Va-t-on vers une carrière du contractuel dans la fonction publique territoriale ?

Publié le 30/08/2022 - mis à jour le 31/08/2022 à 10H37
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Par la présente décision, le Conseil d’État a semblé ouvrir, à la suite de la Cour de justice de l’Union européenne – et notamment de sa décision Arostegui c/ Navarre du 20 juin 2019 –, à un alignement au sein de la fonction publique des agents, qu’ils soient contractuels ou fonctionnaires, et à la création d’un droit à la carrière pour les premiers tel qu’il existe pour les seconds. Mise en abyme par son arrêt n° 449267 du 19 avril 2022, la position du Conseil d’État constitue une évolution qui s’inscrit davantage dans la démarche d’effacement des différences au nom de raisons objectives que dans le dépassement de la distinction qui demeure fondamentale au regard de la priorité de recrutement qui continue d’être strictement appliquée.

CE, 12 avr. 2022, no 452547

La loi de transformation de la fonction publique1 a largement été commentée puisqu’elle aurait ouvert une brèche dans le statut de la fonction publique en autorisant un recours accru aux contractuels qui représentent environ 20 % des agents publics. Elle a par exemple, par l’article 17, ouvert la possibilité de recourir aux contrats de projet, sur le modèle des contrats de mission du droit privé, en entourant néanmoins ce recours2 d’un certain nombre de limites qui conduiront sans doute, ajoutées aux oppositions syndicales, à en réduire fortement la portée. Si la loi devait effectivement entraîner le développement du nombre et la part de contractuels de droit public, se poserait alors de manière renouvelée et accrue la question de la cohabitation de deux formes de fonction publique : l’une statutaire faite de fonctionnaires, l’autre contractuelle faite d’agents recrutés par contrats de droit public3. Cette affirmation nécessite de rappeler que l’existence du statut de la fonction publique comme protecteur des fonctionnaires, souvent présenté et largement détourné dans ce sens par les organisations syndicales, tient au moins autant à la protection et à la continuité des missions qui sont les leurs, dans un contexte où les alternances politiques peuvent nuire à celles-ci, qu’aux spécificités de ces missions par rapport à celles exercées dans la sphère privée. On se demandera dans ces conditions si la mission d’un agent d’entretien, d’un agent d’accueil, d’un cuisinier, d’un animateur ou d’un comptable diffère à ce point de leurs homologues du privé pour justifier une protection. Le fonctionnaire titulaire de son grade, et non de son emploi, est de plus en plus amené, par choix personnel ou par décision de son employeur, à exercer plusieurs métiers, à occuper plusieurs fonctions, ce qui modifie la vision que l’on peut avoir de la carrière, sans néanmoins atténuer le droit à la carrière. Celui-ci se traduit notamment, mais pas exclusivement, par la garantie d’une forme de sécurité de l’emploi mais surtout par la progression régulière de rémunération indiciaire, par la garantie de pouvoir se former, évoluer et de monter en grade en fonction des résultats aux concours et examens professionnels. S’agissant de la fonction publique d’État (FPE) – mais la solution est évidemment transposable –, le Conseil d’État a rappelé qu’à la différence du fonctionnaire, le contractuel ne tenait d’aucun principe le droit de bénéficier des mêmes règles que le fonctionnaire : « Il n’existe aucun principe général du droit imposant de faire bénéficier les agents non titulaires de règles équivalentes à celles applicables aux fonctionnaires »4. Le juge administratif a tiré plusieurs conséquences de l’absence de droit à la carrière, notamment une interdiction du droit à la carrière. Ainsi, ayant à connaître une délibération qui organisait la carrière de contractuels répartis par groupes, échelles et échelons sur une longue période, le Conseil d’État a considéré comme illégales « ces dispositions, qui ont pour objet de prévoir sur une longue période la carrière des agents en cause »5.

Deux récentes décisions du juge administratif6 peuvent sembler tracer les pistes de ce qu’une cohabitation renouvelée entre une fonction publique statutaire et ce qu’il conviendrait alors d’appeler une fonction publique contractuelle pourrait impliquer. Ce peut être l’occasion de se demander si le droit à la carrière, dernière distinction majeure et essentielle entre fonctionnaire et contractuel, ne s’ouvre pas pour les contractuels.

