La sévérité du juge administratif face au défaut d’impartialité en matière de commande publique

Publié le 01/06/2022 - mis à jour le 01/06/2022 à 10H12
La sévérité du juge administratif face au défaut d’impartialité en matière de commande publique
©Olivier-Le-Moal

Le contrôle du juge administratif sur la phase de conduite de la passation contractuelle n’a de cesse de se perfectionner. C’est désormais dans le cadre du recours Tarn et Garonne qu’il sanctionne à ce stade le défaut d’impartialité de la procédure. Ce vice, d’une particulière gravité, emporte la plus sévère des sanctions contentieuses : l’annulation du contrat.

CE, 7e-5e ch. réunies, 25 nov. 2021, no 454466

La vigueur du principe d’impartialité en droit de la commande publique n’est plus à démontrer1. Les décisions du juge administratif sur cette question ne surprennent plus tant s’est développé, ces dernières années, le contentieux visant à la dénonciation des situations de conflits d’intérêts lors de la passation contractuelle. Qu’il s’agisse – d’ordinaire dans le cadre du référé précontractuel – de sanctionner la collectivité qui agit par excès de prudence en excluant d’emblée une candidature et manque ainsi à son obligation de mise en concurrence, ou celle qui feint ne pas avoir connaissance de l’intérêt de l’un de ses agents pour une procédure en cours, les juges du fond comme la haute juridiction n’ont eu de cesse de rappeler la prégnance du principe2.

C’est cette fois par la voie du recours en contestation de validité du contrat que le principe d’impartialité des procédures sert de fondement à l’annulation d’un marché3. La décision commentée parachève donc l’évolution contentieuse qui avait débuté par la voie du référé. Elle révèle dans le même temps la sévérité du juge administratif qui, confirmant une situation de conflit d’intérêts, n’hésite plus à anéantir l’édifice contractuel pour préserver la confiance dans l’exercice des fonctions administratives.

Par un avis d’appel public à la concurrence publié au printemps 2018, la collectivité de Corse engageait une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de la passation d’un accord-cadre à bons de commande visant la création d’un réseau internet à très haut débit pour les établissements d’enseignement supérieur et de recherche corses. Candidate évincée, la société Corsica Networks a dans un premier temps demandé au tribunal administratif de Bastia de prononcer l’annulation – ou à défaut la résiliation – du contrat et de l’indemniser du manque à gagner découlant de son éviction de la procédure. Parmi les moyens avancés, le défaut d’impartialité semblait le plus convaincant : l’entreprise révélait notamment que l’agent de la collectivité qui avait mené la procédure était un ancien dirigeant de la société concurrente NXO France, attributaire du marché. Par un jugement du 9 juin 2020, le tribunal administratif de Bastia n’a pourtant pas fait droit à la demande de la société requérante. Après un examen particulièrement circonstancié des éléments susceptibles de caractériser la situation de conflit d’intérêts, les juges de la cour administrative d’appel de Marseille ont néanmoins conclu le 14 juin 2021 à l’annulation du premier jugement ainsi que du contrat liant la collectivité corse à la société NXO France. C’est du pourvoi en cassation, formé par la collectivité de Corse et dirigé contre cet arrêt, que le Conseil d’État avait à connaître. Par une analyse pragmatique des faits, la haute juridiction confirme la décision des juges d’appel portant sur l’annulation du contrat pour défaut d’impartialité dans la procédure de passation (I), le manquement étant désormais assimilé à un vice d’une particulière gravité justifiant l’anéantissement rétroactif du contrat. Et dans la mesure où la procédure viciée a affecté les chances du candidat évincé de remporter le contrat, c’est sur le terrain délictuel que le juge se place ensuite pour évaluer la réalité du préjudice (II). Très pédagogique, l’arrêt l’est à la fois au regard de l’analyse opérée sur les faits à même de caractériser la situation de conflit d’intérêts, et quant aux conséquences que la haute juridiction tire inévitablement de ce constat.

