A – Les bases juridiques du pluralisme politique sur les chaînes publiques

La première base juridique à citer est l’article 1er de la loi du 30 septembre 1986 : « La communication au public par voie électronique est libre. / L’exercice de cette liberté ne peut être limité que dans la mesure requise, d’une part, par le respect de la dignité de la personne humaine, de la liberté et de la propriété d’autrui, du caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion et, d’autre part, par la protection de l’enfance et de l’adolescence, par la sauvegarde de l’ordre public, par les besoins de la défense nationale, par les exigences de service public, par les contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication, ainsi que par la nécessité, pour les services audiovisuels, de développer la production audiovisuelle ».

En vertu de l’article 3-1 de la même loi, il appartient au CSA de garantir l’exercice de la liberté de communication audiovisuelle ainsi que « l’honnêteté, l’indépendance et le pluralisme de l’information et des programmes qui y concourent ». En vertu de l’article 13 de la loi, le Conseil « assure le respect de l’expression pluraliste des courants de pensée et d’opinion dans les programmes des services de radio et de télévision, en particulier pour les émissions d’information politique et générale ». L’article 16 de la loi prévoit que le Conseil « fixe les règles concernant les conditions de production, de programmation et de diffusion des émissions relatives aux campagnes électorales que les sociétés mentionnées à l’article 44 sont tenues de produire et de programmer. Les prestations fournies à ce titre font l’objet de dispositions insérées dans les cahiers des charges » et que « pour la durée des campagnes électorales, il adresse des recommandations aux éditeurs des services de radio et de télévision autorisés ou ayant conclu une convention en vertu de la présente loi ». Par sa délibération du 4 janvier 2011 relative au principe de pluralisme politique dans les services de radio et de télévision en période électorale, le CSA a adopté les recommandations aux éditeurs de services de radio et de télévision destinées, en principe, à s’appliquer pendant les 6 semaines qui précèdent le jour du scrutin.

Par sa délibération du 22 novembre 2017 relative au principe de pluralisme politique dans les services de radio et de télévision, le Conseil a adopté des recommandations générales applicables notamment aux interventions des partis et groupements politiques. Selon cette délibération9, les éditeurs de services de radio et de télévision respectent le principe de pluralisme politique suivant.

En premier lieu, les interventions du président de la République, de ses collaborateurs et des membres du gouvernement. Les éditeurs prennent en compte les interventions du président de la République qui, en raison de leur contenu et de leur contexte, relèvent du débat politique national, au sens de la décision du Conseil d’État du 8 avril 2009, ainsi que les interventions de ses collaborateurs. Le temps d’intervention cumulé du président de la République relevant du débat politique national, de ses collaborateurs et des membres du gouvernement doit correspondre au tiers du temps total d’intervention.

En deuxième lieu, les interventions des partis et groupements politiques. Pour les interventions ne relevant pas du premier point, les éditeurs veillent à assurer aux partis et groupements politiques qui expriment les grandes orientations de la vie politique nationale un temps d’intervention équitable au regard des éléments de leur représentativité, notamment les résultats des consultations électorales, le nombre et les catégories d’élus qui s’y rattachent, l’importance des groupes au Parlement et les indications de sondages d’opinion, et de leur contribution à l’animation du débat politique national.

En troisième lieu, sont mentionnées les situations exceptionnelles. Il peut être tenu compte de situations exceptionnelles dans l’appréciation faite par le Conseil de la répartition des temps d’intervention.

S’agissant, en quatrième lieu, du pluralisme local, par dérogation aux dispositions qui précèdent, dans les programmes à diffusion locale, le pluralisme doit être assuré dans le traitement de l’actualité politique locale en tenant compte des équilibres politiques locaux.

Il faut noter qu’étaient aussi invoquées par les requérants les stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. On relèvera sur ce point que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme veille au pluralisme en s’assurant du pluralisme des médias, ainsi que de la limitation des ingérences dans la liberté d’expression notamment. Elle a ainsi jugé que la liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2 de l’article 10, elle vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société démocratique ». Telle que la consacre l’article 10, elle est assortie d’exceptions qui appellent toutefois une interprétation étroite, et le besoin de la restreindre doit se trouver établi de manière convaincante.

