La sévérité du juge administratif face au défaut d’impartialité en matière de commande publique

I – Une analyse pragmatique des faits révélant le défaut d’impartialité du pouvoir adjudicateur

Le principe d’impartialité est le corollaire du principe d’égalité de traitement des candidats à la commande publique. Principe général du droit qui s’impose à toute autorité administrative et a fortiori aux pouvoirs adjudicateurs, il implique notamment, selon le juge administratif, l’absence de toute situation de conflit d’intérêts4. Les faits d’espèce, presque caricaturaux, offrent un parfait exemple des éléments pouvant caractériser une telle situation au cours de la procédure d’attribution d’un marché public. Et comme à son habitude en ces cas, le juge ne cède pas à la facilité qui consisterait à se fonder sur la théorie des apparences mais opère, en deux temps, une analyse circonstanciée des faits qui lui sont soumis.

Son appréciation tient compte en premier lieu de la nature du lien d’intérêt, de sa durée et de son intensité. Dans le cas d’espèce, il ressort de l’instruction menée par les juges d’appel que l’agent mis en cause, désigné par le règlement de consultation comme le « technicien en charge du dossier », avait exercé des fonctions d’ingénieur-chef de projet au sein de la société attributaire. Sur ce point, il convient de préciser que la position de l’agent au sein de son ancienne entreprise ne joue pas nécessairement un rôle déterminant, contrairement à la nature des missions exercées. En effet, s’il n’était pas l’un des cadres dirigeants de la société NXO France – ce que la collectivité faisait valoir en défense –, les fonctions qu’il occupait « étaient en relation directe avec le contenu du marché ». Le lien est facilement établi avec les missions qui lui étaient confiées au sein de la collectivité, puisque c’est lui qui par la suite était chargé « de fournir des renseignements techniques aux candidats ». Ce premier constat n’est pas pour lever le doute précisément sur le fait qu’il détenait des informations essentielles sur le marché en question et pouvait ainsi interférer dans la procédure. Le lien salarial est donc évident mais ne suffit pas, à lui seul, à caractériser le conflit d’intérêts. Car dans l’hypothèse où la durée qui sépare les nouvelles fonctions des anciennes est suffisamment longue, le lien d’intérêt peut s’en trouver nettement distendu. Aussi et pour s’assurer de la persistance de ce lien, le juge examine le délai qui s’est écoulé entre le moment où l’agent a quitté la société et sa prise de fonctions au sein de la collectivité. Son office est facilité en l’espèce, dans la mesure où le caractère très récent de l’appartenance de l’agent à la société retenue pour l’exécution du marché est avéré, ce dernier ayant occupé cet emploi « immédiatement avant son recrutement par la collectivité de Corse et trois mois avant l’attribution du marché ». Il reste que pour le juge administratif, la temporalité des fonctions est essentielle. Dans un arrêt rappelant les faits d’espèce, l’assistant à maîtrise d’ouvrage de l’acheteur public était accusé d’avoir, jusqu’à une date antérieure de moins de deux ans à celle de la passation du marché en litige, exercé des fonctions importantes au sein de l’entreprise déclarée attributaire. L’arrêt précisait que s’il ne résultait pas de l’instruction que l’intéressé détenait encore des intérêts au sein de l’entreprise en cause, « le caractère encore très récent de leur collaboration, à un haut niveau de responsabilité, pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance de tels intérêts »5. En l’occurrence dans cette nouvelle affaire, les différentes fonctions se succèdent sans interruption, révélant la proximité temporelle des intérêts en question. À l’issue de ce premier examen, le doute tenant à la réalité du lien d’intérêts est permis.

Ce doute justifie dans un second temps seulement de s’interroger sur le pouvoir d’influence de l’agent sur la procédure d’attribution du marché. Et au-delà de sa simple présence, c’est bien son rôle actif– notamment dans la phase d’analyse des offres – qui permettra au juge de prendre la mesure de cette influence6. Or en l’espèce, s’il n’apparaît pas que l’agent ait participé à l’élaboration du cahier des charges ni même qu’il ait signé le rapport d’analyse des offres, il résulte du procès-verbal d’ouverture des plis que l’intéressé a au moins contribué à l’analyse des offres au regard des critères de sélection. Il s’agit pourtant de la phase la plus sensible dans le processus de choix du cocontractant, celle qui, faisant la plus large part à l’appréciation personnelle – et donc à la partialité –, conduira in fine au classement des candidats. Dès lors, l’agent a très probablement été mis en mesure d’orienter l’issue de la procédure.

Les faits révèlent donc le caractère équivoque de la situation et renforcent les incertitudes déjà naissantes sur la persistance d’intérêts liant l’agent en cause à son ancien employeur7. À une interférence temporelle entre les intérêts « privés » et l’exercice de la mission publique s’ajoute une interférence matérielle. Fondé et suffisant, le doute l’est au point d’être « légitime » pour le juge administratif qui reconnaît la situation de conflit d’intérêts et par voie de conséquence le défaut d’impartialité de la procédure engagée par la collectivité.

À ce stade, le rigorisme du juge fait écho à l’incapacité de la collectivité à prévenir le conflit d’intérêts. En effet, et à la lecture du jugement d’appel, il apparaît que cette dernière avait connaissance de la position de son agent. Le juge suggère donc que, dans de telles circonstances, le pouvoir adjudicateur lève « ce doute légitime » au besoin par la solution la plus simple, à savoir en « écartant l’agent de la procédure d’analyse des offres ». En définitive, le rejet d’une candidature sur le fondement d’un conflit d’intérêts doit être considéré comme la solution ultime, dont la mise en œuvre ne se justifiera que s’il n’existe pas d’autre alternative moins attentatoire à la liberté d’accès à la commande publique. Comme l’équilibre qui doit être recherché dans l’adoption de toute mesure de police, il convient pour le pouvoir adjudicateur qui pressent le conflit d’intérêts d’y apporter une réponse à la fois adaptée et proportionnée. C’est ainsi qu’il est possible de préserver le point d’équilibre entre garantie de l’impartialité des procédures et liberté d’accès des opérateurs économiques.

Mais dans le cas où la violation de l’impartialité est reconnue par le juge, elle constitue de facto un vice d’une particulière gravité – non régularisable donc – qui justifie l’annulation du contrat. Tel est le cas dans cette affaire, ce qui conduit le juge à se placer sur le terrain de la responsabilité délictuelle pour évaluer le préjudice qui en découle pour le candidat évincé8.