse claire aux interrogations relatives à la notion de « masse salariale brute » servant de base au calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles. Elle met un terme à la confusion qui pouvait régner au profit d’une clarification.

I. Fin de la confusion

Les questions que posaient [posait] l’assiette de calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles du comité d’entreprise sont bien connues des praticiens tant les enjeux étaient importants. Avant l’ordonnance  2017-1386, l’assiette de calcul de la subvention de fonctionnement était la « masse salariale brute »25. Concernant la contribution aux activités sociales et culturelles, la référence était identique en jurisprudence, même si l’article L. 2323-86 du Code du travail n’utilisait pas l’expression. La question s’est alors posée de savoir ce qu’il fallait entendre par « masse salariale brute ». Dans un premier temps, dans le prolongement de la position que l’administration du travail avait proposé26, la chambre sociale de la Cour de cassation a considéré que, sauf engagement plus favorable, la notion de masse salariale brute était déterminée par référence au compte 641 (rémunération du personnel) du plan comptable général, tant pour ce qui concerne la subvention de fonctionnement27 que pour la contribution aux activités sociales et culturelles28. Elle a ainsi fait le choix de la masse salariale au sens comptable au détriment de la masse salariale au sens social (celle ressortant de la DADS). Pour la clarté du propos, il faut relever que la principale différence portait sur les provisions pour congés payés, les indemnités de rupture du contrat de travail, indemnité transactionnelle et indemnité de fin de carrière qui figurent au compte 641 mais pas dans la DADS. Cette solution était néanmoins très contestée en pratique et il existait une vive résistance des juges du fond. Par la suite, la Cour de cassation a maintenu la référence au compte 641 en en retirant progressivement diverses sommes de l’assiette de calcul telles que la rémunération des mandataires sociaux29, les remboursements de frais, les indemnités dues au titre de la rupture du contrat de travail hormis les indemnités légales ou conventionnelles30 ou encore la part des indemnités spécifiques de rupture conventionnelle situées au-delà de ces mêmes montants31. À l’inverse, la Cour de cassation a intégré dans la masse salariale brute de l’entreprise d’accueil la rémunération versée aux salariés mis à disposition, sauf à ce que l’entreprise utilisatrice démontre que les salariés étaient demeurés intégrés à la communauté de travail de l’entreprise d’origine, alors même que la rémunération versée aux salariés mis à la disposition d’une entreprise d’accueil ne figure pas au compte 641 de cette dernière32. Ces diverses décisions ont engendré une certaine confusion et, il faut le reconnaître, la jurisprudence était devenue peu lisible. C’est dans ce contexte qu’intervient l’arrêt commenté qui opère un revirement de jurisprudence. Dans sa note explicative, la chambre sociale de la Cour de cassation explique d’ailleurs que « le nombre croissant d’exceptions faites à l’application du compte 641, ainsi que l’abondance du contentieux et la résistance de nombreux juges du fond ont amené la chambre sociale à un réexamen complet de la question de l’assiette de fixation des subventions dues au comité d’entreprise sur la base de la masse salariale ». Dans son arrêt, la Cour de cassation est encore plus explicite puisqu’elle indique que l’évolution de la jurisprudence tel que cela vient d’être évoqué « conduit à priver de pertinence » le recours au compte 641. La Cour de cassation opte ensuite pour une clarification en retenant que la masse salariale brute doit désormais s’entendre au sens « social ».

II. La clarification

Avec l’arrêt commenté, la Cour de cassation clarifie les règles de détermination de l’assiette de calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles en abandonnant le fondement comptable du compte 641 pour se référer à la notion de « gains et rémunérations soumis à cotisations de sécurité sociale, en application de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale ». Autrement dit, c’est désormais la masse salariale brute telle qu’elle ressort de la DADS qui doit être retenue lorsqu’il s’agit de déterminer le montant de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles. Le souci de clarification conduit également la haute juridiction à revenir sur les règles qui étaient appliquées pour les salariés mis à disposition (v. ci-dessus). Elle retient ainsi que la rémunération versée aux salariés mis à disposition par leur employeur n’a pas à être incluse dans la masse salariale brute de l’entreprise utilisatrice33.

Mais indépendamment du souhait de mettre fin à une jurisprudence devenue peu lisible et de la prise en compte de « l’évolution de la jurisprudence », on peut penser que les magistrats du quai de l’Horloge ont été influencés par les règles – bien que non applicables à l’espèce – qui se sont imposées avec l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales. En effet, dans cette ordonnance, le choix a été fait de rompre avec la jurisprudence antérieure en abandonnant expressément toute référence au compte 641 pour retenir « l’ensemble des gains et rémunérations soumis à cotisations de sécurité sociale en application des dispositions de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale ou de l’article L. 741-10 du Code rural et de la pêche maritime, à l’exception des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée »34. On l’aura compris, la solution retenue par la Cour de cassation le 7 février 2018 n’est que la reprise des règles qui s’imposent désormais au comité social et économique.