L’adjectif « nécessaire », au sens de l’article 10, § 2, implique un « besoin social impérieux ». Les États contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour juger de l’existence d’un tel besoin, mais elle se double d’un contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l’appliquent, même quand elles émanent d’une juridiction indépendante. La Cour a donc compétence pour statuer en dernier lieu sur le point de savoir si une « restriction » se concilie avec la liberté d’expression que protège l’article 10.

La Cour n’a point pour tâche, lorsqu’elle exerce son contrôle, de se substituer aux juridictions internes compétentes, mais de vérifier sous l’angle de l’article 10 les décisions qu’elles ont rendues en vertu de leur pouvoir d’appréciation. Il ne s’ensuit pas qu’elle doive se borner à rechercher si l’État défendeur a usé de ce pouvoir de bonne foi, avec soin et de façon raisonnable : il lui faut considérer l’ingérence litigieuse à la lumière de l’ensemble de l’affaire pour déterminer si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier apparaissent « pertinents et suffisants » et si elle était « proportionnée au but légitime poursuivi ». Ce faisant, la Cour doit se convaincre que les autorités nationales ont appliqué des règles conformes aux principes consacrés à l’article 10 et ce, de surcroît, en se fondant sur une appréciation acceptable des faits pertinents10.

Cependant ces développements ne concernent pas directement la question posée ici, qui porte sur l’accès des partis politiques aux médias en période électorale et pré-électorale.

Selon l’article 15 de la loi du 7 juillet 1977 relative à l’élection des représentants au Parlement européen, la campagne électorale pour les élections européennes est ouverte à partir du deuxième lundi qui précède le scrutin. L’article 19 de la même loi détermine les conditions dans lesquelles « pendant la campagne électorale, les émissions du service public de la communication audiovisuelle sont mises à la disposition des listes dont la candidature a été régulièrement enregistrée ». En vertu de l’article 20 de la même loi, « les électeurs sont convoqués par décret publié 7 semaines au moins avant la date des élections fixée d’un commun accord entre les États membres de l’Union européenne ». Sur le fondement de ces dernières dispositions, le décret du 13 mars 2019 a convoqué les électeurs le dimanche 26 mai 2019 en vue de l’élection des représentants au Parlement européen, et a précisé que les déclarations de candidature seront reçues à partir du mardi 23 avril jusqu’au vendredi 3 mai 2019 et que la campagne électorale sera ouverte le lundi 13 mai et s’achèvera le samedi 25 mai 2019.

Ce sont ces derniers éléments qui ont conduit à une annulation des premières ordonnances par le juge administratif suprême.

B – L’annulation des ordonnances du tribunal administratif de Paris

Le Conseil d’État, en se fondant sur les éléments relatifs à la convocation prochaine des électeurs en vue de l’élection des députés européens, juge que, au regard des délais prévus, la campagne en tant que telle n’avait pas commencé au moment du débat télévisé litigieux, et annule donc les ordonnances obligeant France 2 à inviter trois candidats.

Il juge ainsi qu’à la date du 4 avril 2019 ne seront ouvertes ni la période de 6 semaines précédant le scrutin, mentionnée à l’article 2 de la délibération du CSA du 4 janvier 2011, ni la période au cours de laquelle doivent être présentées les candidatures aux élections des représentants au Parlement européen, ni la campagne électorale. Ne s’appliquent donc pas, à la date du débat en cause, les règles particulières qui régissent, en matière de communication audiovisuelle, la période électorale.

Certes, la loi du 30 septembre 1986 impose à la société France Télévisions, sous le contrôle du CSA, d’assurer « le pluralisme de l’information ainsi que l’expression pluraliste des courants de pensée et d’opinion dans le respect du principe d’égalité de traitement et des recommandations du Conseil supérieur de l’audiovisuel ». Cependant cette même loi garantit la liberté de communication, et notamment la liberté, comme l’indépendance, de la politique éditoriale de la société France Télévisions.

