1 – La présence des AAI sur le terrain

Les activités des AAI ont été largement bouleversées par la crise sanitaire. Certaines, à l’instar de la Commission nationale du débat public (CNDP)5, ont dû arrêter leur activité, d’autres ont priorisé leurs actions de régulation comme l’a fait la HAS6. D’autres encore ont fait preuve d’une grande réactivité dès la mi-mars pour adapter leurs méthodes d’action et assurer une présence continue sur le terrain.

Dès le 18 mars, le DDD informait sur son site internet que l’autorité continuait « à accomplir sa mission au service de toutes et de tous » en assurant la continuité du traitement des réclamations par les services centraux et le réseau territorial disponibles par courriel et téléphone. La permanence dans les établissements pénitentiaires a également été remplacée par un accueil téléphonique dédié. Une page internet consacrée à la crise sanitaire a également été créée7. Le DDD a saisi l’occasion de la publication de son rapport d’activités pour 2019, pour y joindre un bilan de ses constats et actions durant la période d’urgence sanitaire, démontrant ainsi la réactivité et la continuité d’action de l’institution, malgré la réduction de moitié du nombre de dossiers traités. Cette annexe est aussi l’occasion pour le DDD de souligner « l’importance stratégique des services publics »8 et la nécessité des échanges avec les administrations pour réagir aux périodes exceptionnelles.

De son côté, la CNCDH a confirmé le 24 mars 2020 sur son site internet la continuité de ses missions de conseil et de contrôle en matière de droits de l’Homme, malgré le confinement des membres de l’institution. Dans un contexte de crise mondiale, elle a rappelé le rôle des organisations œuvrant au sein des Nations unies et du Conseil de l’Europe pour maintenir la priorité à la protection des droits de l’Homme face à la lutte contre la pandémie. Son président s’est associé au DDD et au CGLPL pour publier, dès le 20 mars 2020, une tribune commune9 soulignant la nécessité de protéger les droits des personnes en situation de vulnérabilité face aux mesures restrictives de liberté adoptées pour lutter contre l’épidémie. Cette tribune est ainsi l’expression de la présence médiatique des AAI et de leur coopération en matière de protection des droits et libertés et vise en particulier le besoin de protéger les personnes enfermées dans les établissements pénitentiaires et les centres de rétention administrative.

D’ailleurs, malgré un contexte particulier qui a conduit le CGLPL à limiter son activité de contrôle sur le terrain, ce dernier a réussi à maintenir ses actions de contrôle auprès des publics privés de liberté, en maintenant des échanges et une pression accrue sur les administrations de tutelle (ministères de la Justice, de l’Intérieur et des Solidarités et de la Santé) et en assurant des visites sur place dans les centres de rétention administrative de Paris-Vincennes et du Mesnil-Amelot les 15 et 17 avril 2020 pour y constater l’insuffisance de la sécurité sanitaire pour cette population vulnérable et l’impossibilité pratique du respect des gestes barrières.

Julia SCHMITZ

2 – Les nouveaux outils mis en œuvre par les AAI

CCNE – L’instauration de bulletins de veille éthique durant la crise de la Covid-19

La pandémie causée par la Covid-19 a entrainé au sein de différentes institutions et autorités des innovations afin d’appréhender au mieux cette situation inédite. C’est dans ce contexte que le CCNE, ainsi que le comité sous son égide, le Comité national pilote d’éthique du numérique (CNPEN) ont instauré la publication de « bulletins de veille éthique »10.

L’origine de cette démarche réside dans la contribution rendue par le CCNE le 13 mars 202011 intitulée « Enjeux éthiques face à une pandémie » et commandée par le ministre des Solidarités et de la Santé afin de réfléchir sur « les enjeux éthiques liés à la prise en charge des patients atteints de Covid-19 et aux mesures de santé publique contraignantes qui pourraient être prises dans le cadre de la lutte contre l’épidémie ». Parmi les quatre recommandations proposées par le CCNE, la mise en place d’une « cellule éthique de soutien » a été proposée et la forme choisie fut le « bulletin de veille éthique ». La publication de ces bulletins s’est effectuée selon le mode de l’auto-saisine comme le décret n° 2005-390 le prévoit. Sur son site internet, le CCNE indique que l’auto-saisine permet d’être « à l’écoute des préoccupations éthiques de la société ».

