I – Sens et portée de l’arrêt Monte Paschi Banque

La question posée à la haute cour n’est pas nouvelle en ce qu’il faut savoir ce qu’est la gestion normale d’une entreprise et quels risques celle-ci peut prendre au sens commercial sans avoir à supporter un rehaussement fiscal pour non-déductibilité de la provision. Le Conseil d’État a décidé qu’il « n’appartient pas à l’Administration de se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion opérés par l’entreprise et notamment pas sur l’ampleur des risques pris par elle pour améliorer ses résultats ». Le Conseil d’État sanctionne la cour d’appel qui a simplement relevé une prise de risque inconsidérée de la banque alors qu’il lui appartenait seulement de rechercher si les décisions en cause étaient conformes à l’intérêt de l’entreprise, sans qu’il y ait lieu de s’interroger sur l’ampleur des risques pris.

Le sens et la portée de cet arrêt, même si l’affaire est renvoyée à la cour administrative d’appel de Versailles, sont considérables. En effet, la décision s’applique à une banque dans son rôle de preneur de risque, de venture capital, alors qu’il est souvent reproché aux banques de ne pas jouer leur rôle économique. L’entreprise pour laquelle la banque a pris des risques est, qui plus est, une société ayant un objet technologique. Le Conseil d’État se démarque ainsi de la position administrative traditionnelle excluant la déduction fiscale pour l’impôt sur les sociétés de provisions liées à des décisions de gestion estimées trop largement. Pour les grosses entreprises et pour les banques, l’enjeu fiscal est important. D’une part, important en termes de manque à gagner pour les finances publiques ; l’affaire en cause, à titre d’exemple, porte sur 7,5 M d’euros en base imposable. D’autre part, important aussi car bon nombre de redressements effectués sur les grosses entreprises portent sur le rejet total ou partiel des provisions.

Deux points de droit fiscal évoluent dans le sens d’une modernisation des finances publiques aux exigences du marché économique. Une limite ferme est donnée à l’Administration pour juger de l’opportunité des choix de gestion des entreprises et de l’ampleur des risques pris. L’introduction du risque économique en droit fiscal traduit une révolution des esprits2.

II – L’Administration n’a pas à intervenir sur l’opportunité des choix économiques

Le Conseil d’État confirme ici sa position traditionnelle, certes acceptée par l’Administration mais dont on sait qu’elle peut donner une version qui lui permet pourtant d’effectuer un redressement. J. Turot3 avait signalé dans un article déjà ancien la résistance de l’Administration à l’évolution jurisprudentielle à propos de l’abandon par le Conseil d’État de la notion de charge courante ou normale au profit d’un rapprochement avec le droit commercial4. Le risque est par nature déjà contenu dans les opérations de crédit, il en est même consubstantiel, alors qu’il est seulement conjoncturel dans les autres opérations commerciales et la résistance au changement devrait donc être encore plus forte pour les opérations financières que pour les autres.

La théorie du risque manifestement excessif traduisant un acte anormal de gestion a trouvé en effet un domaine privilégié d’application avec les placements et montages financiers hasardeux. La proportionnalité des risques pris avec les avantages attendus et la persistance de la gestion hasardeuse ont d’abord été pris en considération pour limiter le pouvoir des gestionnaires et refuser la déduction fiscale5. La prise de risques par le biais de placements à l’étranger et au travers de sociétés apparaissant comme des tiers a également joué pour refuser la déduction de provisions6. L’attente de profits élevés plus importants que la perte possible, soit le taux de rentabilité espéré d’une opération, et à condition qu’une expertise sérieuse soit menée pour mesurer l’aléa économique, apparaît donc comme un critère pertinent de réalisation d’une provision.

