I – La médiation

Le recours à la médiation se traduit par l’intervention d’un médiateur, dont la neutralité offre aux parties la possibilité de discuter librement de leur différend et de rechercher par elles-mêmes la solution la plus adaptée à leur problème, sans recourir à un juge.

À ce titre, si le juge peut utilement trancher un litige entre deux personnes, en désignant un gagnant et un perdant, il n’est cependant pas le mieux placé pour rétablir le lien social, fondé sur un rapport « gagnant / gagnant ».

C’est dans la mouvance contestataire des institutions répressives aux États-Unis, que naît, dans les années 1960, le concept moderne de résolution extrajudiciaire des conflits (alternative dispute resolution), afin de rétablir le lien social malmené par la décision juridictionnelle.

Le mot « alternatif » fait son entrée dans le discours des juristes français à partir des années 1970, pour se diffuser progressivement dans la doctrine juridique au cours de la période 1995-2000 et s’imposer ensuite avec les « modes alternatifs ».

Le développement des recherches sur le sujet permet d’en préciser l’objet et progressivement d’en déterminer les contours, à partir de l’émergence des modes alternatifs de résolution des litiges (MARL), des modes alternatifs de règlement des conflits (MARC) ou encore des modes amiables de résolution des différends (MARD)4.

Néanmoins, les MARD demeurent une nébuleuse épistémologique dans laquelle cohabitent l’arbitrage5, la transaction6, la négociation raisonnée, la procédure participative7, le processus collaboratif, la conciliation8 et la médiation.

Bien que la proximité des notions puisse favoriser une « promiscuité d’opportunité »9, elle ne doit pas pour autant nier l’existence des spécificités, au risque de diluer la médiation dans les MARD et d’amalgamer le processus à la procédure.

Le processus apparaît à cette occasion comme un élément essentiel de la médiation, qui fait intervenir un tiers, le médiateur, afin de favoriser l’établissement ou le rétablissement du « lien social » entre deux ou plusieurs personnes, les médiés.

S’agissant de la médiation, elle se présente sous la forme d’un processus ternaire de communication dont l’objectif consiste à réguler un conflit né ou à naître, à partir de la volonté des médiés de trouver une réponse commune à leur différend.

Cette réponse peut être recherchée à l’occasion du traitement des litiges relatifs à la consommation, mais aussi en matière sociale, pénale10, familiale et scolaire, ou encore dans le cadre des relations inter ou intra-entreprise.

Si la médiation peut être décidée par le juge, elle peut aussi être souhaitée par les parties elles-mêmes, dans les limites d’une médiation conventionnelle.

Lorsqu’elle est conventionnelle, la médiation est définie comme « (…) tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence »11.

Il doit être noté que les parties peuvent être des personnes physiques, mais aussi des personnes morales et qu’il peut s’agir d’un différend opposant deux personnes physiques ou deux personnes morales ou encore une personne physique et une personne morale, ainsi qu’il est prévu dans les relations entre le public et l’Administration12.

Pour ce qui concerne la médiation judiciaire, elle est définie à l’article 21 de la loi du 8 février 1995, comme « (…) tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige »13.

À cet égard et ainsi qu’il est prévu à l’article suivant de la loi de 1995, le juge peut désigner un médiateur pour procéder à une médiation14, sous réserve de l’accord des parties et en tout état de la procédure, y compris en référé.

Qu’elle soit judiciaire ou conventionnelle, la médiation se présente comme un processus fondé sur la volonté des personnes concernées, ainsi que le souligne la définition de la charte du médiateur de la chambre française de médiation et d’arbitrage (CFMA) : « La médiation, qu’elle soit judiciaire ou conventionnelle, est un processus structuré reposant sur la responsabilité et l’autonomie des participants qui, volontairement, avec l’aide d’un tiers neutre, impartial, indépendant et sans pouvoir décisionnel ou consultatif, favorise par des entretiens confidentiels, l’établissement et/ou le rétablissement des liens, la prévention, le règlement des conflits ».

Si la confidentialité s’impose comme une condition sine qua non de la libération de la parole des médiés, elle peut à l’occasion se trouver malmenée lors de la rencontre « entre le processus et la procédure ».

Ainsi la décision du Conseil d’État du 14 juin 201815, qui atténue le principe de la confidentialité de la médiation en présence d’une demande d’homologation16 et qui le confirme, si aucune demande d’homologation n’a été présentée à l’issue d’une médiation judiciaire17.

Également, si la condition de l’accord des parties est toujours requise18, il semblerait qu’elle doive cependant être pondérée par la modification de l’article 22-1 de la loi du 8 février 1995 par la loi du 23 mars 2019 : « En tout état de la procédure, y compris en référé, lorsqu’il estime qu’une résolution amiable du litige est possible, le juge peut, s’il n’a pas recueilli l’accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu’il désigne (…) »19.

À cette occasion, le législateur a élargi le pouvoir d’injonction du juge à l’égard des parties, afin que la médiation puisse s’imposer dans la procédure, pour permettre le désengorgement des juridictions et réduire la durée du traitement des dossiers par le juge.

Quand bien même cet objectif pourrait paraître louable, il devrait cependant être nuancé en présence du caractère coercitif de l’injonction, qui ne laisse aux parties d’autre choix que celui de participer à « une procédure de conciliation ».

En tout état de cause, ce positionnement du législateur, qui fait écho à l’obligation procédurale de recourir aux MARD20, apparaît pour le moins en contradiction avec l’esprit même de la médiation, fondé sur la liberté des médiés et du médiateur d’entrer dans le processus de médiation et d’en sortir.

