À quelles conditions le maire peut-il imposer le port du masque dans sa commune ?

Publié le 16/11/2020 - mis à jour le 17/11/2020 à 0H29

Deux ordonnances rendues par les juges du référé-liberté des tribunaux administratifs de Strasbourg et Cergy-Pontoise autorisent à dresser un bilan des mesures que les maires sont autorisés à prendre afin d’imposer aux passants le port du masque sur le territoire de leurs communes. Ces décisions doivent toutefois être comprises à l’aune de la position depuis lors adoptée par le Conseil d’État. Elles n’en restent pas moins riches d’enseignements, en ceci notamment qu’elles mettent en évidence l’évolution de la position du juge administratif quant à la question du port obligatoire du masque sur la voie publique ouverte.

TA Strasbourg, 25 mai 2020, no 2003058

TA Cergy-Pontoise, 28 mai 2020, no 2004706

Le maire peut-il, le cas échéant à quelles conditions, imposer aux passants le port d’un masque de protection sur le territoire de sa commune afin de lutter contre la propagation du virus Covid-19 ? Telle est précisément la question que se posent nombre de maires et d’élus locaux dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire que le législateur a institué jusqu’au 10 juillet 2020. Sensible en ce qu’elle opère au carrefour des libertés et de l’impératif de protection de la santé publique, cette préoccupation a conduit certaines municipalités (Sceaux, Strasbourg, Nice, Saint-Malo, Levallois-Perret, etc.) à imposer à leurs habitants le port d’un masque de protection dans les lieux et espaces publics. Leur prise d’initiative a permis aux juridictions administratives de se prononcer sur l’opportunité juridique de telles mesures. Plusieurs décisions rendues à ce jour par le juge des référés-liberté permettent ainsi de dresser un premier bilan de ce que les maires ont la possibilité d’instituer sur le territoire de leur commune. C’est dans ce contexte que la jurisprudence rendue à ce sujet a clairement tranché en faveur d’un pouvoir de police générale dont l’exercice subsidiaire est subordonné à la réunion de conditions strictes (I). La position des juridictions est en revanche plus incertaine s’agissant des libertés publiques et droits fondamentaux susceptibles d’être impactés par les mesures imposant le port du masque (II). Il reste que les maires ont, en tout état de cause, la possibilité de justifier l’adoption d’une telle mesure par des circonstances propres à préserver la santé publique dans leur commune (III).

I – L’exercice subsidiaire d’un pouvoir de police générale

Le Code général des collectivités territoriales autorise classiquement le maire à faire usage d’un pouvoir de police générale afin de garantir sur le territoire de sa commune des impératifs d’ordre public au nombre desquels figurent notamment la sûreté, la tranquillité et la salubrité publique (CGCT, art. L. 2212-2). Toutefois, la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 est venue introduire dans le Code de la santé publique les articles L. 3131-12 à L. 3131-20 – dispositions applicables jusqu’au 1er avril 2021 – permettant au Premier ministre de mettre en œuvre un pouvoir de police administrative spéciale justifié par le contexte sanitaire. Faisant une application combinée de ces dispositions, le Conseil d’État a considéré que « la police spéciale instituée par le législateur fait obstacle, pendant la période où elle trouve à s’appliquer, à ce que le maire prenne au titre de son pouvoir de police générale des mesures destinées à lutter contre la catastrophe sanitaire, à moins que des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l’édiction indispensable et à condition de ne pas compromettre, ce faisant, la cohérence et l’efficacité de celles prises dans ce but par les autorités compétentes de l’État »1.

La haute juridiction administrative estime ainsi que la mise en œuvre par le maire de son pouvoir de police générale n’est que subsidiaire et doit en conséquence être subordonnée à la double condition qu’elle soit exigée par des raisons impérieuses propres à la commune et qu’elle ne soit pas susceptible de compromettre la cohérence et l’efficacité des mesures prises à l’échelon national.

La première de ces deux conditions a fait l’objet d’une interprétation stricte.