Si, au-delà des craintes et des revendications des organisations syndicales, un mouvement d’effacement des différences entre fonctionnaires et contractuels se dessine (I), il semble que l’obligation de recrutement des fonctionnaires dans l’interprétation rigoureuse qu’elle connaît rende aujourd’hui encore indépassable cette distinction majeure (II)7.

I – Entre fonctionnaires et contractuels : le régime indemnitaire, exemple de différence effaçable

Le mouvement qu’a récemment semblé adopter le Conseil d’État s’appuie sur davantage sur le contexte d’exercice et les fonctions exercées que sur le statut, et trouve son origine dans la jurisprudence bien établie de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).

A – Une décision qui repose sur les fonctions exercées plus que sur le statut des agents

La décision du Conseil d’État du 12 avril 2022 semble allumer quelques feux en faveur d’un alignement des contractuels sur les fonctionnaires : elle juge que « le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que l’autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’elle déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un comme l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la norme qui l’établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier. Ces modalités de mise en œuvre du principe d’égalité sont applicables à l’édiction de normes régissant la situation d’agents publics qui, en raison de leur contenu, ne sont pas limitées à un même corps ou à un même cadre d’emplois de fonctionnaires ». Elle est aujourd’hui largement discutée8.

On constate que cette décision reste assez classique dans l’analyse à travers une formulation bien connue puisque le Conseil d’État, depuis sa décision GISTI9, l’emploie régulièrement dans l’ensemble des domaines et pas seulement celui de la fonction publique10. Toujours du côté de la formulation, c’est d’ailleurs à la lumière d’une formule assez proche que le Conseil Constitutionnel avait déjà examiné et validé la loi relative à l’entreprise France Telecom en 1996 : « Le principe d’égalité ainsi invoqué ne s’oppose pas à ce que le législateur déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général dès lors que les différences de traitement qui en résultent sont en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit »11.

La portée de la décision ainsi rendue le 12 avril, si elle doit avoir une portée au-delà de l’espèce, réside dans la notion de « normes régissant la situation d’agents publics ». On constatera d’abord que si c’est sans doute la première fois que la formule est utilisée, il n’est pas anodin que la décision soit publiée.

Il est intéressant de relever que, quelques jours après, une autre formation du Conseil d’État utilisant la même formule relative à ce que n’interdit pas le principe d’égalité, a jugé légale l’instauration de différences entre fonctionnaires d’un même corps : « ne s’oppose pas à ce que l’autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes, en particulier en instituant des régimes indemnitaires tenant compte de fonctions, de responsabilités ou de sujétions particulières, ni à ce qu’elle déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que dans l’un comme dans l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la norme qui l’établit »12.

Dans les deux cas le Conseil d’État s’est attaché à un examen strict des fonctions occupées par les agents et des conditions dans lesquelles ils les occupent. Ainsi, dans la première espèce qui nous intéresse, il a en quelque sorte considéré s’agissant des assistants d’éducation que « la nature de leurs missions et des conditions d’exercice de leurs fonctions » ne permet pas de les considérer différemment des fonctionnaires dès lors « qu’ils participent, de par leur mission d’assistance des équipes éducatives, à l’engagement professionnel collectif de ces équipes », et cela nonobstant leur recrutement et leur situation contractuelle. À l’inverse dans la décision du 19 avril, le Conseil d’État a jugé que, bien qu’appartenant au corps des professeurs certifiés, les membres de ce corps spécialisés en documentation « eu égard aux conditions d’exercice de leurs fonctions » pouvaient sans méconnaître le principe d’égalité faire l’objet par le pouvoir réglementaire d’un traitement les excluant du bénéfice de la prime annuelle d’équipement informatique.

Non seulement l’appartenance à un corps n’entraîne pas nécessairement l’alignement du régime indemnitaire de tous ses membres, mais il ne semble pas possible de réserver le régime indemnitaire aux seuls fonctionnaires et d’en exclure les contractuels lorsque l’exercice réel des fonctions et des conditions de travail sont les mêmes. Il ne semble pas y avoir de raisons à ce que ce qui concernerait les corps (FPE) reste durablement étranger aux cadres d’emploi (fonction publique territoriale (FPT)).