II – Le médiateur, les médiés et le processus

Le profit du médiateur laisse peu de doutes sur le rôle qu’il doit jouer dans la médiation et moins encore sur ses capacités pour la faire aboutir : « La médiation est (…) conduite par une tierce partie neutre (…). Le médiateur (…) n’est qu’un intermédiaire (…), un canal de communication et un catalyseur (…) pour être efficace, le médiateur doit être tout à fait impartial (…) »21.

Ce souci de neutralité et d’impartialité, mais aussi d’indépendance22, apparaît désormais comme une exigence de l’activité de médiateur, ainsi que le prévoient le Code de déontologie du médiateur et le droit.

Par ailleurs, le médiateur est tenu à une obligation de confidentialité23, qui pèse également sur les médiés, tenus de respecter les dispositions de la convention de médiation, au nombre desquelles la confidentialité et la bonne foi.

À cet égard, si le médiateur acquiert la conviction que l’une ou l’autre des parties n’est pas de bonne foi ou a des objectifs non conformes à la loi, il doit les informer qu’il n’entend pas poursuivre sa mission et dans l’hypothèse d’une médiation judiciaire, demander au juge à en être déchargée24.

Le médiateur apparaît ainsi comme un gardien du cadre de la médiation dont l’objectif consiste à permettre aux médiés de confronter leurs positions respectives sur le différend qui les oppose, en évitant l’apparition de tout antagonisme personnel.

Par ailleurs, le médiateur doit être capable de :

• comprendre les besoins de chaque médié, au-delà de leurs positionnements ;

• vérifier, en reformulant, que chacun s’est bien compris et a bien compris les intérêts de l’autre ;

• veiller à demeurer à l’extérieur de la communication des médiés.

La recherche d’une solution revient aux seuls médiés25, dès lors que la médiation ne leur a pas été imposée dans le cadre d’une procédure et qu’ils ont consenti librement à régler leur différend par la voie du processus de médiation, sous le regard bienveillant du médiateur.

Cette bienveillance du médiateur à l’égard des médiés se manifeste notamment par la prise en compte de leurs réalités respectives, conformément à la loi et aux règlements en vigueur, sans autre considération que de les accompagner dans les différentes phases du processus de médiation.

La question de l’existence de phases dans la résolution de problèmes a fait l’objet d’un article scientifique dès 1951, dans le Journal américain de l’anormal et de la psychologie sociale26, puis d’un second article en 1955 relativement à la question plus spécifique de la médiation27.

Progressivement, les chercheurs en psychologie sociale sont parvenus à identifier trois phases distinctes de la médiation, auxquelles est venue s’ajouter une quatrième phase destinée à formaliser la matérialisation de l’accord.

Ces quatre phases peuvent être envisagées à l’aune du processus de médiation, mis en évidence par « le Cercle de Fiutak »28, construit autour de ce qui est (phases 1 et 2)29 et de ce qui devrait être (phases 3 et 4)30 et en perspective avec le point de bascule (catharsis), qui permet le passage d’un état à un autre31.

Le cercle de Fiutak permet de visualiser les différentes phases du processus de médiation. Ainsi :

• l’expression des positionnements individuels par rapport aux faits (phase 1) ;

• la mise en évidence des intérêts personnels et des besoins au-delà des positions (phase 2) ;

• la recherche des différentes solutions acceptables pour toutes les parties (phase 3) ;

• la nécessité de définir des critères objectifs pour parvenir à une solution retenue (phase 4).

Le processus de médiation conduit à utiliser un certain nombre d’outils, destinés à fluidifier la communication32 pour favoriser la recherche d’une solution commune, tels que les entretiens individuels33 ou encore la programmation neuro-linguistique (PNL).

III – La PNL dans le processus de médiation

La PNL a été mise au point en 1972 par John Grinder, professeur de linguistique, et Richard Bandler, mathématicien, dans la dynamique des travaux de Fritz Perls, le fondateur de la gestalt-thérapie34 et de Milton Erickson, le père de la nouvelle hypnose.

L’idée d’un « tout », développée par la gestalt-thérapie, présuppose l’existence d’une interaction entre le corps, la pensée et les émotions, qui rend possible la reconnaissance de l’état intérieur d’une personne à partir de son langage comportemental35, pour définir la stratégie de communication la plus adaptée.

La stratégie de communication la plus adaptée peut être établie à partir d’une observation des canaux sensoriels les plus utilisés par une personne pour appréhender son environnement36.

Ainsi, la PNL peut être présentée comme un outil de communication systémique37, basé sur l’observation et le feedback38, permettant d’envisager une évolution personnelle pour une meilleure relation avec soi-même et les autres39.

La mise en œuvre des techniques de PNL intervient à l’occasion des différentes phases du processus de médiation, matérialisé par le cercle de Fiutak.

Au nombre de ces techniques il faut évoquer l’écoute, l’observation des comportements externes40, la reformulation des propos des médiés41 et la dissociation42 qui permet de voir la situation avec un autre prisme (phases 1 et 2)43.

Dès lors, il devient possible aux médiés de réfléchir aux solutions acceptables (phase 3)44, pour parvenir à un accord viable (phase 4), tant du point de vue de la faisabilité que de ses conséquences pour les médiés.

La PNL apparaît, à cette occasion, comme un outil privilégié de communication45 entre le médiateur et les médiés, ainsi que pour les médiés entre eux, afin d’envisager l’établissement ou le rétablissement du lien social, dans le cadre du processus de médiation.