I – Une analyse pragmatique des faits révélant le défaut d’impartialité du pouvoir adjudicateur

Le principe d’impartialité est le corollaire du principe d’égalité de traitement des candidats à la commande publique. Principe général du droit qui s’impose à toute autorité administrative et a fortiori aux pouvoirs adjudicateurs, il implique notamment, selon le juge administratif, l’absence de toute situation de conflit d’intérêts4. Les faits d’espèce, presque caricaturaux, offrent un parfait exemple des éléments pouvant caractériser une telle situation au cours de la procédure d’attribution d’un marché public. Et comme à son habitude en ces cas, le juge ne cède pas à la facilité qui consisterait à se fonder sur la théorie des apparences mais opère, en deux temps, une analyse circonstanciée des faits qui lui sont soumis.

Son appréciation tient compte en premier lieu de la nature du lien d’intérêt, de sa durée et de son intensité. Dans le cas d’espèce, il ressort de l’instruction menée par les juges d’appel que l’agent mis en cause, désigné par le règlement de consultation comme le « technicien en charge du dossier », avait exercé des fonctions d’ingénieur-chef de projet au sein de la société attributaire. Sur ce point, il convient de préciser que la position de l’agent au sein de son ancienne entreprise ne joue pas nécessairement un rôle déterminant, contrairement à la nature des missions exercées. En effet, s’il n’était pas l’un des cadres dirigeants de la société NXO France – ce que la collectivité faisait valoir en défense –, les fonctions qu’il occupait « étaient en relation directe avec le contenu du marché ». Le lien est facilement établi avec les missions qui lui étaient confiées au sein de la collectivité, puisque c’est lui qui par la suite était chargé « de fournir des renseignements techniques aux candidats ». Ce premier constat n’est pas pour lever le doute précisément sur le fait qu’il détenait des informations essentielles sur le marché en question et pouvait ainsi interférer dans la procédure. Le lien salarial est donc évident mais ne suffit pas, à lui seul, à caractériser le conflit d’intérêts. Car dans l’hypothèse où la durée qui sépare les nouvelles fonctions des anciennes est suffisamment longue, le lien d’intérêt peut s’en trouver nettement distendu. Aussi et pour s’assurer de la persistance de ce lien, le juge examine le délai qui s’est écoulé entre le moment où l’agent a quitté la société et sa prise de fonctions au sein de la collectivité. Son office est facilité en l’espèce, dans la mesure où le caractère très récent de l’appartenance de l’agent à la société retenue pour l’exécution du marché est avéré, ce dernier ayant occupé cet emploi « immédiatement avant son recrutement par la collectivité de Corse et trois mois avant l’attribution du marché ». Il reste que pour le juge administratif, la temporalité des fonctions est essentielle. Dans un arrêt rappelant les faits d’espèce, l’assistant à maîtrise d’ouvrage de l’acheteur public était accusé d’avoir, jusqu’à une date antérieure de moins de deux ans à celle de la passation du marché en litige, exercé des fonctions importantes au sein de l’entreprise déclarée attributaire. L’arrêt précisait que s’il ne résultait pas de l’instruction que l’intéressé détenait encore des intérêts au sein de l’entreprise en cause, « le caractère encore très récent de leur collaboration, à un haut niveau de responsabilité, pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance de tels intérêts »5. En l’occurrence dans cette nouvelle affaire, les différentes fonctions se succèdent sans interruption, révélant la proximité temporelle des intérêts en question. À l’issue de ce premier examen, le doute tenant à la réalité du lien d’intérêts est permis.

