A – Les limites du recours à la médiation

Il importe de noter que l’article L. 213-3 du code précité fixe une interdiction absolue en ce qu’il dispose que « l’accord auquel parviennent les parties ne peut porter atteinte à des droits dont elles n’ont pas la libre disposition ». Ainsi, il sera par exemple impossible de recourir à la médiation si celle-ci a pour conséquence la renonciation à une liberté ou un droit fondamental(e). Pensons ici à l’indisponibilité du corps humain.

Plus généralement, il semble qu’il faille transposer au domaine de la médiation les solutions déjà retenues par les juridictions concernant le recours à la transaction.

Sur cette base, il doit être a priori considéré que la médiation ne doit pas conduire une partie à renoncer à l’exercice d’un recours pour excès de pouvoir5. Cela paraît logique si on rappelle que le recours pour excès de pouvoir procède de la défense d’intérêts dépassant les seules parties à un règlement amiable d’un litige6.

En d’autres termes, le contentieux de la légalité – objective – devrait en principe échapper à la médiation.

Ceci étant, le recours à la médiation devrait également être exclu quand le différend touche à des matières régaliennes, à des intérêts fondamentaux des personnes publiques.

Tel sera le cas par exemple de la gestion du domaine public7. Inaliénable et imprescriptible, il ne saurait y être porté atteinte et aucune cession (a fortiori) ne saurait intervenir dans le cadre d’une médiation.

Cette limite pourrait être assez fréquemment rencontrée, nombre de collectivités territoriales étant tentées de mettre fin à des conflits de voisinage avec des propriétaires privés en consentant des cessions de terrains appartenant à leur domaine public.

Enfin, et sans prétendre à une absolue exhaustivité, doit être cité le cas de la détermination de l’étendue des pouvoirs de police. Ces derniers ne sont pas négociables8.

De manière générale, il peut être relevé que toutes questions concernant par trop la préservation de l’intérêt général sont peu propices à la médiation. Au contraire, celle-ci paraît tout indiquée pour régler les différends concernant des droits subjectifs.

B – La médiation, outil de préservation de droits subjectifs

Traditionnellement, les droits subjectifs sont définis comme les prérogatives reconnues à l’individu par la règle. Ils sont opposables aux tiers et se divisent classiquement en droits patrimoniaux (i.e. le droit de créance) et les droits extrapatrimoniaux (i.e. le droit au respect de la vie privée)9.

Le droit de créance nous intéressera tout particulièrement pour notre propos.

De manière générale il peut être relevé que seront concernées les matières qui, dans un cadre contentieux, relèvent de la pleine juridiction.

Le terrain d’élection privilégié de la médiation sera avant tout le terrain indemnitaire.

Mais il faudra ici veiller au respect du principe selon lequel une personne publique ne saurait consentir une libéralité10. Cela recouvre les hypothèses où les concessions de l’Administration se révèlent manifestement disproportionnées au regard de celles de son interlocuteur.

Concrètement, il devrait être considéré qu’un accord conduisant une personne publique à verser une indemnité manifestement excessive au regard du préjudice subi par une victime se heurtera au principe de l’interdiction des libéralités. De même, il serait illégal de prévoir le versement d’une indemnité de licenciement supérieure à celle prévue par les textes11.

À noter que dans le cas du traitement de problématiques indemnitaires, la médiation fera très souvent suite à l’exercice d’une demande indemnitaire préalable, autre mode alternatif de règlement des litiges12.

D’autres domaines où sont en jeu des droits subjectifs sont éligibles au recours à la médiation.

On peut ainsi concevoir que le recours à la médiation sera possible sur des questions telles que l’avancement de fonctionnaires, problématiques sur lesquelles des organisations syndicales pourraient porter les revendications d’agents estimant que les conditions de leur avancement sont insuffisantes.

La mise en œuvre d’obligations de faire pourra tout autant faire l’objet d’une médiation.

Que l’on songe ici à l’obligation de retirer les ouvrages publics illégalement implantés, sujet qui, encore bien trop souvent, est porté devant les juridictions. Relevons que la légalité de la médiation impliquera au préalable de s’assurer que l’ouvrage public est bien mal implanté et que les conditions de son retrait son effectivement réunies13.

Le champ des possibles s’avère largement ouvert. Reste à savoir quelles sont les modalités de mise en œuvre de la médiation.

A – La désignation du médiateur

L’article R. 213-2 du Code de justice administrative prévoit que la médiation peut être confiée à une personne physique ou morale. Dans ce dernier cas, il appartiendra au représentant légal de désigner les médiateurs pour l’exécution de chaque mission.

Ce point ne soulève pas de difficulté particulière et, s’agissant de la désignation de personnes morales, il serait assez naturel que les parties intéressées se tournent vers les centres de médiation institutionnalisés15.

Cela étant, il n’en demeure pas moins que tout un chacun ne peut pas avoir la qualité de médiateur, des connaissances juridiques étant requises16. C’est dans cet esprit que l’article R. 213-3 du Code de justice administrative prévoit que la personne physique assurant la mission de médiation doit posséder la qualification requise eu égard à la nature du litige. Le texte précise également que, « selon les cas », le médiateur devra justifier d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la formation.

Ce texte soulève plusieurs interrogations.

Tout d’abord, quelle est la sanction des obligations posées par l’article R. 213-3 du Code de justice administrative ? En d’autres termes, quel sera l’étendue du contrôle (éventuel) du juge sur les qualités du médiateur ? – il est légitime de penser que seule sera sanctionnée l’erreur manifeste d’appréciation.

