Covid-19 : « Le risque de condamnation des élus est limité »

Les Petites Affiches : Que dit la loi Fauchon sur la responsabilité pénale des élus ?

Luc Brunet : La loi dite Fauchon, du nom du rapporteur de la loi, a été adoptée à l’initiative des élus locaux mais est d’application générale. Dans les années 90 les élus locaux ont exprimé des difficultés à exercer leurs fonctions dans un contexte de judiciarisation de la vie publique. L’intérêt de cette loi, qui fête cette année ses 20 ans, est de distinguer deux types d’auteurs : les auteurs directs et les auteurs indirects. Tout fonctionne ainsi sur la différence entre la causalité directe et la causalité indirecte. L’esprit de la loi peut être résumé ainsi : à causalité directe faute simple, à causalité indirecte faute qualifiée.

Un auteur direct engage sa responsabilité sur la base d’une négligence ou d’une faute simple. Un auteur direct est un auteur qui a été en contact direct avec la victime ou qui a manipulé un objet qui a été en contact avec la victime. Si l’on veut faire un lien avec l’actualité, un auteur direct est celui qui transmet le Covid-19 en ne respectant pas les gestes barrières, en serrant la main par exemple. Il serait bien auteur direct de la contamination et engagerait sa responsabilité pénale sur la base d’une faute simple.

Un auteur indirect est celui qui a contribué à la réalisation du dommage sans avoir été contact direct avec la victime. Il n’engage sa responsabilité que s’il a commis une faute qualifiée : soit une violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit une faute caractérisée qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité ne pouvant être ignorée.

Un point mérite une attention particulière dans le débat en cours car il limite les possibilités d’engagement de la responsabilité. Que l’auteur soit direct ou indirect, il faut toujours un lien de causalité certain entre la faute et le dommage. Or si vous considérez une contamination éventuelle, cela suppose de déterminer avec certitude où et quand la contamination a eu lieu. Un lien hypothétique ne suffit pas à engager la responsabilité pénale non intentionnelle d’un élu, comme d’un enseignant, d’un chef d’entreprise ou d’un responsable associatif. Cela restreint fortement les risques de condamnations.

LPA : Le risque pénal pour les élus locaux est donc limité dans le cas du Covid-19 ?

L. B. : Si l’on ne peut pas deviner le nombre de poursuites qui pourraient être engagées, on peut considérer que le risque de condamnation est très limité en effet.

Selon les chiffres dont nous disposons, toutes infractions confondues, le taux de mise en cause pénal des élus est inférieur à 0,3 %. Et si l’on se focalise sur les infractions d’homicides ou blessures involontaires et mise en danger délibérée de la vie d’autrui – qui nous intéressent dans le cas présent – elles représentent moins de 3 % du contentieux pénal des élus. Moins de 3 % de 0,3 %, le risque est donc minime. Ce d’autant plus que l’on parle ici de poursuites et non de condamnations.

LPA : Vouloir changer la loi relève donc plutôt du ressort psychologique pour les élus ?

L. B. : Les craintes exprimées par les élus sont tout à fait compréhensibles. La lecture de l’imposant protocole sanitaire pour la réouverture des écoles pose question dans sa mise en œuvre opérationnelle. Ce qui conduit légitimement les élus à s’interroger sur les conditions de sécurité d’accueil des enfants et sur d’éventuelles recherches en responsabilité en cas de défaillance dans le dispositif.  Les craintes de mise en cause sont compréhensibles mais le risque de condamnation est limité compte-tenu de l’exigence d’un lien de causalité certain entre la faute et le dommage.  Si on prend l’hypothèse d’une contamination d’un enfant en raison du non-respect des gestes barrière, il faudrait non seulement établir avec certitude que la contamination a eu lieu à l’école et non à l’extérieur, mais il faudrait en outre établir que cette contamination a eu lieu pendant le temps périscolaire et non pendant le temps scolaire où les enfants sont placés sous la responsabilité des enseignants et donc de l’État.

LPA : Les nouvelles dispositions introduites dans le Code de la santé publique par la loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire sont-elles de nature à rassurer les élus ?