Ce doute justifie dans un second temps seulement de s’interroger sur le pouvoir d’influence de l’agent sur la procédure d’attribution du marché. Et au-delà de sa simple présence, c’est bien son rôle actif– notamment dans la phase d’analyse des offres – qui permettra au juge de prendre la mesure de cette influence6. Or en l’espèce, s’il n’apparaît pas que l’agent ait participé à l’élaboration du cahier des charges ni même qu’il ait signé le rapport d’analyse des offres, il résulte du procès-verbal d’ouverture des plis que l’intéressé a au moins contribué à l’analyse des offres au regard des critères de sélection. Il s’agit pourtant de la phase la plus sensible dans le processus de choix du cocontractant, celle qui, faisant la plus large part à l’appréciation personnelle – et donc à la partialité –, conduira in fine au classement des candidats. Dès lors, l’agent a très probablement été mis en mesure d’orienter l’issue de la procédure.

Les faits révèlent donc le caractère équivoque de la situation et renforcent les incertitudes déjà naissantes sur la persistance d’intérêts liant l’agent en cause à son ancien employeur7. À une interférence temporelle entre les intérêts « privés » et l’exercice de la mission publique s’ajoute une interférence matérielle. Fondé et suffisant, le doute l’est au point d’être « légitime » pour le juge administratif qui reconnaît la situation de conflit d’intérêts et par voie de conséquence le défaut d’impartialité de la procédure engagée par la collectivité.

À ce stade, le rigorisme du juge fait écho à l’incapacité de la collectivité à prévenir le conflit d’intérêts. En effet, et à la lecture du jugement d’appel, il apparaît que cette dernière avait connaissance de la position de son agent. Le juge suggère donc que, dans de telles circonstances, le pouvoir adjudicateur lève « ce doute légitime » au besoin par la solution la plus simple, à savoir en « écartant l’agent de la procédure d’analyse des offres ». En définitive, le rejet d’une candidature sur le fondement d’un conflit d’intérêts doit être considéré comme la solution ultime, dont la mise en œuvre ne se justifiera que s’il n’existe pas d’autre alternative moins attentatoire à la liberté d’accès à la commande publique. Comme l’équilibre qui doit être recherché dans l’adoption de toute mesure de police, il convient pour le pouvoir adjudicateur qui pressent le conflit d’intérêts d’y apporter une réponse à la fois adaptée et proportionnée. C’est ainsi qu’il est possible de préserver le point d’équilibre entre garantie de l’impartialité des procédures et liberté d’accès des opérateurs économiques.

Mais dans le cas où la violation de l’impartialité est reconnue par le juge, elle constitue de facto un vice d’une particulière gravité – non régularisable donc – qui justifie l’annulation du contrat. Tel est le cas dans cette affaire, ce qui conduit le juge à se placer sur le terrain de la responsabilité délictuelle pour évaluer le préjudice qui en découle pour le candidat évincé8.