Dans leur dimension bioéthique, ces bulletins ont vocation à aiguiller les soignants dans la prise en charge de patients dans un état grave dans un contexte de ressources rares. Le bulletin n° 1 publié le 23 mars 2020 avait pour objet les « questions éthiques soulevées dans le cadre de l’épidémie de Covid-19 concernant les personnes vulnérables du fait de l’âge, du handicap ou de l’absence de domicile fixe ». Le CCNE s’est ici interrogé sur l’isolement de ces personnes, sur la question de la non-admission de certaines de ces personnes en réanimation voire en milieu hospitalier ainsi que sur les conditions de mise en bière. Des sujets particulièrement sensibles donc.

Dans la même dynamique et en concertation étroite avec le CCNE, le CNPEN a publié trois bulletins. Le premier, publié le 7 avril 2020, s’intitule « Réflexions et points d’alerte sur les enjeux d’éthique du numérique en situation de crise sanitaire aiguë ». Deux autres bulletins ont été édités le 21 juillet 2020 et s’intéressent pour l’un aux « Enjeux d’éthique dans la lutte contre la désinformation et la mésinformation » et pour l’autre aux « Enjeux d’éthique liés aux outils numériques en télémédecine et télésoin dans le contexte de la Covid-19 ».

Il est aisé de remarquer que ces bulletins épousent parfaitement les problématiques qui ont été régulièrement soulevées lors de la crise épidémique. Il semble alors que le CCNE se soit emparé de la visibilité des questions éthiques au sein de l’opinion publique par le truchement de cette crise pour affirmer, voire expliciter, son rôle.

En effet, en dépit de la diversité des problématiques abordées, le CCNE a adopté une méthodologie identique dans chaque bulletin. Les questions abordées étaient d’abord contextualisées puis définies. Ensuite, les dilemmes et apories étaient exposés. La problématisation des questions permettait alors le rappel de grands principes éthiques tels que l’autonomie, la dignité, le consentement ou encore la nécessité de l’information. Enfin, des recommandations opérationnelles étaient effectuées.

Grâce à ces bulletins, c’est alors dans un rôle plus pédagogique et pragmatique que le CCNE s’est illustré. En effet, depuis sa création en 1983, le CCNE n’avait jusqu’alors publié que des avis et rapports particulièrement denses. Cela s’explique par le temps long généralement prôné et adopté dans le cadre de la réflexion éthique.

L’ambition était certainement, dans un contexte inédit irrigué par l’urgence et parfois la confusion, de rappeler que la tension exacerbée entre autonomie et solidarité, entre intérêts collectifs et intérêts individuels peut être équilibrée, notamment grâce à la réflexion éthique.

Valentine VIGNÉ

CCNE – Création et activités du Comité national pilote d’éthique du numérique (CNPEN)

À peine installé par le CCNE à la suite des recommandations du rapport Villani12 et de son avis sur la révision de la loi de bioéthique13, le CNPEN s’est immédiatement mis à l’ouvrage du fait de la crise sanitaire. Outre son rôle consultatif sur les demandes d’avis14, le CNPEN a un rôle de veille et d’alerte auprès des pouvoirs publics et des citoyens. Ce rôle de vigilance a été bousculé par des questions éthiques urgentes relatives au numérique dont il a décidé de s’autosaisir et qui ont donné lieu à la publication de trois bulletins de veille « Réflexions et points d’alerte sur les enjeux d’éthique du numérique en situation de crise sanitaire aiguë » en l’espace de quelques mois dans lesquels il pose les prémisses de son action.

S’affirmant ainsi en quelques mois comme un acteur à part entière aux côtés de la Cnil, du CNNum, de la CNCDH et du CCNE, le CNPEN a également été saisi par le ministre des Solidarités et de la Santé et le secrétaire d’État chargé du Numérique au sujet des questionnements éthiques liés à la conception, à la mise en œuvre et aux usages d’outils numériques dans les différentes phases du déconfinement15.

Enfin, cette affirmation de la place du CNPEN et de son rôle ne se limite pas aux frontières nationales. Répondant à la consultation publique lancée par la Commission européenne sur l’intelligence artificielle16, il a plaidé pour la création de comités consultatifs nationaux d’éthique du numérique et de l’intelligence artificielle et pour la collaboration avec ces homologues en vue de la définition d’une approche européenne des enjeux éthiques du numérique.