B – Un mouvement identifié dans la jurisprudence de la CJUE

Cela paraît d’autant plus fondé que la Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion13, recherchant à propos de fonctionnaires et de contractuels de droit public si, « compte tenu d’un ensemble de facteurs, tels que la nature du travail, les conditions de formation et les conditions de travail, ces travailleurs peuvent être considérés comme se trouvant dans une situation comparable », de rappeler qu’il appartient à la juridiction de renvoi de « déterminer si les fonctionnaires statutaires et les agents contractuels de droit public se trouvent dans une situation comparable ». Toutefois, poursuivant son raisonnement, la CJUE relève qu’« il ressort de la décision de renvoi qu’il n’existe aucune différence entre les fonctions, les services et les obligations professionnelles assumés par un professeur fonctionnaire et ceux assumés par un professeur agent contractuel de droit public » et donc qu’« il y a lieu de considérer que la situation d’un travailleur à durée déterminée tel que M. [U.] [A.] est comparable à celle d’un travailleur à durée indéterminée au service du ministère ». Dès lors, la CJUE a considéré que « l’exclusion des agents contractuels de droit public du bénéfice du complément de rémunération en cause au principal, (…), ne saurait être justifiée à moins que les caractéristiques inhérentes au statut des fonctionnaires ne soient réellement déterminantes pour l’octroi de ce bénéfice ». Le juge ajoute : « Une telle différence ne pourrait être pertinente que si le complément de rémunération avait pour objet de récompenser l’accomplissement de tâches qui ne pourraient être exercées que par les seuls fonctionnaires, à l’exclusion des agents contractuels à durée déterminée. »

On s’aperçoit que l’effacement de la distinction entre fonctionnaires et contractuels en matière de complément de rémunération, si il se rattache aisément à une approche nationale, est néanmoins largement influencé et infléchi par l’approche communautaire qui, comme l’illustre l’arrêt du 20 juin 2019, dépasse la distinction fonctionnaire/ contractuel pour s’assurer de l’absence de discrimination interdite d’une part, et de la limitation des inégalités de traitement aux seules « raison objectives », c’est-à-dire « que l’inégalité de traitement constatée soit justifiée par l’existence d’éléments précis et concrets, caractérisant la condition d’emploi dont il s’agit, dans le contexte particulier dans lequel elle s’insère et sur le fondement de critères objectifs et transparents, afin de vérifier si cette inégalité répond à un besoin véritable, est apte à atteindre l’objectif poursuivi et est nécessaire à cet effet. Lesdits éléments peuvent résulter, notamment, de la nature particulière des tâches pour l’accomplissement desquelles des contrats à durée déterminée ont été conclus et des caractéristiques inhérentes à celles-ci ou, le cas échéant, de la poursuite d’un objectif légitime de politique sociale d’un État membre », conformément à sa jurisprudence déjà ancienne14.

L’arrêt de la CJUE de 2019 est éclairé par les conclusions du commissaire Kokott qui rappelle que « l’examen du caractère comparable des situations ne peut toutefois pas se limiter à une comparaison générale de la situation des travailleurs à durée déterminée et de celle des travailleurs permanents de l’entreprise concernée. Le facteur déterminant est en effet celui de savoir si les travailleurs à durée déterminée et les travailleurs à durée indéterminée se trouvent également dans une situation comparable en ce qui concerne l’objet du litige. » Dans le cas d’espèce, la distinction existait entre enseignants contractuels ou titulaires exerçant les mêmes fonctions au bout d’un certain temps, c’est-à-dire à l’accès à un certain grade (équivalent en France à un échelon) après sept ans et demi. Or avec la même ancienneté, le rapporteur Kokott a considéré que, dès lors que « le complément de rémunération a pour objet de rémunérer l’avancement, la progression et le développement dans ce régime d’évolution professionnelle. (…) il ne saurait sérieusement y avoir de doute quant à la comparabilité des situations du point de vue de l’objet concret du litige ». Dans l’affaire dont a eu à connaître le Conseil d’État, le complément de rémunération s’attachant aux conditions d’exercice des fonctions dans le cadre des réseaux zone d’éducation prioritaire (ZEP) et ZEP+ en tant que « facteur déterminant », il est certain que les fonctionnaires et contractuels se trouvent bien « dans une situation comparable en ce qui concerne l’objet du litige ».