Comme nous l’avons souligné plus haut, la délibération du CSA du 22 novembre 2017 recommande, de façon générale, aux éditeurs de services de radio et de télévision, pour les interventions des partis et groupements politiques, de veiller « à assurer aux partis et groupements politiques qui expriment les grandes orientations de la vie politique nationale un temps d’intervention équitable au regard des éléments de leur représentativité, notamment les résultats des consultations électorales, le nombre et les catégories d’élus qui s’y rattachent, l’importance des groupes au Parlement et les indications des sondages d’opinion, et de leur contribution à l’animation du débat politique national ». Le respect de l’expression pluraliste des courants de pensée et d’opinion est apprécié, aux termes de l’article 3 de cette délibération et conformément à ce que prévoit l’article 13 de la loi du 30 septembre 1986, par le CSA chaque trimestre, au vu de relevé des temps d’interventions effectués mensuellement11.

Sur cette base, le Conseil d’État se livre à une nette contradiction des premières ordonnances. En effet, alors que le tribunal administratif affirmait qu’« il ne ressort pas des pièces du dossier fourni de ce qui a été dit à l’audience, d’une part, que les émissions auxquelles a été invité M. Benoît Hamon soient de la même nature ou aient le même objet et la même audience auprès des électeurs que ce débat, d’autre part, qu’un autre débat sera organisé dans la période précédant le dépôt officiel des déclarations de candidatures qui en vertu du décret du 13 mars 2019 aura lieu du mardi 23 avril au vendredi 3 mai 2019. En outre, le mouvement Génération.s, représenté par M. Benoît Hamon, créé le 24 août 2018, est distinct du parti socialiste, regroupe un député, un sénateur, trois députés européens et est crédité de 2,5 à 4 % des intentions de vote aux prochaines élections en cause. Aussi, la circonstance que le courant de pensée incarné par celui-ci lors des dernières élections présidentielles de 2017 soit représenté lors du débat du 4 avril est inopérante. Dans ces conditions, la décision de France Télévisions de n’inviter que neuf candidats têtes de liste au débat du 4 avril ne permet pas, quels que soient les critères de représentativité, notoriété et popularité retenus, d’assurer conformément aux dispositions précitées l’expression pluraliste des courants de pensée et d’opinion. Cette décision est donc susceptible de porter une atteinte grave et manifestement illégale à cette liberté fondamentale. Compte tenu de la date de ce seul débat organisé par France Télévisions, de celle fixée pour le dépôt officiel des listes et alors qu’il ressort des pièces du dossier et n’est pas contesté que cette période revêt une importance particulière pour permettre aux différentes listes de candidats de se faire connaître, notamment pour celles qui pourraient ne pas atteindre le seuil de 3 % des suffrages exprimés fixé par l’article 4 de la loi du 25 juin 2018 pour bénéficier du remboursement forfaitaire de leurs dépenses électorales, l’urgence justifie, sans remettre en cause pour autant la ligne éditoriale des responsables des chaînes publiques, qu’il soit ordonné à France Télévisions, sous le contrôle du CSA, soit d’inviter M. Benoît Hamon au débat du 4 avril, soit d’organiser une autre émission consacrée aux élections européenne avant le 23 avril qui soit également un grand rendez-vous d’information et de débat au sens de l’article 14 précité du cahier des charges de France Télévisions et d’y inviter le mouvement Génération.s.12 », il juge quant à lui que « ni la loi, ni les termes de cette recommandation n’ont pour effet d’imposer à la société France Télévisions d’inviter aux débats qu’elle organise dans la période en cause, même dans la perspective d’élections prochaines, et a fortiori à un seul débat en particulier, des représentants de l’ensemble des partis et groupements politiques qui entendent se présenter aux suffrages des électeurs. Elles n’exigent pas non plus d’inviter des personnalités susceptibles d’exprimer toutes les opinions se rapportant au scrutin à venir. Elles n’ont pas pour conséquence, dans cette période, d’imposer une stricte égalité de traitement entre toutes les personnalités politiques. Il appartient à la société France Télévisions, dans le régime de liberté garanti par la loi et dans l’exercice de sa responsabilité éditoriale, sous le contrôle du CSA, de concevoir et d’organiser les émissions participant au débat démocratique, dans le respect d’un traitement équitable de l’expression pluraliste des courants de pensée et d’opinion. Le juge administratif des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, ne saurait remettre en cause les décisions prises dans ce cadre que dans le cas où elles porteraient une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale »13.