Emilie DEBAETS

CNCDH – Mise en place d’un observatoire des mesures de l’état d’urgence sanitaire et du confinement et publications de lettres

À la suite de la déclaration de l’état d’urgence sanitaire pour faire juridiquement face à la crise sanitaire de la Covid-19, la CNCDH a mis en place un observatoire visant à évaluer le respect des droits fondamentaux des mesures prises par les pouvoirs publics. Le communiqué relatif à la création de l’observatoire est daté du 2 avril 2020 et par la suite, huit lettres ont été publiées entre le 6 avril et le 4 juin, au rythme d’une par semaine. Le communiqué initial souligne plusieurs points, dont le caractère provisoire des mesures dérogatoires et, partant, le fait qu’elles devaient être nécessaires, proportionnées et non discriminantes.

La première lettre visait à souligner la nécessité de soutenir les populations les plus vulnérables face à la crise et aux mesures de confinement. Elle notait également la difficulté pour certaines personnes de présenter les désormais célèbres « attestations de déplacement dérogatoire ».

Les sept lettres suivantes furent consacrées à la protection de l’enfance, au logement, aux personnes en situation de pauvreté, à l’accès aux soins, à la protection des travailleurs, à la continuité de l’accès aux soins et enfin au droit à l’éducation.

Les six premières lettres sont accompagnées de propositions faites aux pouvoirs publics afin de s’assurer du respect des droits fondamentaux durant le confinement. Sans entrer dans les détails, elles se basent toutes sur « l’approche fondée sur les droits de l’Homme » préconisée par la CNCDH17. L’arrêt de ces recommandations dans les deux dernières lettres n’est pas dû à une absence de violation des droits fondamentaux mais simplement à la fin du confinement, ce qui a permis de revenir à une situation moins tendue concernant le respect de ces droits.

Globalement, à la lecture de ces lettres, le constat est sans appel. Les mesures de confinement et l’état d’urgence sanitaire n’ont pas été accompagnés des mesures suffisantes pour assurer le respect des droits fondamentaux. La CNCDH a joué son rôle de conseiller et d’aiguilleur, mais il n’est pas certain que les pouvoirs publics l’aient entendue ou écoutée. Ces remarques ne sont pour autant pas perdues, servant tant de traces des violations des libertés que de guides si un nouveau confinement était décidé.

Sacha SYDORYK

Les nouveaux outils de la HAS – Adoption de méthodes d’élaboration des « réponses rapides dans le cadre de la Covid-19 » et des « contributions du champ social et médico-social »

Dès la fin mars 202018, le collège de la HAS adopte une méthode d’élaboration de réponses rapides dans le cadre de la Covid-19. Ce nouveau document a pour but de donner une « prise de position de la HAS devant des situations urgentes ». Si la procédure d’élaboration est détaillée et favorise naturellement des délais et des groupes de travail restreints ainsi que la voie électronique, rien n’est précisé quant au champ de ces réponses rapides. Ainsi, si nous pouvons supposer que celles-ci sont exclusivement relatives aux problématiques soulevées par le contexte pandémique, il n’est pas précisé ce qui relève des « situations urgentes ». Pourtant, conformément à cette méthode d’élaboration, une sélection est effectuée par la présidente du collège de la HAS, qui détermine ainsi lesquelles des demandes nécessitent une réponse rapide.

La HAS semble insister particulièrement dans la méthode d’élaboration de ces documents – outre la célérité de la procédure – sur la certitude des données utilisées. En effet, la procédure prévoit l’utilisation uniquement des données « aux meilleurs niveaux de preuve » dont elle fixe une liste par ordre croissant.

Prenant en compte le contexte évolutif des connaissances relatives à la Covid-19, les réponses rapides doivent également comporter un avertissement spécifiant qu’elles ont été « élaborées sur la base des connaissances disponibles à la date de leur publication [et] sont susceptibles d’évoluer en fonction de nouvelles données ». Ainsi, elles ont vocation à être actualisées rapidement avec l’avancement des connaissances.

Plus tardivement19, un outil propre au champ social et médico-social a également été établi. A priori lancé par la Commission de l’évaluation et de l’amélioration de la qualité des établissements et services sociaux et médico-sociaux (CSMS), l’objectif affiché de ces « contributions » propres au champ social et médico-social est « d’éclairer les pratiques en temps de crise »20. La procédure d’élaboration de ces contributions est très proche de celle des réponses rapides à ceci près qu’elle est menée par la CSMS et non par le collège de la HAS. Une fois encore, le champ des « questions » pouvant faire l’objet de telles contributions n’est pas établi. Nous pouvons donc simplement supposer qu’elles se limitent, d’une part, au domaine de compétence de la commission – les établissements et services sociaux et médico-sociaux –, et, d’autre part, à la crise sanitaire.

