L’impact de la recherche en droit et sa mesure

Publié le 22/09/2017

Les chercheurs sont, aujourd’hui, sommés de démontrer l’utilité de leur recherche et, comme tel, de justifier de son impact. De ce point de vue, la recherche en droit, qui présente de réelles particularités par rapport à la recherche dans d’autres disciplines, s’inscrit pleinement dans cette exigence d’utilité démontrée. L’impact de cette recherche sur tous ceux qui utilisent le droit et, plus généralement, sur la société, est réel. La mesure de cet impact reste cependant délicate, même si quelques pistes méritent d’être explorées.

Les chercheurs sont, aujourd’hui, sommés de démontrer l’utilité de leur recherche et donc de justifier des effets réels et concrets de leurs travaux. Le pouvoir politique leur demande d’en rendre compte, le plus souvent dans une optique de valorisation économique1. Les organismes d’évaluation2 ou d’accréditation3 des établissements d’enseignement supérieur imposent à ces établissements de prouver l’impact économique, social et culturel des travaux de leurs chercheurs. Les sciences dures ne sont plus les seules concernées par cette exigence, qui s’applique tout aussi bien aux sciences humaines4. Les chercheurs en droit, comme les autres, sont ainsi amenés à justifier de leur utilité sociale.

Or, la recherche en droit présente des spécificités5, tant du point de vue de ses manifestations que de son impact. La manière de faire de la recherche en droit est si singulière que certains peuvent parfois s’interroger sur l’existence même d’une véritable « recherche » en droit6. Les juristes produisent des travaux de nature très diverse qui souvent ne correspondent pas aux canons de la recherche académique dans les autres disciplines. On peut en donner quelques exemples. De nombreux manuels juridiques ne sont pas seulement des livres à finalité pédagogique, mais aussi des ouvrages de référence. Les codes commentés, exercice de glose et d’édition critique, sont des objets académiques sans équivalent dans les autres disciplines. La démarche argumentative de la recherche en droit apparaît volontiers atypique par rapport aux autres disciplines. Les données examinées par les chercheurs en droit sont la plupart du temps des règles (au sens large du terme), c’est-à-dire des objets normatifs, qui se distinguent ontologiquement des comportements étudiés par les sciences économiques et sociales. Les notions d’analyses empiriques quantitatives ou qualitatives n’ont guère d’échos dans la pratique de la recherche juridique. Les juristes distinguent plus volontiers les études juridiques portant sur le droit en vigueur (de lege lata) de celles qui portent sur le droit désirable (de lege ferenda).

La recherche en droit7 se distingue aussi des travaux de recherche dans d’autres disciplines par sa diffusion qui est très importante car elle touche l’ensemble de la communauté des juristes. Les tirages de certains ouvrages de droit ou des revues juridiques (ou les accès électroniques) sont parmi les plus élevés de l’édition universitaire. L’originalité la plus notable réside peut-être dans le fait que la recherche juridique est en quelque sorte partie intégrante de son objet : certains résultats de la recherche juridique font partie du corpus juridique lui-même. On considère ainsi habituellement que la « doctrine académique » ou « la doctrine » tout court est une « source du droit », serait-elle masquée ou indirecte8. Et plus généralement la recherche en droit a un impact sur les juristes et au-delà sur les pratiques de ceux qui utilisent le droit.

Mais cet impact de la recherche en droit, original et considérable, n’est pas toujours mis en avant. Nous nous efforcerons de montrer que la recherche en droit peut avoir des effets importants qui peuvent être observés voire mesurés, en contribuant à une amélioration des savoirs et des pratiques. Ainsi examinerons-nous successivement l’impact académique de la recherche en droit (I) et son impact sociétal (II).

I – L’impact académique de la recherche en droit

L’impact académique de la recherche du droit tient au fait que ce sont les travaux des chercheurs en droit qui permettent de connaître le droit et ses effets (A). Si cette contribution de la recherche en droit est incontestable quand on envisage son impact général, il demeure délicat d’estimer l’impact académique précis des travaux particuliers, faute de référentiel communément admis comme il en existe dans d’autres disciplines (B).

A – La contribution de la recherche en droit à l’amélioration de la connaissance du droit

La recherche en droit conditionne la connaissance du droit, qu’elle soit générale ou particulière. Les chercheurs en droit ont un impact sur la connaissance du droit en le rendant accessible (1) et en permettant aux acteurs économiques et sociaux de le maîtriser (2).

1 – La recherche en droit et l’accessibilité du droit

La recherche en droit est essentielle pour rendre le droit accessible à ses destinataires9, c’est-à-dire les citoyens qui y sont soumis. La présomption de connaissance du droit (« Nul n’est censé ignorer la loi »), largement théorique, ne peut cesser d’être complètement fictive dans la réalité sociale que si le droit est mis en état d’être connu. Or c’est précisément l’une des tâches remplies par les chercheurs en droit10.

Les caractéristiques du droit contemporain rendent indispensable un travail intellectuel de synthèse et de « traduction » pour avoir accès au droit. En dépit de la tradition française valorisant l’accès au droit à travers la codification11 et de la volonté nouvellement affichée par le législateur de promouvoir un droit exprimé dans un langage intelligible, le droit est encore très loin d’être aisément accessible. Le droit « brut » constitué des sources primaires du droit (lois et règlements publiés au Journal officiel, décisions de justice formant la jurisprudence, etc.) apparaît comme une vaste forêt foisonnante dans laquelle on a toutes les chances de s’égarer si l’on n’est pas guidé. Les causes de l’inaccessibilité du droit sont nombreuses : l’enchevêtrement des niveaux de production des normes (droit national, européen, international)12, la particularité du langage juridique13, la non-publication de certaines sources, la quantité des normes produites (« l’inflation normative »)14, la complexité de l’articulation entre les règles (entre les règles générales et les règles spéciales, entre les règles appartenant à des branches du droit différentes…), le rythme auquel les règles évoluent (« l’instabilité et la volatilité normative »).