Le Conseil d’État ajoute qu’il résulte de l’instruction, notamment des éléments indiqués lors de l’audience de référé, que la société France Télévisions a invité, pour le débat du 4 avril 2019 organisé dans la perspective des élections européennes, neuf personnalités politiques représentant des mouvements qui expriment les grandes orientations de la vie politique nationale et se répartissent sur toute l’étendue de l’éventail politique, choisis en fonction des résultats électoraux passés, des élus au Parlement et au Parlement européen qui s’y rattachent, des indications données par les sondages d’opinion et de la contribution à l’animation du débat politique. En s’en tenant, au vu de ces critères qui correspondent à ceux mentionnés par la recommandation du CSA, à ces neuf débatteurs, alors même qu’ils ne suffiraient pas à rendre compte de l’intégralité des opinions politiques susceptibles d’être exprimées par de futurs candidats aux élections et que les demandeurs devant le tribunal administratif peuvent faire valoir, à différents égards, une certaine audience politique, et alors que les différents candidats au scrutin auraient accès à d’autres débats ou émissions politiques, la société France Télévisions ne peut être regardée comme ayant porté, dans l’exercice de sa liberté éditoriale, une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale qu’est le principe du caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion.

Le dernier point développé par le Conseil d’État mérite d’être mis en évidence par la portée qu’il pourrait avoir dans de futures décisions. Il indique en effet, au terme de son raisonnement, que si certaines discriminations peuvent, eu égard aux motifs qui les inspirent ou aux effets qu’elles produisent sur l’exercice d’une telle liberté, constituer des atteintes à une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, la méconnaissance du principe d’égalité ne révèle pas, par elle-même, une atteinte de cette nature. Il s’ensuit que l’invocation du principe d’égalité comme du principe d’équité en tant que tels, indépendamment du principe du caractère pluraliste des courants de pensée et d’opinion, ne peut conduire le juge des référés à ordonner des mesures sur le fondement de l’article L. 521-2. Par ailleurs, les décisions mises en cause ne peuvent être regardées, par elles-mêmes, comme portant atteinte à la libre expression des suffrages ou à la liberté d’opinion.

Cette rédaction, même si peu fréquente dans des décisions récentes, a néanmoins déjà été utilisée sur d’autres sujets. Ainsi, dans une décision du 1er septembre 2017, le Conseil d’État a utilisé la même formulation. Si certaines discriminations peuvent, eu égard aux motifs qui les inspirent ou aux effets qu’elles produisent sur l’exercice d’une telle liberté, constituer des atteintes à une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, la méconnaissance du principe d’égalité ne révèle pas, par elle-même, une atteinte de cette nature. En l’espèce, il résulte de l’instruction que l’installation des panneaux litigieux n’a pas été inspirée par des motifs traduisant la volonté de discriminer une partie de la population et n’a pas pour effet de restreindre l’exercice d’une ou plusieurs libertés fondamentales. Par suite, la commune de Dannemarie est fondée à soutenir que c’est à tort que, par l’ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a prescrit l’enlèvement des installations litigieuses au motif qu’elles portaient une atteinte grave et manifestement illégale à l’égalité entre les femmes et les hommes, qui est une composante du principe d’égalité. En l’occurrence, il s’agissait d’une affaire qui avait fait quelque peu polémique. La commune de Dannemarie a choisi de faire de 2017 l’année de la femme. Elle a organisé à ce titre un salon de la femme, décidé l’attribution de distinctions à des femmes qui ont marqué la vie de la cité, attribué à une rue le nom de Mme B. A., en hommage à l’une des fondatrices du Mouvement de libération des femmes, native de Dannemarie, et réalisé au mois d’août 2017 une exposition sur le rôle des femmes pendant la Première Guerre mondiale. La commune a également procédé, au mois de juin 2017, à l’installation dans plusieurs espaces publics de 125 panneaux, fabriqués par la première adjointe au maire, dont 60 ont la forme d’accessoires, tels que chapeaux, sacs ou chaussures, ou d’éléments du corps féminin, tandis que 65 représentent des silhouettes de femmes, à différents âges de la vie et dans différentes attitudes. Estimant que ces panneaux véhiculaient des stéréotypes sexistes et discriminatoires à l’égard des femmes, l’association Les Effronté-e-s a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg d’en prescrire l’enlèvement de l’espace public sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative. Par son ordonnance du 9 août 2017, le juge des référés a prescrit l’enlèvement de l’ensemble des panneaux dans un délai de 8 jours, sous astreinte de 500 € par jour de retard, en jugeant que par ces réalisations, la commune avait méconnu les dispositions de l’article 1er de la loi du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, qui prévoient notamment que les collectivités territoriales mettent en œuvre une politique pour l’égalité comportant des actions destinées à prévenir et à lutter contre les stéréotypes sexistes, et, ce faisant, porté une atteinte grave et manifestement illégale au principe d’égalité entre les hommes et les femmes. La commune de Dannemarie avait relevé appel de cette ordonnance et obtenu gain de cause.