En outre, il paraît assez hasardeux de prévoir que le médiateur devra justifier d’une formation ou d’une expérience « selon les cas ». Cela laisse la voie ouverte à de possibles contestations, contestations susceptibles de faire échec à un règlement amiable lors des négociations.

Sans préjudice de précisions ultérieures, le flou induit par cette disposition devrait militer en faveur d’un recours à des professionnels de la médiation, les magistrats pouvant également se référer à la liste de médiateurs dressée par chaque cour d’appel17 voire même assurer eux-mêmes une fonction de médiateur comme le suggère l’article L. 213-8 du Code de justice administrative.

Sur ce, il faut relever que la médiation peut être assurée soit à l’initiative des parties, soit à l’initiative du juge.

Lorsqu’elle est assurée à l’initiative des parties, la médiation se situe nécessairement en dehors de toute procédure juridictionnelle. Elle revêt alors un caractère préventif.

Les parties ont l’initiative de la désignation du médiateur. Mais elles peuvent également « demander au président du tribunal administratif ou de la cour administrative d’appel territorialement compétent d’organiser une mission de médiation et de désigner la ou les personnes qui en sont chargées, ou lui demander de désigner la ou les personnes qui sont chargées d’une mission de médiation qu’elles ont elles-mêmes organisée »18. La juridiction n’est vraisemblablement pas tenue de faire droit à cette demande, les solutions dégagées en matière de conciliation paraissant ici transposables19.

Logiquement, c’est quand un litige est engagé devant la juridiction que le juge peut prendre l’initiative d’une médiation20. Le recours à la médiation demeure néanmoins subordonné à l’accord des parties.

Dans cette configuration, le déroulement de la médiation est placé sous le contrôle du juge, à l’instar de ce qui peut être observé en matière d’expertise. D’ailleurs, la médiation ne dessaisit pas le juge, qui peut prendre à tout moment les mesures d’instructions lui paraissant nécessaires21.

Enfin, quelques développements doivent être consacrés à la rémunération du médiateur.

Cette dernière n’est pas toujours obligatoire.

En effet, l’article L. 213-5 du Code de justice administrative dispose expressément que la médiation est gratuite quand elle constitue un préalable obligatoire au recours contentieux.

En outre, concernant la médiation faite à l’initiative du juge, l’article L. 213-8 du Code de justice administrative dispose que « lorsque la mission de médiation est confiée à une personne extérieure à la juridiction, le juge détermine s’il y a lieu d’en prévoir la rémunération et fixe le montant de celle-ci ».

Toujours par analogie avec les expertises, le coût d’une médiation dépendra de paramètres aussi divers que la complexité du différend, la renommée du médiateur. La visibilité de la médiation en termes de coût sera toutefois garantie quand il sera recouru à des institutions telles que les centres de médiation.

B – Le déroulement de la médiation et son issue

Une fois désigné, le médiateur devra conduire un processus de négociation en favorisant le rapprochement des parties autour d’un consensus.

La première question qui semble se poser est celle de savoir dans quel délai est enfermé le recours à la médiation, l’objectif étant bien entendu d’éviter que ce mode alternatif de règlement des litiges soit le prétexte à des manœuvres dilatoires.

Là encore, il faut distinguer selon que la médiation intervient à l’initiative des parties ou à celle du juge.

Dans le premier cas, les textes ne fixent pas de délai précis. Pour autant, les abus devraient rester marginaux puisque chaque partie a la possibilité de mettre fin au processus de médiation. Cette faculté est également ouverte au médiateur s’il constate que les discussions s’enlisent22.

Dans le second cas, c’est le juge lui-même qui fixe la durée de la mission du médiateur. Il peut être mis fin de manière anticipée à la médiation si une partie ou le médiateur le demande. Le juge peut aussi y mettre fin d’office lorsque le bon déroulement de la médiation lui apparaît compromis23.

On peut s’interroger sur le fait de savoir si le juge peut prolonger la durée de la médiation. Cette question devrait recevoir une réponse affirmative, pour peu que les parties en soient d’accord.

Quelle que soit la durée de la médiation le résultat demeure binaire : soit la médiation est un succès ; soit elle s’avère infructueuse.

Si elle est couronnée de succès, la médiation devra être formalisée par écrit, sous la forme classique d’un protocole transactionnel24. Le législateur a prévu que l’accord ainsi obtenu puisse être homologué par le juge saisi de conclusions en ce sens25. Cette homologation permettra essentiellement de faire échec à toute difficulté d’exécution émanant par exemple du comptable public.

En cas d’insuccès, la logique contentieuse reprendra ses droits, ce qui impliquera de veiller à éviter toute forclusion (cette problématique ne concerne évidemment que l’hypothèse où le juge n’est pas encore saisi).

L’article L. 213-6 du Code de justice administrative prévoit que les délais de recours contentieux sont interrompus par l’effet de la médiation et qu’ils « recommencent à courir à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur déclarent que la médiation est terminée ».

Cela signifie qu’un nouveau délai de recours – en principe de deux mois – recommencera courir dès après la fin de la médiation. Ce délai ne sera pas en principe à nouveau interrompu par l’exercice d’un recours gracieux ou hiérarchique, sauf si ce recours constitue un préalable obligatoire26.

La médiation en matière administrative offre des perspectives prometteuses dans les textes qui, à l’examen s’avèrent équilibrés.

Mais au-delà des textes, il faut insister sur le fait que le recours à la médiation présuppose une véritable volonté de dialoguer, de négocier. Or, force est de constater que cela ne va pas de soi, ainsi qu’en témoignent les réponses négatives, le plus souvent implicites, opposées aux demandes indemnitaires préalables.

Pour connaître un véritable développement, la médiation doit s’accompagner d’une évolution des mœurs.