La recherche en droit identifie les sources juridiques, les recense, les classe, et les expose de manière intelligible, élucide le sens des textes15, avant de pouvoir éventuellement proposer une réflexion plus approfondie reposant sur une conceptualisation ou une mise en perspective qui peut aller jusqu’à la formulation de théories juridiques16. Le travail sur les sources primaires rapproche les juristes des archéologues ou des historiens qui doivent réaliser un important travail de terrain, pour collecter et traiter les données, avant de pouvoir élaborer une réflexion sur ces sources. La recherche juridique se caractérise donc par un travail mêlant, dans des proportions variables, la mise au jour du droit lui-même et l’élaboration conceptuelle sur le droit.

Il en découle que la recherche juridique s’exprime à travers une grande diversité de supports qui visent à rendre le droit accessible aux justiciables et en premier lieu aux professionnels du droit qui doivent suivre l’évolution du droit. Des articles publiés dans des revues académiques paraissant plusieurs mois, voire des années, après leur rédaction ne constituent pas à cet égard un support adéquat à cette forme de recherche. Les revues juridiques, qui sont un support important de la recherche en droit, sont donc à périodicité nettement plus courte que les revues scientifiques des autres disciplines et les articles doivent être écrits plus rapidement. La diffusion de la recherche en droit passe également par des ouvrages de synthèse (manuels, traités, encyclopédies juridiques, codes annotés, recensions indexées et annotées de jurisprudence), tous remis à jour très fréquemment.

Il convient également de remarquer que cette partie du travail académique confère au chercheur en droit un rôle de médiateur ou de vulgarisateur17. Pour toucher le grand public et améliorer la connaissance générale du droit, les chercheurs sont volontiers amenés à privilégier des supports de diffusion de leur travail atypiques par rapport aux standards académiques, comme les blogs ou les chroniques dans les médias généralistes18. Ces formes de valorisation de la recherche juridique ont un impact non négligeable dans la société en général.

2 – La recherche en droit et la maîtrise des instruments juridiques

La recherche en droit est aussi utile pour accroître la connaissance particulière du droit par ceux qui sont appelés à l’utiliser, c’est-à-dire non seulement les juristes, mais aussi les non-juristes19, en particulier les professionnels de la vie économique et sociale qui, le plus souvent, n’ont pas suivi de formation spécifiquement juridique.

La recherche en droit permet de développer une approche appliquée du droit qui permettra aux acteurs économiques et sociaux non seulement de connaître les règles (le cas échant en étant assistés de leurs juristes qui peuvent jouer un rôle de « traducteur »), mais encore de maîtriser les instruments offerts par le droit. Ils pourront ainsi en faire un usage avantageux ou diffuser dans la société les équilibres recherchés à travers le droit.

La vie des affaires est ainsi l’un des champs d’application du droit (même s’il est évident que le domaine d’application du droit est bien plus large puisqu’il a aussi vocation à régir la vie politique ou la vie familiale, par exemple, et pas seulement la vie économique). À cet égard, le droit des affaires apparaît exemplaire. À la différence du « droit commercial » qui correspond à une subdivision du droit, le « droit des affaires » correspond à une certaine approche du droit, caractérisée par sa finalité pragmatique. Le droit des affaires fédère l’ensemble des institutions juridiques permettant le fonctionnement des entreprises. Il emprunte à des branches du droit variées (droit des sociétés, droit fiscal, droit public de l’économie, propriété intellectuelle, droit pénal, etc.). Or le droit des affaires est essentiellement le produit de la recherche juridique qui a élaboré depuis quelques décennies cette approche pragmatique du droit applicable aux entreprises20.

La recherche en droit améliore la connaissance et la maîtrise du droit. Elle joue ainsi un rôle scientifique qui ne se distingue pas de son rôle pédagogique au sens large du terme. C’est l’une des particularités de l’impact de cette recherche : elle est volontiers proche de son objet et appliquée21. Il reste que son originalité rend difficile l’évaluation précise des contributions particulières.

B – La mesure difficile de l’impact académique de la recherche en droit

Si la recherche en droit contribue à une meilleure connaissance du droit, reste encore à distinguer une excellente recherche d’une recherche de moindre qualité. En France, les chercheurs en droit sont évalués qualitativement par leurs pairs (jury de thèse et d’HDR et concours d’agrégation du supérieur, sélection au CNU, dans les commissions du CNRS, par les commissions d’évaluation académiques dans les grandes écoles…) mais les instruments objectifs voire quantitatifs d’estimation de l’impact scientifique de la recherche font encore largement défaut en droit, alors qu’ils sont d’un usage courant dans les sciences dures et dans les autres disciplines qui ont adopté cette approche (comme les sciences économiques ou les sciences de gestion)22.

Il est dès lors intéressant d’observer comment la question de l’évaluation de la production scientifique en droit est traitée dans d’autres pays, en particulier aux États-Unis (1) et en Australie (2), qui présentent l’intérêt de posséder des référentiels d’évaluation des publications juridiques23, avant de faire état d’une proposition pour la France (3).

1 – La situation aux États-Unis

Aux États-Unis, l’évaluation de la recherche en droit est cruciale pour les enseignants-chercheurs, puisque les doyens des Law Schools comme des Business Schools se fondent sur la qualité des publications dans les revues scientifiques – et très peu dans les autres supports – pour déterminer l’évolution des carrières et la tenure (c’est-à-dire l’embauche en contrat à durée indéterminée) des professeurs de droit24.

Cette évaluation repose sur des études et classements qui utilisent largement l’outil bibliométrique et qui font apparaître que les revues juridiques généralistes sont les plus prestigieuses.

À quelques exceptions près, il s’agit de revues universitaires éditées par les étudiants des plus prestigieuses Law Schools. De fait, une étude25 a montré que parmi les cent articles juridiques les plus cités de tous les temps, les cinq revues les plus représentées sont, dans l’ordre : la Harvard Law Review – 35 articles –, le Yale Law Journal – 18 –, la Stanford Law Review – 10 –, la Columbia Law Review – 5 –, et la Michigan Law Review – 4 –. Il existe cependant d’autres revues éditées par des presses universitaires, des sociétés savantes et des maisons d’édition commerciales, ainsi que des revues publiées par des organisations telles que l’Academy of Legal Studies in Business, la Law and Society Association et l’American Bar Association26. Ces revues juridiques américaines peuvent avoir pour objet le droit fédéral, le droit d’un État fédéré ou le droit international27.