Cette condition a en effet été jugée par le Conseil d’État comme n’étant pas remplie dans l’affaire de l’arrêté pris par le maire de Sceaux. Le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a également statué en ce sens en considérant que « les urgences hospitalières dans la commune, à la date de l’arrêté, ne sont plus sous tension liée au coronavirus et que, depuis le 11 mai 2020, toute personne présentant des symptômes évocateurs de cette infection dans le Grand-Est peut être testée »2.

Il a également été jugé que l’état général des connaissances sanitaires ainsi que la situation de la collectivité en zone de vigilance rouge ne traduisent pas à eux seuls l’existence de raisons impérieuses propres à la commune justifiant l’exercice, par le maire de son pouvoir de police générale3.

Il appartient en conséquence aux maires de motiver et de justifier leurs arrêtés imposant le port du masque par des données objectives et concrètes, de nature scientifique et démographique, démontrant que la situation sanitaire sur le territoire visé justifie qu’il soit recouru à une telle mesure.

C’est ainsi que le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a refusé de sanctionner l’arrêté du maire de Levallois-Perret au motif que la mesure édictée avait été prise « compte tenu notamment des “caractéristiques de la commune (…), territoire le plus dense d’Europe, concentrant en outre de nombreux sièges sociaux et grandes entreprises, engendrant d’importants flux de déplacements, alors que certains espaces réservés aux piétons en surface sont trop étroits pour garantir le respect des gestes barrières et notamment la distanciation physique d’au moins un mètre entre deux personnes »4.

La seconde condition – celle tenant à ce que l’arrêté ne porte pas atteinte à la cohérence des mesures prises à l’échelon national – est toutefois plus facilement admise, dans la mesure où l’État encourage désormais à l’usage d’un tel moyen de protection et que « le port du masque est, depuis le décret du 11 mai 2020, rendu obligatoire dans certains lieux et espaces publics et, notamment les transports en commun »5.

Cette condition doit également, désormais, être interprétée au regard du mouvement de recentralisation des mesures restrictives de libertés qui sont davantage édictées par l’État (arrêtés préfectoraux imposant le port du masque, prescrivant la fermeture de certains établissements recevant du public, décret imposant le « couvre-feu », etc.).

Plus délicate, en revanche, est l’identification des libertés et droits fondamentaux susceptibles d’être impactés par la mesure imposant le port du masque.

II – Quels sont les libertés et droits fondamentaux impactés ?

Les arrêtés municipaux imposant le port d’un masque de protection ont d’abord été analysés sous l’angle de la liberté d’aller et venir. C’est du moins le sens de la décision rendue le 17 avril 2020 par laquelle le Conseil d’État a estimé que l’arrêté du maire de Sceaux avait porté « à la liberté d’aller et venir et au droit de chacun au respect de sa liberté personnelle une atteinte grave et manifestement illégale ». Il reste que cette solution a été consacrée dans un contexte particulier tenant à ce que cette mesure avait été prise en cours de confinement et alors que les collectivités locales se trouvaient dans une situation de pénurie de masques.

Le débat semble désormais s’être déplacé.

Les masques étant aujourd’hui accessibles au grand public, et les communes s’étant pour la plupart lancées dans des politiques de distribution aux habitants, il est difficilement soutenable qu’imposer aux passants une telle mesure empêche ces derniers d’aller et venir sur le territoire visé. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a d’abord refusé de faire droit à la première demande de suspension6. Mais si elle ne porte pas en soi atteinte à la liberté d’aller et venir, l’obligation de porter un masque de protection pourrait méconnaître le droit des personnes concernées au droit au respect de leur vie privée et familiale au sens de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (convention EDH). Dans son ordonnance du 25 mai 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a fait droit à l’argument tiré de la méconnaissance de ce droit, lequel constitue une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative. L’article 8 de la convention EDH nourrit une ligne jurisprudentielle protectrice des personnes auxquelles une autorité administrative interdit de revêtir une tenue particulière. Or, que l’on interdise le port d’une tenue ou que l’on oblige à se vêtir d’une façon donnée, dans les deux cas, « les choix faits quant à l’apparence que l’on souhaite avoir, dans l’espace public comme dans l’espace privé, relèvent de l’expression de la personnalité de chacun et donc de la vie privée »7. Plus largement, le juge des référés a estimé qu’imposer le port du masque est une mesure qui constitue par elle-même une atteinte suffisamment grave au droit à la protection de la vie privée, permettant de faire droit à la demande de suspension en référé-liberté.