Sur un autre domaine encore, le principe d’égalité des armes avait pu être invoqué devant le juge des référés, dans le cadre d’un référé-suspension14. Il avait alors été jugé, à propos du décret instaurant une limitation de vitesse15, que les requérants se bornent à faire valoir, pour établir que la condition d’urgence est, en l’espèce, remplie, que l’entrée en vigueur du décret, à compter du 1er juillet 2018, crée, en elle-même, une situation d’urgence ; qu’en outre, ils ont indiqué, lors de l’audience publique, que le décret s’appliquant à l’ensemble des usagers de la route ainsi que dans certains départementaux ruraux, à l’ensemble des routes et pouvant, par suite, être à l’origine de nombreuses pertes de points pour les automobilistes, il y a urgence à en suspendre les effets ; que, dans ces conditions, ni les écritures des requérants, ni les pièces versées au dossier, ni, au demeurant, les échanges au cours de l’audience publique, ne permettent de faire apparaître d’éléments concrets et circonstanciés propres à établir que l’exécution du décret du 15 juin 2018 porterait atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public ou à la situation des requérants ; que, par suite, la condition d’urgence prévue par l’article L. 521-1 du Code de justice administrative n’est, en l’état de l’instruction, pas satisfaite ; qu’il n’y a pas lieu, dès lors, d’examiner si les moyens soulevés par les requérants sont de nature à créer un doute sérieux sur la légalité du décret du 15 juin 2018. Le Conseil d’État avait ainsi jugé, et alors qu’il ne saurait utilement être allégué que l’égalité des armes entre les parties aurait été rompue devant le juge des référés du seul fait que le décret du 15 juin 2018 a été pris au vu d’un avis de la section des travaux publics du Conseil d’État, dont seul l’État a été le destinataire et qui n’a pas été communiqué aux requérants, dès lors, en tout état de cause, que les requérants n’ont formulé aucun moyen, assorti des précisions permettant d’en examiner le bien-fondé, relatif à la consultation préalable du Conseil d’État, la demande de M. A. B. et autres tendant à la suspension de l’exécution de ce décret doit être rejetée. Cet exemple, même s’il ne relève pas du référé-liberté, mais du référé-suspension, tend à conforter une approche que l’on peut qualifier de circonstanciée du principe d’égalité par le Conseil d’État.

Il résulte des précédents cités que le principe d’égalité, en tant que tel, ne peut être invoqué seul dans le cadre des référés-libertés. En somme, deux enseignements, au moins, peuvent être tirés de cette annulation par le Conseil d’État des ordonnances du tribunal administratif. En premier lieu, le principe du pluralisme politique ne saurait être extensible jusqu’à ôter une liberté éditoriale d’un média, fût-il public, en dehors des périodes précisément balisées par les textes applicables aux campagnes électorales. En second lieu, l’invocation du principe d’égalité, dans le cadre du référé-liberté, appellera encore des précisions. Les précisions qui avaient déjà été apportées dans l’affaire citée plus haut concernant la commune de Dannemarie, dans un contexte de discussion sur l’égalité entre les hommes et les femmes – et en creux, sur une allégation de discrimination à l’encontre des femmes –, sont confirmées dans un contexte cette fois différent, de pluralisme politique et dans un cadre de discussion sur l’égal accès des candidats à la télévision publique – et, cette fois, en creux, de discrimination à l’encontre de partis minoritaires. D’autres domaines ne manqueront pas d’apparaître au fil des contentieux. Il semble que, davantage que le principe d’égalité, ce soit le principe de non-discrimination qui s’inscrive dans le cadre de la notion de libertés fondamentales du référé-liberté.