Il n’existe cependant pas, aux États-Unis, de classement des revues juridiques accepté par l’intégralité des institutions. Chacune crée sa propre liste ou utilise le classement d’autres établissements. À ce titre, un classement est plus souvent utilisé que les autres28, celui de la Washington and Lee University School of Law29. Ce classement regroupe 1 537 revues juridiques publiées principalement aux États-Unis et dans des pays anglophones, même si on trouve quelques titres asiatiques, hispanophones et francophones (québécois). Les critères de classement utilisés sont essentiellement le nombre de citations annuelles par d’autres auteurs et le nombre de citations dans les décisions de justice, ce qui est original et propre au droit américain.

Une étude comparée du classement de la Washington and Lee University School of Law pour l’année 2015, et de la liste de la section 37 « Droit et économie » du CNRS de mai 201630 et limitée, en ce qui concerne les revues qui ne figurent pas sur la liste CNRS, à quelques revues de droit des affaires, permet de montrer l’absence de corrélation, voire de cohérence, entre les deux listes (v. tableau infra, p. 5).

Revue

Rang CNRS (mai 2016)

W&L Impact Factor (2015)

Yale Journal on Regulation

3

1,83

American Business Law Journal

n/a – Bird

1,21

Virginia Law and Business Review

n/a – Bird

1,13

Journal of Legal Studies

1

0,99

University of Michigan J. of Law Reform

n/a – Bird

0,97

University of Pennsylvania J. of Business Law

n/a – Bird

0,82

Antitrust Law Journal

3

0,64

Law and Contemporary Problems

3

0,63

Northwestern J. of Int’l Law and Business

n/a – Bird

0,57

American Law and Economics Review

2

0,39

Journal of Competition Law and Economics

2

0,38

Journal of Law, Economics & Organization

1

0,31

Journal of Law & Economics

1

0,28

Journal of International Economic Law

3

0,27

Research in Law and Economics

3

0,14

International Review of Law and Economics

1

0,13

Antitrust Bulletin

2

0,09

Common Market Law Review

3

0,08

Journal of World Trade

4

0,07

European Journal of Law and Economics

2

0,04

Journal of Legal Economics

3

0,03

World Competition. Law and Economics Review

3

0,02

Cela permet de souligner que l’impact des revues juridiques ne peut pas être apprécié de la même manière dans les différents pays. De fait, un auteur européen ne cherchera guère à influencer les tribunaux américains, d’autant qu’il ne sera normalement pas spécialiste de leur droit national. Les outils américains ne semblent dès lors pas pouvoir être transposés tels quels pour apprécier la qualité académique des travaux de recherche.

Une spécificité importante du paysage académique en droit aux États-Unis réside par ailleurs dans la place marginale des ouvrages. Les manuels ou leur équivalent aux États-Unis et les ouvrages doctrinaux comptent beaucoup moins que dans des pays comme la France ou l’Allemagne qui sont beaucoup plus marqués par un « droit de professeurs ». Peut-être la seule catégorie d’ouvrages qui tire son épingle du jeu est-elle celle des case books. Observons toutefois qu’au regard de leur public, les case books sont plus proches d’un cours que d’un traité. La source principale de valorisation des travaux des chercheurs en droit outre-Atlantique est donc bien constituée par les revues juridiques31.

2 – La situation en Australie

En Australie également, la valeur académique des travaux de recherche en droit est avant tout mesurée à l’aune des travaux publiés dans les revues scientifiques. Les doyens des Business Schools et des facultés de commerce australiennes, notamment, ont établi, via leur association (l’Australian Business Deans Council – ABDC), un classement de revues académiques : l’ABDC Journal Quality List32, qui classe 2 767 revues au total. La liste a été révisée en 2009 puis en 2013 puis partiellement en 201633. Elle est divisée en 4 catégories de « A* » à « C ».

La liste 2016 inclut un champ de recherche consacré au droit des affaires et au droit fiscal (« Business and Taxation Law »). 295 revues juridiques y sont classées dont 17 revues (5,8 %) en A*, 85 revues (28,8 %) en A, 82 revues en B (27,8 %) et 111 revues (37,6 %) en C.

Si cette liste n’est pas immédiatement transposable en France, elle présente l’intérêt de montrer, d’une part, que la discipline juridique peut parfaitement être intégrée dans un classement des revues, même s’il est ici cantonné au droit des affaires et au droit fiscal, d’autre part, que le nombre de revues classées mérite alors d’être très significatif.

3 – La situation en France

En France, il n’existe pas à l’heure actuelle de classement accepté par tous des revues juridiques, ou plus généralement des supports de recherche en droit (et l’on a vu que ces supports sont nombreux). De fait, la logique même du classement est contestée, pour les mêmes raisons que dans d’autres disciplines (en particulier en raison du risque de sclérose de la recherche autour de quelques titres considérés comme incontournables).

L’AERES, aujourd’hui remplacée par le HCERES, a choisi d’opter pour une simple « liste de plus de 700 références dont l’objet est de dessiner, sur un plan éditorial, le périmètre scientifique du domaine »34 sans procéder à la moindre hiérarchisation. La FNEGE n’inclut guère actuellement de revues juridiques dans son classement35. Et si la liste de la section 37 du CNRS propose un classement de quelques revues sous la rubrique « Droit et économie », cette rubrique est trompeuse dans son intitulé qui correspond à une traduction mot à mot de « Law & Economics » qui désigne en réalité l’analyse économique du droit, laquelle est d’abord une sous-discipline des sciences économiques, même si certains juristes y contribuent concurremment à des économistes36. Quant aux listes établies par certaines écoles de management, qui intègrent souvent des revues de droit, elles sont trop hétérogènes pour permettre d’en tirer des enseignements, les différentes listes s’entendant à peine sur quelques titres incontournables.

En dépit de ces difficultés, l’établissement d’un classement devient une nécessité pour les enseignants-chercheurs, puisque leurs collègues des autres disciplines sont de plus en plus évalués à l’aide de tels classements37. L’absence d’un classement de référence des revues juridiques présente dès lors le risque de marginaliser les chercheurs en droit.

C’est au regard de cette situation que l’Association française droit et management (AFD&M), qui regroupe plus de cent enseignants-chercheurs en droit d’institutions très diverses, a décidé de proposer sa propre liste38.