Alexandre BARÈGE

D – Contestation de la régularité de la désignation de l’expert-comptable du comité d’entreprise

Cass. soc., 28 mars 2018, n° 16-12707. La chambre sociale de la Cour de cassation, le 28 mars 2018, a déterminé à quel moment l’expert-comptable du comité d’entreprise peut être désigné dans le cadre de la procédure d’information-consultation sur les comptes. En l’espèce, un comité d’entreprise a procédé à la désignation d’un expert-comptable afin de l’assister pour l’examen annuel des comptes de l’exercice 2011 et des comptes prévisionnels de l’exercice 2012. Cet expert a été désigné le 12 juin 2012 et la réunion de présentation des comptes au comité d’entreprise a eu lieu le 25 juin 2012. Le chef d’entreprise, qui refuse le paiement des honoraires, conteste la régularité de la désignation de l’expert-comptable par le comité d’entreprise car il considère que la désignation ne pouvait pas avoir lieu en amont de la réunion de présentation des comptes. La cour d’appel de Paris, par arrêt du 9 novembre 2015, fait droit à la demande de l’employeur et indique que la prise en charge financière de la mission par l’entreprise ne pouvait recevoir application, décision confirmée par la chambre sociale de la Cour de cassation.

La décision prise ici par la Cour de cassation sous l’ancienne législation relative à l’expert-comptable et au comité d’entreprise peut être transposée à la situation actuelle de l’expert-comptable nommé dans le cadre de l’information-consultation récurrente sur la situation économique et financière par le comité social et économique. L’article L. 2325-35 du Code du travail ancien, applicable à l’époque des faits, est désormais devenu l’article L. 2315-88 du Code du travail.

I. L’examen annuel des comptes de l’entreprise

Au titre des anciens articles L. 2323-8 à L. 2323-11 du Code du travail, le comité d’entreprise est informé et consulté sur la marche générale de l’entreprise, plus spécialement sur les documents comptables et financiers. Ceux-ci doivent lui être transmis avant la présentation à l’assemblée générale des actionnaires si telle est la configuration. Profondément transformé, le Code du travail actuel n’a pas supprimé cette information-consultation qui devient celle du comité social et économique. Elle est désormais prévue à l’article L. 2312-17 et est dite « récurrente ». Sa périodicité peut être aménagée par accord collectif d’entreprise, sans être inférieure à 1 an ni supérieure à 3 ans. L’actuel article L. 2312-25 prévoit, au titre des dispositions supplétives, une consultation annuelle sur la situation économique et financière de l’entreprise.

Afin d’être capable de bien comprendre les tenants et aboutissants des documents comptables qui lui sont transmis et sur lesquels il doit rendre un avis, le comité d’entreprise ou le comité social et économique peut recourir à l’assistance d’un expert-comptable.

II. L’assistance d’un expert-comptable

L’article L. 2325-35 du Code du travail ancien, devenu l’actuel article L. 2315-88, prévoit que « le comité d’entreprise peut se faire assister d’un expert-comptable de son choix » en vue notamment de « l’examen annuel des comptes ». Le choix de l’expert revient exclusivement au comité d’entreprise, l’employeur ayant une possibilité de contestation lorsque celui-ci est désigné. Cet expert, ainsi que le prévoit l’article L. 2325-40 alors en vigueur, est rémunéré par l’entreprise. Cela est encore le cas sous la législation actuelle35, seules les expertises portant sur les orientations stratégiques de l’entreprise et certaines consultations ponctuelles sont rémunérées conjointement par l’entreprise et le comité, respectivement à hauteur de 80 % et de 20 %. À l’inverse, l’expert « libre » du comité d’entreprise36 ou du comité social et économique37, qui intervient à la demande du comité, en dehors des cas listés qui permettent une prise en charge financière autre, est intégralement payé par le comité, sur ses fonds propres. Il a pour objectif de permettre au comité de préparer ses travaux.

Le type d’expertise choisi et le champ dans lequel elle s’insère, notamment ici la consultation annuelle sur les comptes, ne sont pas les seuls éléments pris en compte pour déterminer qui est la personne tenue de rémunérer l’expert. Le moment de la désignation est également décisif.

III. Le moment de la désignation de l’expert-comptable

Selon la Cour de cassation, « le droit pour le comité d’entreprise de procéder à l’examen annuel des comptes de l’entreprise et de se faire assister d’un expert-comptable dont la rémunération est à la charge de l’employeur s’exerce au moment où les comptes lui sont transmis ». A contrario, si l’expert-comptable est désigné avant la transmission des comptes, la rémunération ne repose pas sur l’employeur. Cela signifie concrètement que l’expert désigné ne l’est plus au titre de l’article L. 2325-35 ancien mais de l’article L. 2325-41 ancien.