En tout état de cause, une mesure imposant le port du masque pourrait encore porter atteinte à la liberté personnelle des passants, comme l’a d’ailleurs estimé le Conseil d’État dans son arrêté du 17 avril dernier.

III – Les justifications des atteintes aux libertés et droits fondamentaux

Parce qu’il porte atteinte aux libertés fondamentales à l’instar de toute mesure de police administrative, l’arrêté imposant aux passants le port du masque doit être justifié par des raisons suffisantes tirées de la protection de la santé publique.

Cette finalité visant à protéger la santé des habitants impose en particulier au maire de délimiter le périmètre de la mesure en visant notamment les personnes les plus vulnérables ou présentant des risques au regard du virus. C’est d’ailleurs en ce sens que l’on peut interpréter l’arrêt du 17 avril 2020 par lequel le Conseil d’État a estimé que la démographie locale ne permettait pas de justifier l’arrêté pris par le maire de Sceaux. À cet égard, il ne peut qu’être recommandé d’imposer le port du masque au-delà d’un âge minimal, pour une durée limitée au besoin reconductible, et dans un espace restreint à ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif de protection de la santé publique.

S’agissant plus particulièrement du champ d’application géographique de la mesure, il faut observer que l’arrêté pris par le maire de Strasbourg concernait l’intégralité de la Grande-Île et de certains des ponts et voies permettant d’y accéder. Si, par économie de moyens, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg ne s’est pas prononcé sur le caractère général de cette mesure, force est de constater que l’arrêté imposant le port du masque dans des espaces permettant d’assurer la distanciation sociale du seul fait de leur configuration pourrait être regardé comme étant trop peu circonstancié et, par suite, impropre à poursuivre l’objectif de protection de la santé publique.

C’est à tout le moins ce que confirme l’ordonnance du juge du référé-liberté du tribunal administratif de Cergy-Pontoise qui a refusé de faire droit à la demande de suspension de l’arrêté du maire de Levallois-Perret en ceci que la mesure n’est applicable qu’« aux heures de plus forte affluence, soit de 8 heures et 18 heures, et dans certaines rues limitativement énumérées »8.

La délimitation du champ d’application géographique de la mesure est d’autant plus importante qu’elle vise un espace public ouvert. L’ordonnance de référé rendue le 25 mai 2020 par le tribunal administratif de Strasbourg relève en effet que « les voies et places de la Grande-Île, les ponts et voies et adjacents, même s’ils concentrent une part importante des commerces, sont des zones situées à l’air libre alors que la plupart des études démontrent que la contamination par le Covid-19 se fait essentiellement en lieu clos ». Le motif justifiant l’atteinte aux droits fondamentaux est donc apprécié au regard notamment de l’étendue et des caractéristiques des espaces couverts par la mesure.

Il ne peut en conséquence qu’être conseillé aux élus locaux d’accorder la plus grande attention à la rédaction de leurs arrêtés visant à imposer le port du masque, en délimitant avec précision et objectivité le périmètre de telles mesures.

Il n’est également pas exclu que le juge administratif apprécie la justification de l’atteinte aux libertés et droits fondamentaux par la circonstance selon laquelle « le port du masque ne présente pas d’utilité à lui seul si les autres gestes barrières ne sont pas, par ailleurs, respectés »9. Il est donc important que les élus locaux arbitrent entre le port du masque et d’autres gestes recommandés par les scientifiques afin d’édicter une mesure pouvant être regardée comme moins attentatoire aux libertés publiques et, en particulier, au droit au respect de la vie privée.

En tout état de cause, la justification de l’atteinte aux libertés fondamentales s’apprécie nécessairement au regard de la réalité des circonstances locales propres à justifier la mesure de police.