Pour ce faire, l’Association a décidé d’écarter l’outil bibliométrique39, car il est inapplicable à une discipline largement nationale comme le droit, et n’est pas satisfaisant dès lors que les articles juridiques sont très souvent retraités par les éditeurs (ce ne sont donc pas les auteurs qui maîtrisent l’intégralité de l’appareil critique inclus dans les publications éditées)40. L’association a dès lors décidé de retenir comme critère le rôle structurant de la revue. Ce rôle structurant a été mesuré par l’administration d’un questionnaire auprès des membres de l’AFD&M, tous enseignants-chercheurs en droit, et d’enseignants-chercheurs des universités. Les résultats ont permis de dégager une liste de revues considérées comme incontournables par la communauté scientifique dans certains domaines du droit des affaires au sens large.

Il a, ensuite, été décidé de ne retenir qu’une grosse vingtaine de revues (sur plusieurs centaines de publications citées), d’une importance telle qu’elles apparaissent centrales. Vu le choix drastique opéré à ce stade, il a été décidé de répartir uniquement les titres retenus en deux catégories, ceux qui correspondraient aux catégories A* et A du classement australien (ce qui a eu pour effet de laisser de côté d’excellentes revues).

Pour procéder à ce classement, il a été décidé de ne placer que des revues généralistes dans la plus haute catégorie (A*), les autres revues, aussi remarquables soient-elles, étant classées dans la catégorie suivante (A). On pourra objecter que les articles publiés dans de grandes revues généralistes ne sont pas nécessairement « meilleurs » que ceux qui paraissent dans des revues plus spécialisées. Toutefois, cette solution pourra paraître justifiée au regard du critère du « rôle structurant » de la revue privilégiée par les auteurs de cette proposition. En effet, dans la pratique académique en droit, il est d’usage non seulement de consulter les revues relevant de sa spécialité, mais en outre de s’informer des évolutions générales et des grandes tendances de fond en consultant également les revues généralistes de référence. Ces revues sont, dès lors, celles qui ont le plus d’impact scientifique parce qu’elles s’adressent à l’ensemble de la communauté scientifique. Ce sont également celles qui ont le plus d’impact social41. Il a donc apparu logique de les mettre en avant, comme le font les classements américains.

L’association présente à l’évidence sa liste42 comme un premier travail ou un référentiel embryonnaire. Il s’agissait uniquement pour elle d’identifier des titres incontournables dans les domaines où le droit joue un rôle de discipline utile pour le management, c’est-à-dire essentiellement le droit économique et des affaires. Le travail initié par l’AFD&M a vocation à être enrichi par la suite, avec l’introduction de catégories inférieures, pour se rapprocher du modèle de l’ABDC australien. D’autres organismes pourraient y contribuer et il pourrait être complété dans des domaines autres que celui du droit des affaires.

À tout le moins, cette proposition a l’avantage de constituer, à l’heure actuelle, un premier outil relativement équitable pour apprécier, d’un point de vue académique, les contributions des enseignants-chercheurs en droit. Cet outil a toutefois une portée limitée dans la mesure où il n’est utilisable que pour les recherches publiées dans des revues. Or il est clair que la recherche en droit s’exprime aussi, en France, à travers d’autres supports tels que notamment les ouvrages collectifs (comme les mélanges), les traités et les manuels. Ces supports présentent en effet une importance bien plus forte en droit que dans d’autres disciplines et doivent aussi, et souvent même prioritairement, être pris en compte pour apprécier la qualité de la recherche d’un auteur43.

Mais l’impact de la recherche en droit ne peut pas se limiter à sa simple valorisation académique, aussi importante soit-elle pour les enseignants-chercheurs. La recherche en droit agit également sur la société elle-même, et tel est peut-être son intérêt majeur.

II – L’impact sociétal de la recherche en droit

Le droit n’est pas une discipline purement théorique permettant de connaître un aspect du monde ; c’est aussi un savoir pratique permettant de contribuer à le transformer. Le droit est en effet une création de l’homme pour organiser la vie en société44. S’il appartient plus particulièrement aux pouvoirs publics de « faire la loi », les forces créatrices du droit sont en réalité diverses45.

La recherche juridique est directement et indirectement une force importante qui contribue à dessiner le droit d’aujourd’hui et de demain. À la différence d’autres disciplines (sauf justement celles qui empruntent au droit sa vocation normative), le droit a un impact social à travers plusieurs canaux : non seulement la discipline juridique a des effets sur les pratiques à travers les modèles qu’elle propose et l’influence qu’elle exerce sur les praticiens via leur formation, mais elle influence aussi les relations sociales en agissant sur les cadres normatifs qui les régissent. En cela, la recherche en droit a un impact sociétal. Elle contribue à améliorer le droit et à travers lui à influencer la société (A). Il est en outre d’ores et déjà possible d’identifier des indices de cette influence de la recherche en droit sur l’évolution sociale (B).

A – La contribution de la recherche en droit à l’amélioration du droit

Comment la recherche juridique peut-elle améliorer le droit ? Essentiellement en portant un regard critique sur le droit existant et en proposant des révisions de l’ordre juridique. Se pose alors la question de savoir quel est le critère du « bon droit » qui permet aux chercheurs de déterminer si telle ou telle règle mériterait d’être écartée ou adoptée. Il appartient aux chercheurs en droit d’évaluer le droit en fonction de critères formels (1) ou substantiels (2).

1 – Le perfectionnement formel du droit

Il est d’abord possible de porter un jugement sur le droit indépendamment de son contenu. Cette lecture conduit à privilégier une approche axiologiquement neutre ou du moins à distinguer l’appréciation que l’on peut porter sur le droit en fonction de critères formels et les préférences substantielles que l’on peut avoir par ailleurs. Le droit sera évalué en fonction de la cohérence du système ou de sa conformité à des principes comme la hiérarchie des normes.