La Cour de cassation précise donc que la désignation prématurée d’un expert-comptable en vue de l’examen annuel des comptes ne permet pas d’appliquer les dispositions légales relatives à cette désignation. Il s’agit de la particularité de cet arrêt publié, puisqu’antérieurement la Cour ne s’était prononcée que sur les désignations post transmission des comptes. Si le comité d’entreprise, ou le comité social et économique, peut bien orienter son choix vers tel ou tel expert avant la désignation, entrer en contact avec lui afin de connaître ses intentions sur une éventuelle désignation, celle-ci ne doit en tant que telle pas intervenir avant la transmission des comptes. Cette désignation est matérialisée en pratique par la notification de la lettre de mission à l’expert-comptable.

La démarche d’éclaircissement, par la Cour de cassation, concernant le moment de la désignation de l’expert-comptable s’est faite en trois temps. Elle a tout d’abord affirmé que le droit est reconnu au comité de se faire assister d’un expert à partir du moment où les comptes sont transmis. Ensuite les juges ont procédé à un affinement en indiquant qu’une désignation postérieure à ce moment était possible. Enfin, elle termine au sein de l’arrêt commenté la délimitation en prévoyant non pas l’impossibilité de désignation antérieure à cette date mais en précisant qu’en cette hypothèse, la rémunération ne peut peser sur l’employeur.

Ainsi, le 18 décembre 2007, la chambre sociale de la Cour de cassation38 affirmait que « le droit pour le comité d’entreprise de procéder à l’examen annuel des comptes de l’entreprise et de se faire assister d’un expert-comptable dont la rémunération est à la charge de l’employeur s’exerce au moment où les comptes lui sont transmis et est, par application des articles L. 432-4 et L. 434-6 du Code du travail interprétés à la lumière de la directive n° 2002/14/CE du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l’information et à la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne, indépendant de la date à laquelle ces comptes sont approuvés ». L’évolution suivante a lieu en 200939. Un comité d’entreprise a reçu les informations sur les comptes le 21 février 2007 mais n’a procédé à la désignation de l’expert-comptable que le 25 avril 2007. L’employeur conteste la prise en charge financière de cette expertise qu’il estime tardive car intervenant 2 mois après la transmission des documents et 15 jours avant l’approbation de ces comptes par l’assemblée générale. La Cour de cassation, favorable à la prise de décision en connaissance de cause, confirme la décision prise par la cour d’appel qui « a pu décider que la désignation de l’expert, qui était intervenue dans un délai raisonnable, ne présentait pas un caractère tardif ». La solution ne serait pas la même si la désignation intervenait après l’approbation des comptes40.

IV. La contestation de la désignation de l’expert-comptable

La contestation de l’expertise, qui prenait pour fondement l’article L. 2325-40 du Code du travail ancien dans l’arrêt commenté, est aujourd’hui inscrite à l’article L. 2315-86 du Code du travail. Ce nouvel article liste l’ensemble des contestations possibles. Celles-ci prennent en compte à la fois les évolutions jurisprudentielles qui ont permis de faire évoluer l’article L. 2325-40 qui ne concernait que les contestations relatives à la rémunération, et ajoute les spécificités de la législation nouvelle. Il s’agit désormais de « la délibération du comité social et économique décidant le recours à l’expertise s’il entend contester la nécessité de l’expertise, la désignation de l’expert par le comité social et économique s’il entend contester le choix de l’expert, la notification à l’employeur du cahier des charges et des informations prévues à l’article L. 2315-81-1 s’il entend contester le coût prévisionnel, l’étendue ou la durée de l’expertise, la notification à l’employeur du coût final de l’expertise s’il entend contester ce coût ».