La question du versement de la nouvelle bonification indiciaire (NBI) se pose immédiatement dès lors qu’il s’agit d’un complément de rémunération attaché aux fonctions et qu’elle est réservée aux seuls fonctionnaires titulaires et contractuels bénéficiant de la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé (RQTH), nonobstant parfois l’exercice par des contractuels de fonctions identiques ou comparables. Il pourra être objecté que les contractuels étant parfois susceptibles de négocier leur rémunération peuvent bénéficier, même sans la NBI, d’une rémunération plus favorable que les fonctionnaires. D’abord, ce n’est pas toujours le cas et un grand nombre de contractuels ne disposent que de peu de marge de négociation. De plus, la NBI est une mesure globale attachée aux fonctions et non pas au niveau de rémunération. Enfin, la liberté de rémunération des contractuels, si elle n’est pas absolue et est même assez largement encadrée, constitue un outil managérial utile pour recruter sur des fonctions sur lesquelles recruter des fonctionnaires n’est pas toujours aisé, mais elle compense aussi la précarité de l’engagement et l’absence de droit à la carrière.

Or, malgré cette évolution qui tend à effacer la distinction fonctionnaire/ contractuel en évoquant la notion d’« agent public », force est de constater que celle-ci demeure.

II – La priorité de recrutement : marque d’une distinction indépassable

Depuis 1984, les motifs et conditions de recours aux contractuels se sont largement développés mais la précarité imposée aux contractuels en application de la priorité, qui demeure, d’embauche des fonctionnaires ne permet pas de voir émerger un droit à la carrière.

A – Des modalités de recrutement qui n’ont cessé d’ouvrir la fonction publique aux contractuels depuis 1984

Un exemple illustre cette rigueur. La loi de 2019 déjà citée abaisse de 80 000 à 40 000 habitants le seuil permettant de recruter un contractuel sur un poste de directeur général des services (DGS) ou de directeur général adjoint des communes (DGA). Cette pratique de recrutement direct déjà prévue dès 198415 excluait toute possibilité d’intégration dans la fonction publique, ce qui veut dire que les cadres dirigeants ainsi recrutés ne pouvaient devenir fonctionnaires. Ils pouvaient en revanche exercer sans limite de durée. L’évolution de 2019 abaissant le seuil a en même temps prévu que « l’accès à ces emplois par la voie du recrutement direct n’entraîne pas titularisation dans la fonction publique territoriale ni, au terme du contrat, qui doit être conclu pour une durée déterminée, la reconduction de ce dernier en contrat à durée indéterminée. »16. Voilà des contractuels qui certes n’ont pas vocation à être nombreux, mais qui n’ont pas non plus vocation à se voir offrir une possibilité de carrière.

Un autre exemple est d’application beaucoup plus large. Alors que le fonctionnaire par la voie de l’avancement d’échelon voit régulièrement et automatiquement sa rémunération augmenter, une telle mesure n’existe pas pour le contractuel. Une obligation de réexaminer la rémunération17 a été transformée en une obligation de réévaluation : « La rémunération des agents employés à durée indéterminée fait l’objet d’une réévaluation au moins tous les trois ans, notamment au vu des résultats des entretiens professionnels prévus à l’article 1-3 ou de l’évolution des fonctions »18. Cette obligation de réévaluation s’étend dans les mêmes conditions aux « agents employés à durée déterminée auprès du même employeur en application de l’article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984 (…) sous réserve que celles-ci aient été accomplies de manière continue ». Si cette disposition constitue une avancée, elle ne s’applique pas aux contrats à durée déterminée (CDD) conclus sur un autre fondement que l’article 3-3 et, dans tous les cas, une obligation de réévaluation soumise à conditions n’est donc pas une garantie de revalorisation automatique. Dans un avis de 2014, le Conseil d’État avait précisé que « la notion de réévaluation n’implique aucun automatisme, l’administration ne pouvant s’abstenir de procéder à un examen au cas par cas de la situation de chaque agent contractuel ». C’est d’ailleurs le sens de la circulaire de l’époque dite Guide méthodologique relatif aux dispositions applicables aux agents contractuels de l’État prise le 20 novembre 2016 et qui prévoyait cette obligation comme le simple moyen d’imposer une « discussion entre l’employeur et l’agent au moins tous les trois ans ». La cour administrative d’appel (CAA) de Douai, dans une décision validant plusieurs augmentations successives d’un contractuel, a bien pris soin de préciser « que ces augmentations ne sont pas intervenues à un rythme régulier qui aurait été prédéterminé ; que, dès lors, le préfet n’est pas fondé à soutenir que la région Nord/Pas-de-Calais aurait mis en place un système de carrière au profit de cet agent »19. C’est la double preuve de l’absence du droit à la carrière du contractuel et de l’interdiction pour les employeurs d’en instaurer le système.