Une part importante de l’effort de théorisation juridique consiste à proposer des concepts, notamment des distinctions, qui permettent de rendre compte du droit de manière plus cohérente46. Un exemple très connu est la théorie du patrimoine proposée par les professeurs Aubry et Rau. Cette théorie qui présente de multiples intérêts, pédagogiques et pratiques, est censée rendre compte des règles du droit civil français (responsabilité du débiteur sur l’ensemble de ses biens, etc.) en proposant des idées qui ne sont pas elles-mêmes contenues dans le Code civil (adossement du patrimoine à la personnalité juridique, unicité du patrimoine…). Cette théorie s’est imposée dans la pensée juridique française et au-delà. Elle peut toutefois être critiquée, à la fois dans sa capacité à rendre compte du droit en vigueur et au regard des présupposés ou des implications qui lui sont liés47.

Dans les systèmes de droit civil spécialement, par contraste avec les droits de Common law, la recherche juridique joue un rôle important de rationalisation du droit. Les chercheurs s’efforcent de mettre en ordre les solutions juridiques partielles et hétérogènes qui apparaissent. Ils traquent les incohérences du droit et soulignent les dangers qu’elles recèlent pour la sécurité juridique, c’est-à-dire la capacité d’un système juridique à proposer une solution unique et univoque à un problème juridique donné. La rationalisation savante du droit peut d’ailleurs déboucher sur une (re)codification du droit qui sera censée faciliter son application48.

2 – Le perfectionnement substantiel du droit

Les chercheurs en droit peuvent aussi prendre parti sur le fond du droit et l’évaluer en fonction de critères extérieurs au système juridique49, comme les fonctions générales ou particulières que le droit est censé servir50.

Certains critères découlent de valeurs sociales partagées dans la société51 ou jugées désirables dans une perspective plus militante. Dans la perspective du droit naturel, il est supposé exister un ordre normatif idéal (rationnel ou d’inspiration divine) auquel le droit en vigueur peut être comparé52.

D’autres critères découlent de la prise en compte des fonctions que peut remplir le droit. Parmi ces critères (parfois antagonistes, ce qui donne alors lieu à des controverses entre chercheurs53), on peut par exemple mentionner, en droit des affaires, l’aptitude des instruments juridiques à faciliter l’organisation des entreprises, à organiser paisiblement les relations entre les salariés, les actionnaires et les dirigeants ou encore à minimiser les coûts de transaction. Ces critères inspirés par une vision économique et managériale jouent un rôle croissant dans la recherche en droit, même si ces approches sont moins développées qu’en Amérique du Nord notamment.

La recherche en droit peut ainsi avoir un impact positif sur le droit lorsqu’elle contribue à le rendre meilleur, au regard du critère qui a été choisi comme déterminant. Mais l’impact réel de cette recherche n’est pas aisé à mesurer.

B – La mesure encore embryonnaire de l’impact sociétal de la recherche en droit

L’impact des travaux de recherche en droit sur l’évolution du droit, et donc sur l’évolution de la société qui est organisée par les règles de droit, est souvent considéré comme acquis par les juristes.

Comme on l’a rappelé précédemment, dans notre système juridique, la recherche en droit, la « doctrine », est même définie par la majorité des ouvrages comme une « source de droit », de sorte que la recherche juridique n’est pas extérieure à son objet. Les chercheurs en droit influent sur le droit lui-même. Il faut cependant s’entendre sur cette assertion. Les propositions d’un auteur n’ont à l’évidence pas force de loi, elles ne s’imposent pas en elles-mêmes aux citoyens, et c’est heureux car il y manque l’onction démocratique. Mais la recherche en droit est une source indirecte de droit, parce qu’elle influence les créateurs des règles qui s’imposent à tous, qu’il s’agisse des juges (1) ou des législateurs (2). Il a ainsi été écrit qu’il n’y a guère de décisions de justice ou guère de textes de loi qui ne constituent pas la reprise de ce qu’un auteur a écrit, un jour, dans une revue juridique ou dans un manuel de droit54. Mais une chose est de l’affirmer, autre chose est de le démontrer et de le mesurer. Quelques pistes peuvent, à cet égard, être explorées.

1 – La mesure de l’impact de la recherche en droit sur les juges

Les décisions de justice revêtent une importance déterminante dans nos sociétés, non pas tant parce qu’elles tranchent des différends particuliers que parce que, ce faisant, elles sont amenées à poser elles-mêmes des règles de droit, qui complètent et au besoin adaptent les règles posées par les lois. Ce pouvoir jurisprudentiel des juges existe dans tous les systèmes juridiques, et pas seulement en Common law55. Il est d’ailleurs au cœur des débats actuels sur le rôle des cours supérieures françaises.

L’impact de la recherche en droit est dès lors déterminant s’il est démontré qu’elle réussit à influencer les juridictions supérieures56. Il existe plusieurs façons de tenter de cerner cette influence.

Un premier travail a été réalisé par des auteurs qui se sont efforcés de recenser les « revues qui comptent à la Cour de justice de l’Union européenne »57. Les auteurs ont interrogé les personnels de la Cour pour cerner quelles étaient les revues juridiques les plus lues ou les plus consultées. Il en ressort plusieurs enseignements intéressants. D’abord, que les juges et leurs assistants lisent massivement les revues juridiques. Ensuite, et plus étonnamment, que les revues les plus consultées ne sont pas nécessairement des revues anglo-saxonnes, ni même des revues de langue anglaise, les revues françaises étant au moins aussi bien représentées (étant rappelé que la langue de délibéré, à la CJUE, est le français). Enfin, que les revues généralistes sont considérées comme particulièrement influentes par rapport aux revues plus spécialisées. Cela corrobore les résultats précédemment observés s’agissant de la valorisation académique de la recherche en droit, alors même que les publics (chercheurs, d’une part, magistrats, d’autre part) diffèrent.

Ce premier travail quantitatif accompli, il reste à savoir comment les juges utilisent effectivement, dans leurs décisions, les travaux juridiques qu’ils lisent. La mesure est aisée lorsque les décisions de justice citent explicitement les auteurs, comme c’est le cas aux États-Unis58. Mais dans nombre d’autres pays, et notamment en France, les décisions de justice ne font aucune référence aux sources d’inspiration des magistrats59. On peut toutefois, pour contourner la difficulté, étudier deux types de documents.