Mathilde CARON

Notes de bas de pages

  • 1.
    https://www.courdecassation.fr/IMG/Note %20explicative_18-32.655.pdf.
  • 2.
    CE, 29 juin 1973, n° 77982 : Lebon ; Dr. soc. 1974, p. 42-53, note Savatier J.
  • 3.
    CE, 14 oct. 1996, n° 153263, D.
  • 4.
    CE, 3 juill. 1996, nos 147771, 159277 et 161662 : Lebon ; RJS, n° 08-09/96, n° 938.
  • 5.
    CE, 18 nov. 1988, n° 84768, D.
  • 6.
    CE, 26 mai 1999, n° 192928, D.
  • 7.
    CE, 25 juin 2003, n° 252280, D : RJS 12/03, n° 1408.
  • 8.
    CE, 4 juin 2003, n° 252276, D.
  • 9.
    CE, 1er juin 1979, n° 10777 : Lebon T.
  • 10.
    CE, 21 nov. 1986, n° 55545 : Lebon.
  • 11.
    CE, 26 mai 1999, n° 192928, D.
  • 12.
    CE, 18 nov. 1988, n° 84768, D.
  • 13.
    C. trav., art. L. 2316-20.
  • 14.
    C. trav., art. L. 2312-8.
  • 15.
    C. trav., art. L. 2312-8.
  • 16.
    L. n° 2015-994, 17 août 2015, relative au dialogue social et à l’emploi.
  • 17.
    Cass. soc., 9 mai 2018, n° 17-14088 : JCP S 2018, 1219, note Bossu B. ; Dalloz actualité, 5 juin 2018, obs. Cortot J.
  • 18.
    Cons. const., 19 janv. 2018, n° 2017-686 QPC.
  • 19.
    Cass. soc., 9 mai 2018, n° 17-60133 : JCP S 2018, 1219, note Bossu B.
  • 20.
    JCP S 2018, 1248, Bossu B.
  • 21.
    Cass. soc., 6 juin 2018, n° 17-60263 : JCP S 2018, 1248, note Bossu B.
  • 22.
    L. n° 2016-483, 20 avr. 2016, relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.
  • 23.
    Cons. const., 21 mars 2018, n° 2018-761 DC.
  • 24.
    Cons. const., 13 juill. 2018, nos 2018-720/721/ 722/723/724/725/726 QPC.
  • 25.
    C. trav., art. L. 2325-43.
  • 26.
    Rép. min. n° 30820 : JOAN Q, 10 oct. 1983, p. 4341.
  • 27.
    Cass. soc., 9 nov. 2005, n° 04-15464 : JCP S 2006, 1120, note Neau-Leduc C.
  • 28.
    Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-71438 : RJS 2011, n° 534.
  • 29.
    Cass. soc., 3 nov. 2016, n° 15-19385 : JCP S 2016, 1436, note Broud F. et Cunha L.
  • 30.
    Cass. soc., 20 mai 2014, n° 12-29142 : JCP S 2014, 1239, note Broud F. – Cass. soc., 9 juill. 2014, n° 13-17470.
  • 31.
    Cass. soc., 22 mars 2017, n° 15-19973.
  • 32.
    V. par ex. Cass. soc., 31 mai 2016, n° 14-25042 : JCP S 2016, 1315, note Icard J.
  • 33.
    Cass. soc., 7 févr. 2018, n° 16-16086 ; Cass. soc., 7 févr. 2018, n° 16-24231 : JCP S 2018, 1089, note Teissier A. – v. égal. Cass. soc., 28 févr. 2018, n° 16-25300 ; Cass. soc., 6 juin 2018, n° 17-11497.
  • 34.
    C. trav., art. L. 2312-83 pour la subvention des activités sociales et culturelles et C. trav., art. L. 2315-61 pour la subvention de fonctionnement.
  • 35.
    C. trav., art. L. 2315-80, 1°.
  • 36.
    C. trav., art. L. 2325-41 anc.
  • 37.
    C. trav., art. L. 2315-81.
  • 38.
    Cass. soc., 18 déc. 2007, n° 06-17389 : Bull. civ. V, n° 214 ; JCP E 2008, spéc. n° 5, p. 44 ; RJS 3/08, p. 238 ; BMIS 2008, n° 3, p. 179, note Saintourens B. ; Dr. soc. 2008, p. 394, obs. Cohen M. ; Dr. ouvrier 2008, p. 379, note Mazieres A. V. égal. Cass. soc., 28 mars 2018, n° 16-12707 : BMIS 2018, p. 323, note Saintourens B. ; Gaz. Pal. 26 juin 2018, n° 325e0, p. 66, note Zattara-Gros A.-F.
  • 39.
    Cass. soc., 15 déc. 2009, n° 08-17722 : Bull. civ. V, n° 285 ; JCP S 2010, spéc. n° 7, p. 39, note Kerbouc’h J.-Y. ; RJS 2010, p. 229 ; Gaz. Pal. 20 mars 2010, n° I0977, p. 37, note Boubli B. ; BMIS 2010, p. 322, note Saintourens B. V. égal. Cass. soc., 28 mars 2018, n° 16-12707 : JCP S 2018, spéc. n° 21, note Piccoli V.
  • 40.
    Cass. soc., 13 janv. 1999, n° 96-22477, D : JSL, n° 31, p. 11, note Paolini E. ; JCP G 2000, 1824, spéc. n° 40, note Urbain Q. V. égal. Cass. soc., 28 mars 2018, n° 16-12707 : Lexbase Hebdo n° 739, 19 avr. 2018, éd. sociale, note Willmann C.

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Référence : LPA 25 Oct. 2019, n° 148x9, p.6

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