L. B. : En prévoyant que le juge devra tenir compte des compétences, du pouvoir et des moyens dont disposait l’auteur des faits dans la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire, ainsi que de la nature de ses missions ou de ses fonctions, le législateur ne bouleverse pas fondamentalement le régime de responsabilité.

De fait l’alinéa 3 de l’article 121-3 du Code pénal invite déjà les juges à vérifier que « l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait ». L’article L. 2123-34 du Code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction issue de la loi du 10 juillet 2000, s’inscrit dans la même logique : le maire ne peut être condamné pour des faits non intentionnels commis dans l’exercice de ses fonctions que s’il est établi qu’il n’a pas accompli les diligences normales compte tenu de ses compétences, du pouvoir et des moyens dont il disposait ainsi que des difficultés propres aux missions que la loi lui confie.

La loi prolongeant l’état d’urgence sanitaire renforce cette obligation en invitant le juge à prendre aussi en compte la situation de crise ayant justifié l’état d’urgence sanitaire. Il n’y a donc rien de révolutionnaire dans cet ajout.  Il faut dire qu’il vaut mieux rester prudent quand on touche à la loi pénale, ce d’autant que les modifications nécessitent toujours un temps d’adaptation et de familiarisation avec les nouvelles notions. Cela s’est d’ailleurs vérifié lors de l’entrée en vigueur de la loi du 10 juillet 2000 où les premières décisions rendues par les tribunaux n’allaient pas nécessairement dans le sens souhaité par le législateur. Aujourd’hui le régime de la responsabilité pénale non intentionnelle a trouvé un équilibre qui n’est pas bouleversé par ces nouvelles dispositions.

LPA : Selon les données de l’Observatoire SMACL les élus sont tout de même de plus en plus poursuivis en justice. Quels sont les faits qui leur sont principalement reprochés ?

L. B. : Les manquements au devoir de probité constituent le principal motif des poursuites contre les élus locaux. Il s’agit de délits particulièrement graves tels que la corruption, le trafic d’influence, la prise illégale d’intérêts ou le délit de favoritisme. Certaines de ces infractions sont très facilement caractérisables sans que les élus aient nécessairement eu conscience de frauder la loi. C’est particulièrement le cas du délit de prise illégale d’intérêts qui est rédigé en des termes très larges. C’est pour cette raison que notre observatoire a rédigé un guide pratique sur la charte de l’élu local afin de les alerter et de les aider à acquérir les bons réflexes dès le début du mandat. Cette charte doit être lue lors de l’installation du conseil municipal. Ce sera en principe au courant du mois de juin pour les conseils municipaux qui ont été élus en intégralité dès le 1er tour.

LPA : Comment expliquez-vous la hausse continue du nombre de plaintes déposées à l’encontre des élus locaux ?

L. B. : D’abord il y a une précision méthodologique à apporter. Nos chiffres sont basés sur les contentieux qui nous sont déclarés en qualité d’assureur spécialisé des collectivités territoriales, mais sont également le produit d’un travail de veille sur internet. Or sur la mandature 1995-2001, de telles remontées n’existaient pas encore et nos chiffres sur cette période sont nécessairement minorés. En revanche si l’on compare les mandatures 2008-2014 et 2014-2020 on constate une forte hausse qui ne peut s’expliquer par ce biais.

Les facteurs peuvent être alors multiples et il faut distinguer selon les contentieux. Les poursuites pour diffamation sont par exemple en nette hausse, sans que le texte d’incrimination ait été modifié. Il s’agit d’un contentieux par nature politique. Il peut y avoir parfois une tentative d’instrumentalisation de la justice sur fond d’audience médiatique.

En revanche, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 10 juillet 2000 les poursuites pour homicide et blessures involontaires contre les élus locaux ont baissé, ce contentieux ne constituant désormais que le sixième motif de poursuite des élus locaux. Les poursuites contre les collectivités territoriales, en qualité de personne morale, sont privilégiées dans ce domaine, même s’il existe encore un frein juridique en la matière. Les collectivités territoriales ne peuvent en effet engager leur responsabilité pénale que s’agissant des activités susceptibles de délégation de service public. Lever ce frein pourrait être un moyen indirect d’alléger un peu plus la pression pénale sur les élus sans toucher à l’équilibre du régime de la responsabilité pénale non intentionnelle.