On peut d’abord se référer aux documents préparatoires de la décision de justice60. Par exemple, les décisions de la Cour de cassation sont normalement précédées d’un « rapport », par lequel le conseiller chargé du dossier présente un état du litige et des difficultés qu’il soulève et d’un « avis », par lequel l’avocat général propose une solution à la Cour. Certains de ces rapports et avis sont publiés, dans des grandes revues juridiques ou sur le site internet de la Cour de cassation. Or si l’on étudie ces documents pour les décisions les plus importantes (celles adoptées en assemblée plénière, soit 26 décisions sur la période 01/2012 – 07/201661), on constate que 100 % des rapports et 96 % des avis des avocats généraux citent des travaux de recherche juridique, articles et/ou ouvrages, avec une moyenne de 25 citations différentes par rapport et de 11 citations différentes par avis62.

On peut ensuite scruter les décisions elles-mêmes. Il arrive ainsi, même si cela est plus rare, que ces décisions reprennent mot pour mot une solution proposée par des auteurs dans leurs travaux, même si elles ne citent pas le nom de ces auteurs. Pour se contenter d’un exemple, l’arrêt Les Maréchaux de la Cour de cassation63 reproduit à l’identique, dans son attendu de principe, une phrase d’un manuel de référence de droit des contrats64.

De ce point de vue, l’impact de la recherche en droit sur les juridictions supérieures, et par ce prisme sur la société, semble bien réel. D’autres indices le confirment. Ainsi, lorsque le premier Président de la Cour de cassation lance une consultation sur la réforme de la Cour, il le fait dans le Recueil Dalloz, en appelant les chercheurs en droit à lui répondre par le même canal des grandes revues de droit généralistes65.

Certes, une étude d’ampleur reste à réaliser pour mesurer plus finement cet impact, mais à tout le moins, l’hypothèse d’une influence réelle de la recherche en droit sur les juges semble d’ores et déjà vérifiée. Il en va de même de l’influence de la recherche en droit sur le législateur.

2 – La mesure de l’impact de la recherche en droit sur le législateur

Ici encore, la recherche en droit semble exercer une forte influence sur le créateur de normes et, par voie de conséquence, sur la société qui sera régie par ces normes. L’influence des auteurs ou des groupes d’auteurs sur le législateur est souvent explicite, comme dans le cas des législations « offertes » au législateur par des chercheurs académiques66. Deux exemples peuvent être cités.

En matière de droit des contrats, discipline aux incidences économiques fondamentales, ce sont ainsi, en premier lieu, des chercheurs en droit qui ont souligné les limites de la législation actuelle et formulé des propositions pour la réécrire. Deux rapports de recherche d’importance ont ainsi été publiés67. Le ministère de la Justice s’est expressément fondé sur ces travaux pour rédiger un projet de réforme, lequel a ensuite été soumis à l’ensemble de la communauté des chercheurs en droit. De nombreuses propositions de modifications ont alors été formulées par les auteurs68. Le texte finalement adopté, l’ordonnance du 10 février 1016, entré en vigueur le 1er octobre 2016, s’est directement inspiré de l’ensemble de ces travaux de recherche.

Le processus est identique en matière de droit commun de la responsabilité, ici encore avec les avant-projets Catala et Terré, suivis d’un appel pressant à l’intervention législative par la doctrine la plus autorisée69, le tout entraînant la rédaction par la Chancellerie d’un projet de réforme ensuite soumis pour amélioration à la communauté des chercheurs avant son (éventuelle) adoption70. Autre exemple récent, pour rester en matière de responsabilité, c’est encore un groupe de chercheurs, réunis au sein de la commission environnement du Club des juristes, qui a initialement formulé des propositions innovantes pour améliorer la réparation du préjudice causé à l’environnement71. Certaines de ces propositions ont été transposées par des sénateurs dans une proposition de loi la même année (n° 546) qui revendique expressément sa filiation avec les travaux du Club des juristes72. La loi réformant la matière et s’inspirant directement de ces travaux de recherche a finalement été adoptée le 8 août 2016.

Les exemples pourraient être multipliés à foison et l’on peut dès lors avancer, sans grande crainte de se tromper, que la recherche en droit a un impact important sur la société, à travers l’influence qu’elle exerce sur les créateurs des règles qui vont régir cette société. Cependant, les instruments d’évaluation de cet impact font encore largement défaut, faute d’études permettant de quantifier l’apport réel des recherches. Mais ces études pourraient et devraient être rapidement menées, car elles permettraient de démontrer, quantitativement, l’utilité de la recherche en droit.

Quelques pistes ont ici été présentées et mériteraient d’être approfondies (mesure de l’impact à travers les citations des travaux de recherche dans les documents préparatoires des décisions des cours supérieures et dans les exposés des projets et propositions de loi). D’autres critères sont à, l’évidence, envisageables. Mais en tout état de cause, la réflexion mérite d’être poursuivie, car mesurer avec une précision croissante l’impact sociétal de la recherche en droit devrait permettre de mieux la valoriser et donc de l’encourager.