Anna ZACHAYUS

1 – Un rôle de régulation pédagogique et d’évaluation

CSA – Covid-19, info ou infox ?

La crise sanitaire provoquée par la Covid-19 a amené le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) tant à permettre et favoriser la diffusion de bonnes informations (conseils de prévention) qu’à lutter contre la circulation de fausses informations.

Concernant ces dernières, la loi du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l’information dite loi Anti-infox oblige les opérateurs de plates-formes en ligne à prendre des mesures et actions concrètes en vue de lutter contre la diffusion de fausses informations. Elle prévoit un suivi de ces mesures grâce à la communication d’une déclaration annuelle en provenance des opérateurs. Le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) étant chargé de superviser les dispositifs mis en place par les plates-formes et d’accompagner les opérateurs, il les a informés par son communiqué de presse du 27 février 2020 de la mise au point d’un questionnaire facilitant la préparation des déclarations annuelles. Ce questionnaire envoyé aux plates-formes interroge ainsi sur la présence d’un dispositif de signalement visible et accessible utilisant des modalités de traitement transparentes (algorithmes connus) et ouvrant des voies de recours pour les auteurs du contenu signalé. Il vise également à examiner les dispositifs de « lutte contre les comptes propageant massivement de fausses informations ». Il s’assure enfin de la diffusion des informations aux utilisateurs relativement à « la nature, l’origine, les modalités de diffusion des contenus et l’identité des personnes versant des rémunérations en contrepartie de la promotion des contenus d’information ». L’ensemble des questionnaires, une fois retournés au CSA, alimente ensuite le bilan que le Conseil dressera de l’application et de l’effectivité des mesures prises par les plates-formes.

Ce questionnaire diffusé à l’aube de la propagation du coronavirus en France a été prolongé par des auditions des plates-formes au sujet des dispositifs spécifiques mis en place durant la crise sanitaire. Selon un communiqué de presse du 29 avril 2020, Facebook (29 avril), Twitter (30 avril), Snapchat et Wikipedia (4 mai) et Google (7 mai) ont ainsi été auditionnés par le CSA.

Cette crise sanitaire a également imposé une information accrue afin de permettre la sensibilisation du public et la diffusion de conseils de prévention afin d’éviter la propagation de la Covid-19. Un communiqué de presse du 2 mars 2020 fait ainsi le bilan de la réunion qui a rassemblé ce même jour le directeur général de la santé, Jérôme Salomon, et des représentants des télévisions et des radios nationales et locales, ainsi que des plates-formes. Il rappelle les gestes barrières et le contenu des messages de prévention en diffusant les affiches et spots télévision et radio qui devront être déployés massivement dans les médias. Le CSA a par la suite publié une mise à jour le 18 mars 2020 tirant les conséquences de l’annonce présidentielle du confinement. Le CSA y explique la limitation des déplacements ainsi que le système des attestations.

Valérie PALMA-AMALRIC

ARCEP : confinement et trafic internet

Pour lutter contre la propagation du coronavirus, le Premier ministre a édicté le 16 mars 2020, un décret portant réglementation des déplacements de toute personne hors de son domicile. Dès lors, les Français devront supporter un confinement national – mesure exceptionnellement forte et attentatoire aux libertés individuelles comme collectives – dont la précédente mise en application remonte à 1832 face au choléra. La crise sanitaire augurée a justifié cette mesure qui sera, par ailleurs, confirmée par les dispositions de l’article 4 de la loi d’urgence du 23 mars 2020. Conséquemment, cet isolement de la population orchestré par l’état d’urgence sanitaire a entraîné une augmentation significative du trafic internet. Privés des activités professionnelles, culturelles et sociales nécessitant l’emprunt de la voie publique ou une proximité des personnes, les individus ont subrogé celles-ci par les télécommunications informatiques. Face à ce nouveau flux intense du trafic internet, la problématique d’une congestion éventuelle des réseaux a été évoquée durant cette situation inédite. Le déplacement des activités professionnelles vers les domiciles avec le télétravail additionné à l’utilisation croissante des plates-formes d’hébergement et médias sociaux rendaient le risque d’une saturation probable. C’est pour prévenir cette potentialité que l’ARCEP s’est positionnée tant au niveau préventif que curatif : quelles attitudes employées pour éviter cette congestion et permettre un accès à l’ensemble des individus ? Que faire dans le cas d’une congestion du réseau ?