Certes, un certain nombre de contractuels de droit public commençant par des CDD peuvent, à la différence des DGS et DGA, être consolidés par la signature, après six ans de CDD, d’un contrat à durée indéterminée (CDI). Mais même dans ce cas, si un semblant de carrière semble se dessiner, celle-ci demeure bien précaire.

La loi de 1984 prévoyait bien la possibilité de recruter des contractuels pour occuper des emplois permanents dans des cas assez limités tels que le remplacement momentané de titulaires, pour faire face temporairement à un besoin qui n’a pu faire l’objet du recrutement d’un fonctionnaire, pour des besoins saisonniers ou occasionnels ou pour des connaissances techniques hautement spécialisées. Ces recrutements étaient donc toujours strictement limités quant à leur motif mais aussi quant à leur durée, le remplacement ou le besoin saisonnier ou occasionnel et pour les postes à connaissance hautement spécialisées, la loi limitant ces recrutements à deux contrats de trois ans maximum. En 2001, la loi est modifiée et instaure les dispositions suivantes : « Par dérogation au principe énoncé à l’article 3 du titre Ier du statut général, le recrutement d’agents contractuels dès lors qu’il n’existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes et pour les emplois du niveau de la catégorie A lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient »20. Le texte ajoute ce qui à l’époque a déjà pu faire penser à la création d’une carrière pour les contractuels : « Si, à l’issue de la période maximale de six ans (…), ces contrats sont reconduits, ils ne peuvent l’être que par décision expresse et pour une durée indéterminée. » En 2005, ce n’est plus par renvoi que ces dispositions intègrent la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 mais par intégration littérale. En 2007, est ajoutée la possibilité de conserver le bénéfice du CDI lors d’un changement de poste au sein de la même collectivité « si les nouvelles fonctions sont de même nature que celles occupées précédemment ». Cependant, le texte précise que ce n’est là qu’une possibilité pour l’autorité territoriale et qu’elle nécessite une « décision expresse » de sa part.

Il faut porter une attention particulière à la loi de 2012 qui développe les motifs et conditions de recrutements de contractuels, créant dans la loi n° 84-53 modifiée les articles 3-1, 3-2 et 3-3 respectivement consacrés aux recrutements pour besoins de remplacement, saisonniers ou occasionnels pour l’article 3-1, pour les recrutements dans l’attente du recrutement d’un titulaire pour l’article 3-2 et pour les autres cas pour l’article 3-321. Cette loi prévoit en effet la possibilité de recruter sous forme contractuelle dans certains cas pour des communes de petite taille et reprend les dispositions relatives au recrutement de contractuels lorsqu’il « n’existe pas de cadre d’emploi de fonctionnaires susceptibles d’accomplir les fonctions correspondantes » et pour « les emplois du niveau de la catégorie A lorsque les besoins des services ou la nature des fonctions le justifient et sous réserve qu’aucun fonctionnaire n’ait pu être recruté ». Issu de la même loi du 12 mars 2012 est créé un intéressant article 3-5 qui autorise la portabilité du CDI dans d’autres collectivités, là encore en tant que possibilité réservée à l’autorité territoriale sous réserve de décision expresse.

Ces dispositions sont reprises aujourd’hui dans le Code général de la fonction publique au titre III du livre III « Recrutement par contrat ».