Notes de bas de pages

  • 1.
    On peut citer, pour un exemple parmi bien d’autres, le discours sur la valorisation de la recherche de V. Pécresse, alors ministre de l’Enseignement supérieur et de la Recherche, prononcé le 16 décembre 2008 devant l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et techniques sur la valorisation de la recherche : « La valorisation est le résultat ultime d’un travail de recherche, l’acte qui lie le chercheur à l’ensemble de la société, l’acte qui convertit la recherche en croissance. Car si l’excellence est une fin en soi pour la recherche, celle-ci ne doit pas perdre de vue qu’elle a aussi vocation à améliorer la qualité de vie de nos concitoyens (…). La recherche devra aussi être un appui à notre économie, en particulier en ce temps de crise que nous traversons ». Disponible sur http://discours.vie-publique.fr/notices/083004090.html.
  • 2.
    Gozlan C., « L’autonomie de la recherche scientifique en débats : évaluer “l’impact” social de la science », Sociologie du Travail, 2015, Elsevier Masson, 57 (2), p. 151 et s., pour la prise en compte de ce critère de l’impact par l’AERES, devenue le HCERES ; Chérot J.-Y., « Usage de l’évaluation de la recherche et pilotage du secteur public académique. Enjeux pour la recherche en droit », in L’évaluation de la recherche en droit. Enjeux et méthodes, 2015, Bruylant, p. 239 et s.
  • 3.
    En particulier les organismes non-gouvernementaux décernant les labels Equis (label européen) et AACSB (label nord-américain) aux principales écoles de management.
  • 4.
    Pour un exemple symptomatique, la FNEGE (Fondation nationale pour l’enseignement de la gestion des entreprises) a consacré son colloque annuel, en 2016, à « L’impact de la recherche en sciences de gestion ». Le présent article développe d’ailleurs certaines des idées que les auteurs ont présentées oralement à l’occasion de cette manifestation.
  • 5.
    Gaudemet Y. (dir.), Les facultés de droit dans la réforme universitaire, 2013, LGDJ.
  • 6.
    Atias C., Epistémologie juridique, 2002, Dalloz ; GIP Droit et justice, Quelles perspectives pour la recherche juridique ?, 2007, PUF. Comp. Beaud O. et Libchaber R., « Où va l’université ? Le chemin de la liberté », JCP G 2014, doctr. 1264 ; Papaux A. , « De quelle scientificité parle-t-on en droit ? », in Tanquerel T. et Flückinger A. (dir.), L’évaluation de la recherche en droit, op. cit., p. 59 et s. ; Amselek P., Théorie du droit et science, 1994, PUF.
  • 7.
    Barraud B., La recherche en droit. Sciences et pensées du droit, 2016, L’Harmattan.
  • 8.
    Deumier P., Introduction générale au droit, 2015, LGDJ, spéc. nos 379 et s. ; Jestaz P. et Jamin C., La doctrine, 2004, Dalloz. V. aussi Terré F., « La doctrine de la doctrine », in Mélanges Philippe Simler, 2006, Litec et Dalloz, p. 72 et s.
  • 9.
    Champeil-Desplats V., Méthodologies du droit et de la science du droit, 2014, Dalloz.
  • 10.
    Grynbaum L., « Et la recherche ? À propos des écoles de droit », D. 2005, p. 4 et s. ; Faure S. et Soulié C., « La recherche universitaire à l’épreuve de la massification scolaire », ARSS n° 164, sept. 2006, p. 61 et s.
  • 11.
    Oppetit B., Essai sur la codification, 1998, PUF ; Beignier B. (dir.), La codification, 1996, Dalloz. Cabrillac R., Les codifications, 2002, PUF.
  • 12.
    Ost F. et Van de Kerchove M., De la pyramide au réseau, 2010, faculté universitaire Saint Louis.
  • 13.
    Cornu G., Linguistique juridique, 2005, LGDJ.
  • 14.
    Nicod M.(dir.), Les rythmes de production du droit, 2016, LGDJ.
  • 15.
    Colonna d’Istria F., « Le concept méthodologique de la recherche juridique », in L’évaluation de la recherche en droit, op. cit., p. 139 et s., spéc. p. 156.
  • 16.
    Atias C., Théorie contre arbitraire, 1987, PUF ; Pimont S., « Peut-on réduire le droit en théories générales ? », RTD civ. 2009, p. 417 et s.
  • 17.
    Lison C. et Jutras F., « Innover à l’université : penser les situations d’enseignement pour soutenir l’apprentissage », Revue internationale de pédagogie de l’enseignement supérieur, 2014, vol. 30, n° 1 (en ligne).
  • 18.
    Dondero B., Droit 2.0, 2015, LGDJ.
  • 19.
    Croze H., « Recherche juridique et professionnalisation des études de droit. Pour une filière hospitalo-universitaire en matière juridique », D. 2005, p. 908 et s.
  • 20.
    Champaud C. (ss. dir.), Manifeste pour la doctrine de l’entreprise, 1981, Larcier ; Lucas F-X., Le droit des affaires, 2005, PUF (Que sais-je ? n° 1978).
  • 21.
    Van Gestel R., « Evaluating Legal Research : About the Good, the Bad, and the Ugly », in L’évaluation de la recherche en droit, op. cit., p. 27 et s.
  • 22.
    Zuppiroli L., « Évaluation de la recherche en sciences et technologie : résultats et bilan », in L’évaluation de la recherche en droit, op. cit., p. 17 et s.
  • 23.
    Ce qui n’est guère le cas au Royaume-Uni, par exemple, où le Chartered Association of Business Schools (ABS) Academic Journal Guide 2015 ne contient que 7 revues « juridiques » (dont 3 sont plus axées « droit et économie » et 2 axées sociologie) sur les 825 revues recensées, http://charteredabs.org/academic-journal-guide-2015/.
  • 24.
    Bird R.-C., « Special Report : Legal Scholarship in Business Schools », American Business Law Journal, 2016, vol. 53, n° 1, p. 9 et s.
  • 25.
    Shapiro F.-R. & Pearse M., « The Most-Cited Law Review Articles of All Time », Michigan Law Review, 2012, vol. 110, n° 8, p. 1483 et s.
  • 26.
    Notons que les professeurs de droit peuvent aussi publier dans des revues d’autres disciplines scientifiques, comme la gestion, et dans ce cas, généralement, en tant que co-auteur avec des collègues gestionnaires : Allison J.-R., « The Role of Legal Scholarship in the Business School », The Journal of Legal Studies Education, 1992, vol. 10, p. 131 et s.
  • 27.
    Dunfee T. et Siedel G., Appendix : Law Review Scholarship – Academy of Legal Studies in Business White Paper, 2000.
  • 28.
    Bird R.-C. , op. cit.
  • 29.
    http://lawlib.wlu.edu/LJ/.
  • 30.
    https://sites.google.com/site/section37cnrs/Home/revues37.
