I – Irrecevabilité de l’action en recherche de paternité en vertu du droit anglais

À la lecture du pourvoi qui ne vise que des dispositions du Code civil, on pourrait croire que les juges du fond se sont contentés d’envisager le droit français. Mais il n’en est rien. La Cour de cassation relève que c’est à bon droit que la cour d’appel a déclaré la loi anglaise compétente. De fait, il résulte de l’article 311-14 du Code civil que la filiation est régie par la loi nationale de la mère au jour de la naissance de l’enfant. La nationalité anglaise de la mère ne faisant aucun doute, il fallait donc appliquer la loi anglaise. En outre, quand bien même aucune des parties n’aurait invoqué la loi anglaise, il est de jurisprudence constante que dans les matières où les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits (parmi lesquelles on retrouve notamment le divorce, l’annulation du mariage ou encore la filiation), le juge doit appliquer d’office la règle de conflit de lois9. Et en tout état de cause, il doit veiller à la bonne application du droit étranger désigné. Cela implique donc au besoin que le juge recherche lui-même la teneur du droit étranger et l’applique aux faits de l’espèce10.

En réalité, la question s’était posée dès le début de cette affaire au cours d’un premier pourvoi en cassation à l’initiative de la fille11. Celle-ci reprochait alors aux juges du fond d’avoir déclaré irrecevable sa demande en application du droit anglais alors qu’elle avait produit un certificat de coutume établi par un avocat anglais qui attestait que la recherche des parents biologiques n’était pas impossible même si une filiation préexistait, et évoquait des précédents.

Certes la Cour de cassation ne contrôle pas l’interprétation du droit étranger mais elle censure les violations flagrantes sous grief de dénaturation12 et elle contrôle également la motivation des juges du fond. La haute juridiction avait donc censuré la cour d’appel qui ne pouvait pas contredire un certificat de coutume sans préciser les règles de droit anglais applicables.

La juridiction de renvoi a certainement dû se livrer à d’autres investigations sans toutefois parvenir à une conclusion différente. L’action était irrecevable selon la loi anglaise. La législation anglaise a beaucoup évolué entre la première loi adoptée en 1926 et le Children and adoption Act de 2002. D’une manière générale, une personne adoptée est traitée juridiquement comme si elle avait été conçue par les adoptants13 et sa filiation biologique est anéantie. Elle produit donc les mêmes effets que l’adoption plénière. En outre, il est quasiment impossible de remettre en cause un jugement d’adoption excepté dans des circonstances exceptionnelles c’est-à-dire lorsqu’il y a eu une atteinte excessive aux principes de « justice naturelle »14, ce qui en réalité se rapporte à des irrégularités dans la procédure d’adoption et notamment lorsque des membres de la famille de l’adopté se sont initialement opposés à l’adoption ou qu’ils n’y ont pas consenti15.

C’est probablement la raison pour laquelle la cour d’appel de renvoi a constaté que si le droit anglais empêche l’établissement d’une autre filiation en présence d’une adoption, il n’exclut pas pour autant toute remise en cause de l’adoption. Toujours est-il qu’en l’espèce, l’adoption n’avait pas été remise en cause et qu’en conséquence, l’action en recherche de paternité devait donc être déclarée irrecevable. Et, cette interprétation n’était pas remise en cause devant la Cour de cassation.

En réalité, le débat s’est déplacé sur un autre terrain, celui de savoir si l’application du droit anglais devait être écartée en raison de l’atteinte essentielle au droit au respect de la vie privée de l’intéressée que constitue l’impossibilité pour celle-ci de faire reconnaître son lien de filiation paternelle biologique. Les juges du fond l’avaient admis, ils sont néanmoins contredits par la Cour de cassation.