Ce rappel rapide des seuls motifs de recrutement par contrat et des types de contrats de droit public autorisés à la fonction publique territoriale montre bien qu’en apparence du moins le développement du contrat et les garanties apportées notamment par la création d’un CDI de droit public et l’évolution de sa portabilité confirment la thèse d’une carrière du contractuel comme existe celle du fonctionnaire.

B – La priorité de recrutement donnée au fonctionnaire maintient le contractuel dans une grande précarité et ne permet pas de lui reconnaître un droit à carrière

C’est toutefois aujourd’hui un raccourci un peu rapide. Il ne suffit pas de quelques garanties, difficiles à mettre en œuvre d’ailleurs, pour instaurer un droit à la carrière. Quel intérêt une collectivité peut-elle avoir à recruter en CDI un agent que la loi l’autorise à recruter en CDD ? C’est donc un rapport de force ou de confiance qui existe entre l’employeur et le candidat contractuel qui souligne la nature de la situation empreinte de consensualisme quand le fonctionnaire est selon la formule célèbre dans « une situation statutaire et réglementaire »22.

Le Code général de la fonction publique distingue avec une grande attention les mesures applicables à l’ensemble des agents publics et celles spécifiquement applicables aux agents contractuels.

Le juge administratif a régulièrement l’occasion de rappeler l’obligation de recruter dès lors que qu’il est possible pour un fonctionnaire d’occuper un emploi permanent. Le principe selon lequel « sauf dérogation prévue par le présent livre, les emplois civils permanents de l’État, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics à caractère administratif sont occupés soit par des fonctionnaires régis par le présent code, soit par des fonctionnaires des assemblées parlementaires, des magistrats de l’ordre judiciaire ou des militaires dans les conditions prévues par leur statut »23 est assez lourd de conséquences pour les contractuels qui compteraient faire carrière puisqu’il compte parmi les motifs de licenciement d’un contractuel lorsqu’il s’agit de pourvoir à un emploi concerné par la priorité d’embauche d’un fonctionnaire24.

Ainsi le Conseil d’État, dans un avis célèbre25, a rappelé qu’« un agent contractuel ne peut tenir de son contrat le droit de conserver l’emploi pour lequel il a été recruté, lorsque l’autorité administrative entend affecter un fonctionnaire sur cet emploi. L’administration peut, pour ce motif, légalement écarter l’agent contractuel de cet emploi. » Cette priorité d’emploi du fonctionnaire ne vaut donc pas qu’au moment du recrutement mais à tout moment au cours du contrat, que celui-ci soit un CDD ou un CDI.

Méconnaître cette priorité peut aussi avoir d’importantes conséquences pécuniaires pour l’employeur, ainsi qu’une récente décision de la cour administrative d’appel de Paris l’a rigoureusement rappelé 26. Dans l’espèce, un professeur de musique titulaire à temps non complet ayant postulé à différentes reprises afin de compléter son service était régulièrement écarté au profit de candidats contractuels sur le fondement de l’article 3-2 de la loi de 1984. L’employeur condamné par le tribunal administratif de Melun a interjeté appel du jugement arguant « l’inadéquation du profil » du fonctionnaire titulaire pour justifier le recrutement de contractuels. La CAA indique que l’employeur « n’établit ni même n’allègue qu’ils ne correspondaient pas à son grade. Dans ces conditions, il ne résulte pas que l’établissement public ait été dans l’impossibilité de pourvoir aux emplois précités proposés par les conservatoires du Kremlin Bicêtre, de Cachan et de Gentilly par la nomination d’un agent titulaire, en l’occurrence Mme A… Par suite, ces emplois ne pouvaient légalement être confiés, sur le fondement des dispositions précitées de l’article 3-2 de la loi du 9 janvier 1984, à un agent contractuel. Il suit de là que l’établissement public a méconnu les dispositions précitées de l’article 3-2 de la loi du 26 janvier 1984 et a ainsi commis une illégalité fautive de nature à engager sa responsabilité » et a donc confirmé l’indemnisation de 27 000 € au professeur de musique en réparation de la faute commise par l’employeur à son égard, comprenant un manque à gagner et à cotiser d’une part à hauteur de 25 000 € et un préjudice moral à hauteur de 2 000 €.