  • 31.
    Friedman L.-M., « Law Reviews and Legal Scholarship : Some Comments », Denver University Law Review, 1998, vol. 75, n° 2, p. 661 et s.
  • 32.
    http://www.abdc.edu.au/pages/abdc %2Djournal %2Dquality %2Dlist %2D2013.html.
  • 33.
    http://www.abdc.edu.au/pages/2016-review.html.
  • 34.
    www.aeres-evaluation.fr/content/download/14937/244388/file/100630_ListeDroit.pdf.
  • 35.
    http://fr.calameo.com/read/001930171df650a182b95.
  • 36.
    D’ailleurs sur les 15 revues de cette liste qui figurent également sur la liste australienne ABDC, 8 sont classées dans le champ de recherche « economics » tandis que seulement 7 sont classées dans le champ de recherche « business and taxation law ». Ce dernier chiffre tend d’ailleurs à surestimer le contenu juridique de la liste, quand les revues classées dans ce champ comprennent, par exemple, une revue éditée par une société savante en sciences économiques (la Review of the Economic Research on Copyright Issues publiée par la Society for Economic Research).
  • 37.
    La remarque est évidente pour les chercheurs qui exercent en grande école, puisque les « points de recherche » alloués à leurs publications conditionnent à la fois leur avancement, leur charge d’enseignement et leur rémunération. Mais les universitaires sont, eux aussi, de plus en plus soumis à la même logique, puisqu’ils exercent dans des institutions pluridisciplinaires et subissent dès lors des pressions pour adopter des systèmes d’évaluation semblables à ceux utilisés dans d’autres disciplines.
  • 38.
    Bouthinon-Dumas H., Courtier A.-S. et Rebeyrol V., « Un classement des revues juridiques », JCP G 2016, doctr. 64.
  • 39.
    Comp. Gingras Y., Les dérives de l’évaluation de la recherche. Du bon usage de la bibliométrie, 2014, éd. Raisons d’agir ; Chérot J.-Y, « Usages de l’évaluation de la recherche », op. cit., spéc. p. 250.
  • 40.
    V. Ciuca M. et a., « Évaluation de la recherche en droit. L’impossibilité de quantifier le qualitatif », in L’évaluation de la recherche en droit, op. cit., p. 307 et s.
  • 41.
    V. infra.
  • 42.
    https://is.gd/3vgWJo.
  • 43.
    Bouthinon-Dumas H., Courtier A.-S. et Rebeyrol V., op. cit.
  • 44.
    De Lamberterie I., « Réflexions sur la recherche en sciences du droit », in Droits, 1994, n° spéc. « Doctrine et recherche en droit », p. 159 et s.
  • 45.
    Ripert G., Les forces créatrices du droit, 1955, LGDJ.
  • 46.
    Atias C., Théorie contre arbitraire, 1987, PUF.
  • 47.
    Hiez D., Étude critique de la notion de patrimoine, 2003, LGDJ.
  • 48.
    Conseil d’État (collectif), Les 25 ans de relance de la codification en France, 2016, LGDJ.
  • 49.
    Audit M. et a., « Pour une recherche juridique critique, engagée et ouverte », D. 2010, p. 1505 et s.
  • 50.
    Bergel J.-L., « Essai de définition de la recherche en droit », in L’évaluation de la recherche en droit, op. cit., p. 165 et s., spéc. p. 170.
  • 51.
    Dockès E., Valeurs de démocratie, 2004, Dalloz.
  • 52.
    Sériaux A. , Droit naturel, 1999, PUF ; Dijon X., Droit naturel, 1998, PUF.
  • 53.
    Atias C., « La controverse doctrinale dans le mouvement du droit privé », RJJ 1983, n° 3, p. 427 et s.
  • 54.
    Zenati F., « L’évolution des sources du droit dans les pays de droit civil », D. 2002, p. 15 et s.
  • 55.
    La création du droit par le juge, 2007, Archives de philosophie du droit, t. 50, I.
  • 56.
    Jestaz P. et Jamin C., « Doctrine et jurisprudence : cent ans après », RTD civ. 2002, p. 5 et s. ; Gautier P.-Y., « L’influence de la doctrine sur la jurisprudence », D. 2003, p. 2839 et s.
  • 57.
    Masson A. et Bouthinon-Dumas H., « Quelles sont les revues qui comptent à la Cour de justice de l’Union européenne ? », RTD eur. 2013, p. 781 et s.
  • 58.
    V. supra.
  • 59.
    À l’heure actuelle, à tout le moins, même si les choses pourraient évoluer, à l’heure où la Cour de cassation a commencé à modifier la rédaction traditionnelle de ses arrêts. V. not. sur la question, Deumier P., « Repenser la motivation des arrêts de la Cour de cassation », D. 2015, p. 2022 et s.
  • 60.
    Maria I., « La doctrine universitaire », in Deumier P. (dir.), Le raisonnement juridique. Recherche sur les travaux préparatoires des arrêts, 2013, Dalloz, p. 85 et s.
  • 61.
    https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/.
  • 62.
    Une étude de bien plus vaste ampleur quantitative est en cours, qui sera publiée ultérieurement, et qui tend à corroborer ces chiffres pour les décisions dites « importantes » (estampillées P+B+R / P+B+I). Les citations doctrinales sont en revanche bien moins nombreuses dans les travaux préparatoires des autres décisions.
  • 63.
    Cass. com., 10 juill. 2007, n° 06-14768 : Bull. civ. IV, n° 188.
  • 64.
    Malaurie P., Aynès L. et Stoeffel-Munck P., Les obligations, 2005, Defrénois.
  • 65.
    Louvel B., « Réflexions à la Cour de cassation », D. 2015, p. 1326 et s.
  • 66.
    Carbonnier J. et a., Des libéralités, une offre de loi, 2003, Defrénois.
  • 67.
    Catala P., ss. dir., Rapport sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations (articles 1101 à 1386 du Code civil) et du droit de la prescription (articles 2234 à 2281 du Code civil), 2005, La documentation française ; Terré F., (ss. dir.), Pour une réforme du droit des contrats, 2009, Dalloz.
  • 68.
    Pour ne citer que deux exemples : Molfessis N. (ss. dir.), « Projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Observations et propositions de modifications », JCP G 2015, n° 21 suppl. ; Ghestin J., (ss. dir.), « Observations sur la réforme », LPA 4 nov. 2015, p. 17.
  • 69.
    Viney G., « Après la réforme du contrat, la nécessaire réforme des textes du Code civil relatifs à la responsabilité », JCP G 2016, doctr. 99.
  • 70.
    V., en dernier lieu : « Responsabilité civile : une réforme “probablement historique” », JCP G 2017, act. 300.
  • 71.
    Aguila Y. (ss. dir.), Mieux réparer le dommage environnemental, 2012, Le Club des juristes.
  • 72.
    https://www.senat.fr/leg/ppl11-546.html.