Sébastien Soriano, président de l’ARCEP, lors d’une interview accordée à France Inter le 21 mars 2020, rappelle qu’internet est « un bien commun qui nécessite un usage responsable de chacun », et qu’en l’absence d’une utilisation consciencieuse, on s’expose à ce « que certains d’entre nous soient privés de l’usage d’internet »21. Celui-ci invite donc les usagers à une responsabilisation commune passant par des attitudes à adopter : préférer les réseaux fixes car plus stables au lieu de cannibaliser le réseau 4G, éviter un usage concomitant. L’ARCEP, dans un communiqué du 19 mai 2020 adressé aux utilisateurs du réseau et intitulé « Télétravail et connexion internet », donne certaines recommandations aux travailleurs à distance pour permettre un accès continu au réseau et pérenniser l’activité professionnelle durant la crise sanitaire. On retrouve généralement des indications du même acabit que sus exposées. Il convient de séquencer ses usages notamment lorsque notre emploi des réseaux nécessite une consommation significative de bande passante. Il faut éviter que dans un même foyer familial l’on cumule dans un même temps plusieurs usages friands de cette même bande passante. L’ARCEP ne lésine pas non plus sur des recommandations d’ordre plus technique comme le positionnement de la box Wi-Fi et le paramétrage de celle-ci22. Dès lors, dans un volet plutôt préventif, l’ARCEP opte pour une responsabilisation de l’usager en communiquant un ensemble de guides promouvant un accès consciencieux et équitable aux réseaux.

Il reste cependant en suspens la question d’une congestion imminente du réseau internet. Quels comportements doivent être adoptés notamment de la part des opérateurs dans le cadre de ces circonstances spécifiques ? La réponse est donnée au niveau européen à travers la déclaration commune du 19 mars 2020 de la Commission européenne et de l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (BEREC) afin de faire face à la demande accrue de connectivité du réseau due à la pandémie de Covid-19. Effectivement, la Commission ainsi que le BEREC rappellent l’effectivité de l’article 3 du règlement (UE) n° 2015/2120 qui garantit « l’accès à un internet ouvert » pour l’ensemble des utilisateurs finals. La règle de principe de l’article reste la même : « Les fournisseurs de services d’accès à l’internet traitent tout le trafic de façon égale et sans discrimination, restriction ou interférence ». Cependant, à l’aune de la crise sanitaire, la déclaration commune souligne la possibilité pour les opérateurs, selon le troisième paragraphe dudit article, de prendre « des mesures raisonnables de gestion ». L’objectif de ces mesures est de limiter certains trafics pour prévenir une congestion imminente du réseau. Néanmoins, la Commission et le BEREC insistent sur le fait que la mise en œuvre de ces dispositifs doit être interprétée de manière stricte. On ne peut déroger à un traitement égal des catégories équivalentes de trafic. De plus, la mesure ne peut être appliquée que si elle est objectivement nécessaire pour résoudre ou prévenir la congestion, elle ne peut être maintenue qu’aussi longtemps que nécessaire.

Arnaud BONFORT

Coopération entre régulateurs (Autorité de la concurrence, AMF, ARCEP, ART, CNIL, CRE, CSA et HADOPI) – Document de travail sur le rôle des régulations dans l’urgence climatique

Le 5 mai 2020, l’Autorité de la concurrence, l’AMF, l’ARCEP, l’ART, la Cnil, la CRE, le CSA et la Hadopi ont publié un document de travail collectif montrant l’avancement de leurs réflexions sur l’évolution de la régulation face aux besoins de l’urgence climatique23. Cette recherche, débutée en 2019, marquée par les conséquences de la Covid-19 sur la réduction significative des gaz à effet de serre due à la diminution de la production mondiale, conforte les régulateurs dans leur rôle pour faire évoluer les habitudes économiques et respecter les objectifs des accords de Paris. Différents enjeux sont soulevés autour d’une diminution de l’empreinte carbone des secteurs du numérique, de l’audio-visuel, des transports mais aussi de l’industrie de l’énergie.

Le document met en avant les innovations individuelles de chacune des autorités présentant quatre grands moyens d’intervention : définir des règles d’incitation ou de bonnes pratiques environnementales, suivre et contrôler les entreprises dans leur gestion des risques climatiques, rendre des décisions ou avis en faveur d’une transition écologique, fournir des données sur l’impact des activités économiques et le climat. L’ensemble de ces moyens d’action repose sur un principe privilégié, la transmission d’informations.