II – Le contrôle par la Cour de cassation du test de proportionnalité des juges du fond

« L’impossibilité pour une personne de faire reconnaître son lien de filiation paternelle constitue une ingérence dans l’exercice du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ». La Cour de cassation l’a affirmé dans un arrêt du 5 octobre 201616. Mais pour autant, cette atteinte n’est pas forcément disproportionnée. Ce dont il fallait s’assurer.

Dans un arrêt du 21 novembre 201817, la Cour de cassation avait cassé la décision d’une cour d’appel pour manque de base légale car elle ne s’était pas livrée à une analyse in concreto des circonstances de l’espèce pour exercer son contrôle de proportionnalité à propos de la prescription d’une action en contestation de paternité. La haute juridiction marquait ainsi sa volonté d’exercer un réel contrôle du test de proportionnalité effectué par les juges du fond.

Ici, elle va plus loin en condamnant l’analyse des juges d’appel.

Ceux-ci avaient jugé que le droit au respect de la vie privée et familiale impose d’établir un juste équilibre dans la pondération des intérêts concurrents, c’est-à-dire, d’une part le droit de l’intéressée de connaître son ascendance et de voir établir légalement celle-ci, et d’autre part, le refus du prétendu père lorsqu’il était vivant, puis de son héritier, qui s’étaient opposés systématiquement aux demandes de l’intéressée et, enfin, l’intérêt général lié à la sécurité juridique. Or selon les juges du fond, l’intérêt du seul héritier du père, qui avait connaissance de l’existence et du souhait de la fille naturelle de renouer avec sa famille d’origine, au moins depuis 2008, puis de voir reconnaître son lien de parenté, était de moindre importance que l’intérêt de celle-ci. Ils s’étaient également appuyés sur le fait que l’adoption avait été prononcée dans des conditions particulières et sans doute de manière contrainte du fait du désintérêt du père biologique qui avait cessé tout versement de subsides privant ainsi l’enfant de moyens de subsistance. Peut-être voulaient-ils suggérer que la famille adoptive n’était peut-être pas si attachée à la stabilité du lien de filiation qui avait été établi.

Quoi qu’il en soit, la Cour de cassation reprend l’analyse de la cour d’appel pour aboutir à la conclusion inverse. De fait pour la Cour de cassation l’intérêt de la requérante était de connaître ses origines. Or dans la mesure où elle avait connaissance de sa filiation, elle n’était pas privée d’un élément essentiel de son identité. Par ailleurs, son demi-frère ainsi que son père biologique n’avaient jamais souhaité établir le moindre lien avec elle de sorte qu’au regard des intérêts du fils, de ceux de la famille adoptive et de l’intérêt général attaché à la sécurité juridique et à la stabilité des liens de filiation adoptifs, l’atteinte au droit au respect de la vie privée de l’intéressée que constituait l’irrecevabilité de l’action en recherche de paternité ne constituait pas une atteinte disproportionnée.

À vrai dire cette solution ne surprend pas. La Cour de cassation est attachée à la stabilité de la filiation18.

On ne peut s’empêcher de relever qu’en revenant sur une telle appréciation in concreto des juges du fond, la Cour de cassation est à la limite du fait et du droit. En outre ne va-t-elle pas un peu loin ? La CEDH admet que les États soient mieux placés pour estimer ce qui est nécessaire mais la Cour de cassation sait-elle quels sont les objectifs poursuivis par le juge britannique ? Est-il aussi attaché à la stabilité des filiations ?

En fait on a l’impression ici d’un télescopage de deux méthodes différentes que sont l’exception d’ordre publique international et le contrôle de proportionnalité.

En réalité, lorsque le juge français décide d’exclure l’application d’une règle étrangère ou de l’appliquer parce qu’elle heurte l’ordre public international, c’est de la conception française de l’ordre public international dont il s’agit19. Et l’on admet au nom des conceptions essentielles du for, que l’on évince la loi étrangère. Va-t-on voir émerger aux côtés de l’exception d’ordre public un contrôle de conventionalité et de proportionnalité de la loi étrangère ?