Les prises de participation et les relations intragroupe constituent aussi le domaine privilégié d’application de la théorie des risques excessifs. Les relations intragroupes sont, de fait, caractérisées par un soupçon « naturel » de la part de l’Administration. Ainsi, le renoncement au remboursement d’une avance de trésorerie par une société a été estimé anormal dans la mesure où il bénéficiait à une autre société du même groupe7. Le critère de la solvabilité de la société emprunteuse au moment de l’avance de fonds est également pris en considération par l’Administration et le juge de l’impôt pour estimer la non-déductibilité de la provision. Dans la veine du critère de solvabilité, la cour administrative d’appel de Douai8 a estimé qu’une société qui a consenti un prêt à une entreprise ne disposant que d’un actif immobilisé limité et sans constituer les garanties contractuellement prévues a excédé manifestement les risques qu’une entreprise peut prendre. Avec l’arrêt Fralsen Holding9, le Conseil d’État ajoute au critère de solvabilité et garanties nécessaires ainsi qu’au critère de contreparties commerciales potentielles, celui de risque manifestement excessif pour apprécier l’intérêt d’une société mère à consentir à sa filiale des avances en compte courant pourtant normalement rémunérées.

Au terme de cette rapide analyse, la déduction des provisions était subordonnée notamment à la condition que les pertes ou charges tenues pour probables se rattachent à des opérations relevant d’une gestion financière et commerciale normale. Avec l’arrêt Monte Paschi, les choix d’opportunité dans la prise de risque n’ont pas à être relativisés par l’Administration.

III – L’Administration n’a pas à intervenir sur l’ampleur du risque économique

Le Conseil d’État prend ici une position novatrice qui aura du mal à s’installer dans la pratique du redressement fiscal, tant il est simple de constater qu’une prise de risque inconsidérée par son ampleur peut être poursuivie dans un intérêt qui ne serait pas conforme à celui de l’entreprise. Le constat de non-déductibilité d’une provision que fait l’Administration fiscale est nécessairement fait a posteriori et il est toujours plus simple de critiquer le choix des dirigeants que de prendre une décision opérationnelle sur le moment. C’est pourquoi, au rang des conditions de déduction des provisions, il est nécessaire de savoir si une charge est probable pour admettre, s’agissant du calcul, qu’il soit approché pourvu qu’il paraisse correspondre à l’effort maximal de prévision qu’il est possible au contribuable de faire10. De même, la justification des provisions doit s’apprécier à la date à laquelle celles-ci ont été inscrites au bilan, car c’est méconnaître complètement la nature des provisions que d’admettre que leur bien-fondé ou leur montant puisse résulter de la réalisation a posteriori de tel ou tel risque11.

La doctrine administrative avait autrefois autorisé12 les entreprises à déduire chaque année de leur résultat fiscal les sommes affectées à la couverture des risques pour lesquels elles se constituaient en leur propre assureur. Il était nécessaire que les risques couverts fassent l’objet d’assurances d’usage courant dans le commerce et que le montant de la provision n’excède pas les primes couramment pratiquées par les compagnies d’assurances pour la couverture des risques de même nature. L’interdiction de constituer en franchise d’impôt des provisions de propre assureur a néanmoins comporté des exceptions d’origine législative concernant les provisions pour risques afférents à des opérations de crédit : banques et établissements de crédit effectuant des opérations de crédit à moyen et à long terme, entreprises exportatrices consentant des crédits à moyen terme pour le règlement des ventes et des travaux qu’elles effectuent à l’étranger. La loi a mis fin à ce dispositif à compter des exercices clos le 31 décembre 201313.

En supprimant le critère de l’ampleur du risque, la jurisprudence nouvelle peut-elle accepter pour autant la prise de risques inconsidérés ? Au fond, la provision de propre assureur permettait à l’entrepreneur, qu’il soit banquier ou commercial, de prendre conscience de l’ampleur réelle du risque et les pertes susceptibles d’engendrer les opérations litigieuses naissent nécessairement au dénouement des opérations en cause. C’était une solution de bon sens accompagnant le planning des décisions du dirigeant.

Conclusion. Selon les termes d’Olivier Fouquet14, « la théorie du risque excessif n’a pas été murie et pensée comme celle de l’acte anormal de gestion dont elle constitue néanmoins une extension dérogatoire. Nous pensons qu’elle est née un peu par hasard ». Il semble bien que le Conseil d’État se désengage en conséquence.

En période de crise économique, les entreprises sont maintenant admises à provisionner non pas au-delà de celles admises au niveau des risques reconnus mais au moins pour disposer de réserves susceptibles de maintenir leur activité. On ne saurait pour autant en conclure que l’État devienne l’assureur des entreprises.