Suivant ainsi la trame actée dans leur note commune sur la « régulation par la donnée », l’enjeu de l’information demeure le levier fondamental. Il se concrétise d’abord par des actions de sensibilisation et de diffusion des dispositifs incitatifs auprès des acteurs favorisant les initiatives environnementales et aidant à la prise de décision. Il se concrétise surtout par des actions directes à destination du citoyen, considéré comme l’acteur clef de la régulation. Les autorités entendent améliorer la qualité des informations et l’accès par le public à ces dernières. Cela passe par la lutte contre le greenwashing mais également par des expertises fournies directement par les autorités.

Matthieu GAYE-PALETTES

HAS – La place des tests sérologiques dans la stratégie de prise en charge de la Covid-19

Le 11 avril 2020, le ministère des Solidarités et de la Santé a saisi la HAS afin de « définir la place des tests sérologiques dans la prise en charge de la maladie Covid-19 ». La réponse de la HAS s’est déroulée en trois temps. Elle a d’abord publié un cahier des charges des tests sérologiques24 dans lequel elle établit les « critères de qualité et d’exigence vis-à-vis de l’ensemble des tests sérologiques détectant les anticorps spécifiques dirigés contre le SARS-CoV-2 afin de faciliter leur développement et leur évaluation ». Ensuite elle a adopté une note de cadrage25 visant à expliciter le contexte, la problématique et les enjeux de ces tests. Enfin, le collège de la HAS a validé26 le rapport d’évaluation technologique relatif à la place des tests sérologiques dans la prise en charge de la maladie Covid-19, mis à jour le 18 mai 202027.

Anna ZACHAYUS

HAS – Priorisation de l’évaluation des produits de santé

Les 17 et 20 mars 202028, prenant acte de l’évolution de l’épidémie et de la nécessité de rendre disponible les professionnels de santé, les présidents de la Commission nationale d’évaluation des dispositifs médicaux et des technologies de santé (CNEDiMTS) et de la Commission de la transparence (CT) décident de prioriser l’évaluation des produits de santé afin de mettre en œuvre le plan de continuité d’activité (PCA) de la HAS. Les deux présidents ont ainsi établi des critères de priorisation des dossiers. Concernant la CT, les dossiers prioritaires sont d’abord ceux concernant l’évaluation d’un médicament visant à prendre en charge l’épidémie de Covid-19. La CNEDiMTS a priorisé « les dossiers de dispositifs médicaux et technologies de santé n’ayant pas d’équivalent dans la prise en charge de maladies graves ou sans alternatives qui demandent leur première inscription au remboursement ou le remboursement pour une nouvelle indication »29.

Anna ZACHAYUS

Cnil – Pseudonymisation des données de santé de la plate-forme Health Data Hub

Par une ordonnance rendue le 19 juin 202030, le Conseil d’État a rejeté en partie la requête en référé-liberté introduite contre l’arrêté du ministre des Solidarités et de la Santé du 21 avril 2020 prescrivant les mesures d’organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire. Il enjoint néanmoins la nouvelle plate-forme de données de santé « Health Data Hub » à fournir à la Cnil, sous 5 jours, les éléments quant aux procédés de pseudonymisation utilisés pour garantir une protection suffisante des données.

L’arrêté en cause autorise la réception par la plate-forme des premières séries de données. Il accélère ainsi la mise en activité de la plate-forme, créée par la loi du 24 juillet 2019, qui doit assurer durant la période d’épidémie la mise à disposition d’une grande quantité de données médicales à destination du milieu scientifique. Il est ainsi rappelé par le Conseil d’État que l’usage des données demeure strictement limité à des projets améliorant la connaissance du virus pendant l’état d’urgence sanitaire. Ces projets d’intérêt public doivent alors recevoir une autorisation préalable par la Cnil.