C’est ainsi que le Conseil d’État a depuis lors donné une grille de lecture en considérant que le détenteur du pouvoir de police, « lorsqu’il détermine les lieux dans lesquels il rend obligatoire le port du masque, est en droit de délimiter des zones suffisamment larges pour englober de façon cohérente les points du territoire caractérisés par une forte densité de personnes ou une difficulté à assurer le respect de la distance physique, de sorte que les personnes qui s’y rendent puissent avoir aisément connaissance de la règle applicable et ne soient pas incitées à enlever puis remettre leur masque à plusieurs reprises au cours d’une même sortie. Il peut, de même, définir les horaires d’application de cette règle de façon uniforme dans l’ensemble d’une même commune, voire d’un même département, en considération des risques encourus dans les différentes zones couvertes par la mesure qu’il adopte. Il doit, toutefois, tenir compte de la contrainte que représente, même si elle reste mesurée, le port d’un masque par les habitants des communes concernées, qui doivent également respecter cette obligation dans les transports en commun et, le plus souvent, dans leur établissement scolaire ou universitaire ou sur leur lieu de travail. »10

Par ailleurs, la haute juridiction a estimé à cette occasion que l’autorité administrative « ne peut être regardée comme ayant porté une atteinte manifestement illégale à une liberté fondamentale en n’excluant pas de l’obligation du port du masque certaines périodes horaires, qui ne pourraient être qu’une période nocturne d’un intérêt très limité ». Contrairement à l’objectif affiché de simplification auquel elle répond, cette précision risque de conduire les maires et préfets à prendre des mesures sans considération aucune des heures de la journée, alors que ces dernières sont nécessairement en lien avec la densité de personnes dont la prise en compte est impérative.

Sans opérer une rupture radicale avec l’état antérieur de sa jurisprudence, le Conseil d’État, par ses deux ordonnances en date du 6 septembre 2020, manifeste un durcissement de sa position à l’égard des requérants.

C’est à tout le moins ce que révèlent les solutions désormais consacrées par les juridictions du fond qui, si certaines ont néanmoins fait droit aux requêtes des habitants11, rejettent pour la plupart les demandes de suspension qui leurs sont adressées faute d’urgence et d’atteinte aux libertés fondamentales12, parfois même – et c’est regrettable – sans audiencement .

Notes de bas de pages

  • 1.
    CE, ord. réf., 17 avr. 2020, n° 440057.
  • 2.
    TA Strasbourg, 23 mai 2020, n° 2003056 ; TA Strasbourg, 25 mai 2020, n° 2003058.
  • 3.
    TA Montreuil, 20 mai 2020, n° 2004683, s’agissant d’un arrêté de fermeture des écoles.
  • 4.
    TA Cergy-Pontoise, 28 mai 2020, n° 2004706.
  • 5.
    TA Cergy-Pontoise, 28 mai 2020, n° 2004706.
  • 6.
    TA Strasbourg, 23 mai 2020, n° 2003056.
  • 7.
    TA Strasbourg, 25 mai 2020, n° 2003058.
  • 8.
    TA Cergy-Pontoise, 28 mai 2020, n° 2004706.
  • 9.
    TA Strasbourg, 25 mai 2020, n° 2003058.
  • 10.
    CE, 6 sept. 2020, n° 443750, Préfet du Bas-Rhin ; CE, 6 sept. 2020, n° 443751, Préfet du Rhône.
  • 11.
    TA Cergy-Pontoise, 9 sept. 2020, n° 2008670 ; TA Strasbourg, 14 sept. 2020, n° 2005589 ; TA Châlons-en-Champagne, 17 sept. 2020, n° 2001854.
  • 12.
    V. not. TA Montreuil, 7 sept. 2020, n° 2009082 ; TA Melun, 9 sept. 2020, n° 2006977 ; TA Bastia, 8 sept. 2020, n° 2000913 ; TA Nancy, 14 sept. 2020 ; v. égal. en ce sens TA Pau, 2 sept. 2020, n° 2001633 ; TA Nice, 5 août 2020, n° 2003001.

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Référence : LPA 16 Nov. 2020, n° 155d2, p.11

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