II – L’indemnisation consécutive de la perte de chance de remporter le marché

L’irrégularité dans la passation est, de fait, constitutive d’une faute. Aussi, le candidat évincé peut en ce cas, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, demander au pouvoir adjudicateur la réparation du préjudice résultant de cette faute. Très classiquement, il faudra donc qu’il établisse le lien de causalité entre le manquement fautif et la perte de chance de remporter le marché et qu’il démontre le caractère direct et certain du préjudice pour que la réparation soit effective. La première condition ne présente pas, dans cette espèce, de difficulté particulière puisqu’en toute vraisemblance la partialité de l’agent a joué un rôle évident dans le déroulement de la procédure et donc dans l’éviction de la société. La corrélation entre les deux évènements est manifeste. Plus délicate est la démonstration du caractère certain du préjudice. Or c’est précisément le degré de certitude de ce préjudice qui fait varier l’étendue de l’indemnisation, allant du remboursement des frais engagés à l’indemnisation d’une partie du manque à gagner voire de l’intégralité de celui-ci9. Sur ce point, le raisonnement du juge est d’une logique implacable : en l’absence de toute chance de remporter le contrat, le candidat évincé n’aura droit à aucune indemnité. S’il avait une chance de remporter le marché, il aura droit au remboursement des frais engagés pour présenter son offre. Enfin, si ses chances étaient très sérieuses et confinent à la certitude, il pourra être indemnisé, sur le fondement de la perte d’une chance, de la totalité du manque à gagner résultant de la perte du marché. C’est une nouvelle fois à une appréciation in concreto que se livre le juge. Il retient en premier lieu que la société Corsica Networks était, avec la société attributaire, la seule à se porter candidate à l’attribution du marché. L’office du juge en est encore facilité ici, puisqu’il ne s’agit que de comparer la valeur de deux candidats. Dans notre affaire, la société évincée avait reçu une note de 13,84 sur 20 concernant le critère de la valeur technique contre 14,24 sur 20 pour la société attributaire. Concernant le prix, la première avait obtenu 16,6 sur 20 contre 20 sur 20 pour la seconde. La pondération de ces notes permettait d’établir une moyenne de 15,5 pour la société Corsica Networks contre 17,7 pour sa concurrente. Si le classement est sans appel, c’est bien le faible écart qui sépare les deux sociétés candidates qui permet au juge de conclure aux « qualités concurrentielles » de la société défenderesse qui, « dans le cadre d’une procédure dépourvue de tout manquement au principe d’impartialité (…) aurait (…) disposé de chances sérieuses d’obtenir le marché ». S’il n’opère pas à ce niveau de contrôle sur la valeur des offres (et donc des candidatures), il semble évident pour le juge que le non-respect des règles de procédure a affecté les chances de succès de la société évincée, qui pouvait légitimement prétendre à remporter le marché. Réfutant toujours l’idée d’une logique probabiliste qui consisterait à indemniser à hauteur de la chance perdue – ce qui s’avèrerait être une solution des plus hasardeuses en ce cas –, le juge indemnise l’intégralité des conséquences de la privation du marché. La solution proposée par la haute juridiction s’inscrit dans le droit fil de sa jurisprudence antérieure. Néanmoins, elle s’applique en l’espèce à des faits élémentaires, presque simplistes, qui laissent présager des difficultés auxquelles seront confrontés les magistrats dès lors que plusieurs candidats qui soumettront des offres similaires sur le plan qualitatif souhaiteront obtenir la réparation du préjudice lié à leur éviction irrégulière. Il serait logique que seul le candidat classé en seconde position soit indemnisé à hauteur du manque à gagner. Mais, dans ce cas, comment s’assurer que la partialité du pouvoir adjudicateur n’ait pas généré une analyse trop peu attentive des offres alternatives, faussant ainsi l’intégralité la procédure ? À qualité concurrentielle égale, toutes les entreprises évincées seraient alors susceptibles de demander l’indemnisation pour la perte d’une chance sérieuse. Finalement, et parce que le juge n’opère qu’un contrôle restreint sur la notation, les collectivités qui souhaiteraient avantager tel ou tel candidat auraient peut-être intérêt à pratiquer des écarts de notation plus nets ; de cette manière, le droit à réparation qui est susceptible de profiter aux candidats évincés n’en serait que plus difficilement reconnu. Nul doute, en tous les cas, qu’à l’avenir, le juge aura à connaître d’affaires éminemment plus complexes, pour lesquelles il devra peut-être fonder sa conviction sur l’intuition.