Toutefois, le Conseil d’État note le risque de transfert des données de santé hors du territoire de l’Union européenne. En effet, l’hébergement des données est réalisé par la société Microsoft qui n’a théoriquement accès qu’aux données nécessaires à l’entretien technique du système. Cependant, bien que Microsoft adhère au privacy shield, invalidé ultérieurement par la décision de la CJUE du 17 juillet 2020, le Conseil d’État souligne le risque qui demeure lié à l’application du Cloud Act américain du 23 mars 2018. Ce dernier permet en effet à un juge américain de demander le transfert de toute donnée hébergée par les entreprises américaines pour les besoins d’une enquête criminelle. Si cette potentialité n’entraînait pas sous le régime du privacy shield sa qualification par le Conseil d’atteinte « grave et manifestement illégale au droit au respect de la vie privée et au droit à la protection des données personnelles », cela pourrait être mis en cause à la suite de la décision de la CJUE. En outre, ce risque justifie, au vu de l’incapacité technique du Conseil à évaluer la pseudonymisation des données, à demander une vérification par la Cnil des procédés pour assurer le respect tant du droit au respect de la vie privée que du droit à la protection des données personnelles.

Matthieu GAYE-PALETTES

2 – Interpellation et accompagnement des pouvoirs publics

CCNE – Les avis du CCNE en temps de pandémie

Lors de la pandémie de Covid-19, le CCNE a rendu trois avis31 qui permettent de repérer les enjeux éthiques de cette crise. Ces avis s’insèrent dans un contexte exceptionnel d’urgence, a priori assez peu approprié à la réflexion éthique.

Le premier avis rendu est celui du 13 mars 2020 intitulé « Enjeux éthiques face à une pandémie » et publié avant que le confinement ne soit prononcé. Le deuxième avis étudié est issu d’une question posée par le ministère des Solidarités et de la Santé à propos de l’isolement des individus hébergés dans des EHPAD ou dans des unités de soins de longue durée (USLD). Le dernier avis, publié en mai 2020 à la suite d’une saisine du Conseil scientifique de la Covid-19, interroge les enjeux éthiques du déconfinement.

Malgré la diversité des sujets abordés, on observe des thématiques récurrentes ainsi que des recommandations précises. C’est tout l’enjeu de ces publications : rappeler le caractère essentiel des grands principes éthiques tels que la solidarité, la responsabilité, la dignité humaine ou encore l’autonomie, tout en produisant des recommandations permettant leur respect.

La lecture de ces trois avis permet de dégager cinq grands thèmes : la nécessité de maintenir une société solidaire, donc responsable ; la situation sensible des personnes vulnérables ; la question des mesures privatives de libertés ; l’importance de la communication d’informations claires afin de maintenir un lien de confiance entre la société civile et les institutions, et le caractère essentiel d’une recherche scientifique éthique. Enfin, l’avis relatif au déconfinement a pu être un espace de réflexion sur la société post confinement.

Le Comité a immédiatement insisté sur la nécessité de solidarité au sein de la société. Il a alors contrecarré l’idée selon laquelle solidarité et autonomie s’opposeraient en indiquant que « la solidarité consiste à permettre au plus grand nombre de personnes d’exercer leur autonomie »32. Il a été considéré que la gestion de l’épidémie ne pouvait incomber qu’aux soignants et aux experts33.

Cette exigence de solidarité et de responsabilité est d’autant plus essentielle que le CCNE a souligné le manque endémique de moyens du système hospitalier. Il s’est à cette occasion prononcé sur une question médiatisée et sensible : celle du « tri » des patients. Il a alors rappelé que la répartition des ressources pour le soin devait se faire selon un principe de justice et que la dignité humaine n’était en aucun cas corrélée à une question d’utilité34.

L’importance d’avoir un comportement solidaire et responsable est également justifiée au regard des personnes vulnérables. La question des personnes vulnérables pour des raisons d’âge, de contexte socio-économique ou des questions de santé est restée cruciale tout au long de la crise et le demeure.

C’est pourquoi le problème de leur isolement a fait l’objet d’un avis spécifique35. Le CCNE a insisté sur la gravité d’une telle décision et a fait du maintien du lien social un composant de la dignité humaine36 qui doit être respectée à tous les instants.

Toutefois, reconnaissant que cette mesure pourrait être nécessaire, il a rappelé qu’une mesure privative de liberté devait être limitée, proportionnée et adéquate aux situations individuelles37. Ce sont donc des décisions au cas par cas, prises par des équipes interdisciplinaires qui pourront être prononcées. Le CCNE a aussi proposé des alternatives comme la séparation des bâtiments entre les personnes positives et non positives au virus, la mise en place de médiateurs avec les familles et la préservation, à tout prix, d’un espace de circulation physique38.