Certes le Conseil d’État dans son avis déjà cité de 2013 identifie « le principe général du droit, dont s’inspirent tant les dispositions du Code du travail relatives à la situation des salariés dont l’emploi est supprimé que les règles du statut général de la fonction publique qui imposent de donner, dans un délai raisonnable, aux fonctionnaires en activité dont l’emploi est supprimé une nouvelle affectation correspondant à leur grade, qu’il incombe à l’administration, avant de pouvoir prononcer le licenciement d’un agent contractuel recruté en vertu d’un contrat à durée indéterminée pour affecter un fonctionnaire sur l’emploi correspondant, de chercher à reclasser l’intéressé ». Mais cette obligation de reclassement ne vaut pas emploi, et ce principe général du droit bienvenu ne suffit pas à garantir au contractuel une carrière. Toujours est-il que cet avis illustre parfaitement ce qui conduit à rapprocher le contractuel et le fonctionnaire, en étendant notamment au premier un certain nombre de garanties dont bénéficient le second. Il s’agit cependant souvent de garanties qu’offrent aussi le droit du travail, comme ici avec l’obligation de chercher à reclasser le travailleur avant son licenciement, qui n’empêchent pas le contractuel de demeurer dans une forme de précarité notable faisant obstacle à l’émergence d’une carrière du contractuel.

Si les textes et la jurisprudence apportent régulièrement des garanties tenant à une forme d’équité objective, ils contribuent semble-t-il à un lent effacement de la distinction entre fonctionnaires et contractuels, sans néanmoins que ces derniers voient s’ouvrir à eux le droit à la carrière. Tant que la priorité de recrutement demeurera, on pourra assister à un effacement des différences mais pas à un dépassement de la distinction.

Notes de bas de pages

  • 1.
    L. n° 2019-828, 6 août 2019.
  • 2.
    D. n° 2020-172, 27 févr. 2020.
  • 3.
    On écartera de la réflexion les contractuels de droit privé, notamment les contrats aidés.
  • 4.
    CE, avis, 30 janv. 1997, n° 36961.
  • 5.
    CE, 30 juin 1993, nos 120658, 129984 et 129985, Préfet de la Martinique.
  • 6.
    CE, 12 avr. 2022, n° 452547 – CE, 19 avr. 2022, n° 449267.
  • 7.
    On écartera ici les contrats aidés qui constituent des contractuels de droit privé pour n’examiner que les contrats de droit public et on traitera, notamment dans la deuxième partie, des exemples tenant essentiellement au volet de la fonction publique territoriale.
  • 8.
    V. par ex. Dalloz actualité, 20 avr. 2022, comm. M.-C. de Monteclerc.
  • 9.
    CE, ass., 11 avr. 2012, n° 322326.
  • 10.
    Par ex. CE, 17 mars 2021, n° 440208.
  • 11.
    Cons. const., DC, 23 juill. 1996, n° 96-380.
  • 12.
    CE, 19 avr. 2022, n° 449267.
  • 13.
    CJUE, 20 juin 2019, n° C-72/18, Arostegui c/ Navarre.
  • 14.
    CJUE, 13 sept. 2007, n° C-307/05, Del Cerro.
  • 15.
    L. n° 84-53, 6 janv. 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, art. 47.
  • 16.
    CGFP, art. L. 343-1 à 3.
  • 17.
    D. n° 88-145, 15 févr. 1988, art. 2-1.
  • 18.
    D. n° 2015-1912, 29 déc. 2015.
  • 19.
    CAA Douai, 20 oct. 2011, n° 10DA00144.
  • 20.
    Par un renvoi à l’article 4 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 modifiée par l’article 28 de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009.
  • 21.
    L. n° 2012-347, 12 mars 2012.
  • 22.
    CGFP, art. L. 1.
  • 23.
    CGFP, art. L. 311-1.
  • 24.
    D. n° 88-145, 15 févr. 1988, art. 39-3.
  • 25.
    CE, avis, 25 sept. 2013, n° 365139.
  • 26.
    CAA Paris, 22 mars 2022, n° 20PA02259.
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