Ce nouvel arrêt du Conseil d’État met en lumière le renforcement de la protection offerte par le juge au principe d’impartialité en matière de commande publique. Indirectement, il rappelle l’impérieuse nécessité de définir une stratégie de prévention des conflits d’intérêts10 afin de ne pas saper plus avant la confiance des administrés envers leur administration. Ce volet de la commande publique reste toujours à écrire. C’est certainement la raison pour laquelle le signal envoyé aux pouvoirs adjudicateurs est aujourd’hui particulièrement fort : plus rien – pas même la continuité du service public – ne préserve le contrat conclu en violation du principe d’impartialité d’une annulation contentieuse.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Sur ce point, v. not. L. de Fournoux, « Impartialité des procédures de passation et contrats de la commande publique : de nouveaux équilibres », CMP avr. 2019, n° 4, étude 5.
  • 2.
    V. not. CE, 14 oct. 2015, n° 390968, Sté Applicam et Région Nord-Pas-de-Calais : AJDA 2015, p. 1955 ; CMP déc. 2015, comm. 279, note G. Eckert – TA Melun, 13 mars 2018, n° 1609100 ; CAA Bordeaux, 12 juin 2018, n° 16BX00656, Sté Convergences public-privé : AJDA 2018, p. 2224 – TA Cergy-Pontoise, 6 nov. 2018, n° 1506515 : AJCT 2019, p. 97 – CE, 20 oct. 2021, n° 453653, SAGEP c/ Cne du Pradet.
  • 3.
    Pour une application par les juges du fond, v. not. TA Paris, 12 oct. 2018, Sté JC Decaux France : CMP 2018, comm. 262, note M. Ubaud-Bergeron – CAA Bordeaux, 22 févr. 2021, n° 18BX03381 : CMP mai 2021, comm. 149, note H. Hoepffner.
  • 4.
    Le juge rappelle en effet qu’aux termes de l’article 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, codifié à l’article L. 2141-10 du Code de la commande publique, « constitue une situation de conflit d’intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public ».
  • 5.
    CE, 14 oct. 2015, n° 390968. En revanche, si le lien entre l’agent en cause et son ancien employeur apparaît suffisamment ancien, il sera considéré comme n’alimentant plus d’intérêt. En ce sens, CE, 27 juill. 2001, n° 232820, Sté Degrémont ; TA Paris, 12 oct. 2018, n° 1711378, Sté JC Decaux France.
  • 6.
    A contrario, le Conseil d’État a pu conclure à un excès de vigilance de la part du pouvoir adjudicateur qui avait écarté la candidature d’une société dans le cadre de la passation d’un marché au motif qu’une élue avait des liens avec cette dernière. Dans la mesure où elle « n’avait pas siégé à la commission d’appel d’offres et n’avait pris aucune part dans le choix de l’entreprise attributaire », les faits n’étaient pas susceptibles de faire naître un doute sur l’impartialité de la collectivité, qui avait donc agi en méconnaissance du principe de libre accès à la commande publique (CE, 9 mai 2012, n° 355756, Cne de Saint-Maur-des-Fossés : RJEP nov. 2021, comm. A. Friboulet).
  • 7.
    Suivant la même logique, le Conseil d’État a estimé au contraire que le fait qu’un ancien salarié de l’assistant à maîtrise d’ouvrage en charge d’assister la collectivité dans la rédaction et la passation d’un marché ait, quelques semaines avant la date limite de remise des offres, rejoint l’entreprise déclarée attributaire du lot contesté, n’est pas de nature à porter atteinte au principe d’impartialité. L’intéressé n’avait pas pris part à l’entièreté de la mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage, puisqu’il avait quitté la société avant qu’ait commencé l’élaboration du dossier de consultation des entreprises. Ainsi, les informations détenues par celui-ci n’étaient pas de nature à avantager son nouvel employeur par rapport aux autres candidats à l’attribution du marché (CE, 12 sept. 2018, n° 420454, Syndicat mixte des ordures ménagères de la Vallée de Chevreuse : AJDA 2018, p. 1749).
  • 8.
    Seul infléchissement du juge : il diffère l’annulation pour les besoins impérieux du service, puisque la continuité du raccordement au réseau pour les établissements concernés doit être assurée. C’est même l’une des missions prévues au titre de l’exécution contractuelle. L’exigence de continuité du service ne suffit donc plus désormais à préserver le contrat de l’annulation.
  • 9.
    CE, 18 juin 2003, n° 249630, Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe c/ Cne du Lamentin : AJDA 2003, p. 1676.
  • 10.
    Sur cette question, v. not. P. Cassia, « Conflits d’intérêts et passation des contrats de la commande publique », AJDA 2012, p. 1040.
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