Dans son avis relatif au déconfinement, le CCNE met aussi en exergue que la crise sanitaire a révélé des fractures entre les populations les plus favorisées qui pouvaient avoir recours au télétravail et celles qui ont dû continuer à travailler en extérieur au péril de leur santé. Ainsi, les individus souvent vulnérables socio-économiquement le sont devenus d’un point de vue sanitaire. La santé physique et mentale des travailleurs doit alors être une priorité39.

Concernant les mesures privatives de libertés, le CCNE a rappelé qu’elles devaient être exceptionnelles et à présent essentiellement basées sur le volontariat et le consentement (réduction des déplacements, des rassemblements, port du masque, application « Stop Covid », etc.). Afin qu’elles soient acceptées et appliquées, le Comité a rappelé que leurs motifs devaient être clairement explicités40.

L’autre thématique fondamentale abordée par le CCNE est celle d’une information transparente et responsable, notamment pour maintenir un lien de confiance entre la société civile et les différentes institutions. Dès son avis du 13 mars, le CCNE a noté la défiance qui existait à l’égard des experts et a ainsi recommandé la création d’une instance mixte rassemblant experts scientifiques et membres de la société civile41 pour prendre des décisions sur les situations les plus difficiles. Dans la même dynamique, dans son avis relatif au déconfinement le CCNE a recommandé la création d’un grand débat relatif aux enjeux de la crise sanitaire42.

La pandémie a aussi souligné le rapport ambivalent que la société civile entretient avec la recherche scientifique. Le Comité a rappelé la nécessité de respecter les grands principes éthiques (notamment la non-nuisance et la bienveillance) et méthodologiques de la recherche43. À cette occasion, le CCNE a recommandé la création d’un espace de mise à disposition d’informations produites par des groupes de travail afin d’obtenir un espace consensuel qui permette clarté et confiance44.

Enfin, le CCNE est revenu sur deux conceptions de la vie qui ont semblé s’exclure au commencement de l’épidémie : la vie au sens médical du terme et la vie socio-économique. La décision du confinement général a fait de la vie au sens médical une priorité. Mais le CCNE rappelle que ces deux approches n’ont pas vocation à s’opposer. Pour combiner les deux, le CCNE préconise une réorganisation du système de santé afin d’éviter les situations dramatiques auxquelles nous avons été contraints d’assister. En ce sens, le CCNE recommande de faire une distinction nette entre une politique de santé publique axée sur la prévention afin de préserver un pan exclusivement réservé au soin et ainsi assurer l’égalité d’accès au soin45.

De façon plus prospective et dans l’éventualité d’une seconde vague, le CCNE a insisté sur l’importance d’avoir des indicateurs avec des seuils permettant l’évaluation objective d’une recrudescence des cas d’infection. Ces indicateurs devraient être adaptés aux différentes situations géographiques46.

Enfin, le CCNE considère qu’un reconfinement partiel ne devrait pas être basé sur des catégories de population, au risque de la fragmenter, mais dans le plus pessimiste des cas et en dernier recours, par zones47.

Valentine VIGNÉ

DDD – La protection des droits et libertés en temps de pandémie

Au cœur d’une crise sanitaire sans précédent justifiant l’adoption de mesures exceptionnelles pour préserver la santé de tous, le DDD réaffirme, dans l’avis n° 20-03 du 27 avril 202048, son rôle de premier garant des droits et libertés. Si l’urgence sanitaire altère le cours normal de la protection juridique, il rappelle toutefois la nécessité de ne pas succomber à l’extraordinaire de la situation. À ce titre, il attire l’attention des sénateurs, qui l’ont auditionné devant la commission des lois, sur deux grandes questions.

Protéger les libertés pendant le confinement. Premièrement, le DDD rappelle l’importance de l’adaptation par les pouvoirs publics des dispositifs de contrôle des attestations et de verbalisation aux personnes qui sont dans l’impossibilité matérielle de présenter une attestation de déplacement dérogatoire. Il recommande donc aux forces de l’ordre de privilégier la pédagogie et d’aider ces populations en situation de vulnérabilité. Par ailleurs, à l’ère du tout numérique, il lance une réflexion d’ampleur sur la dématérialisation des autorisations, car elles écartent des millions de personnes de l’accès de nombreux services publics. Également, il exprime la nécessité de favoriser, par des moyens de communication originaux, les relations entre le détenu et son entourage ou de mettre en œuvre toutes les mesures alternatives à l’incarcération. C’est aussi la raison pour laquelle il pousse à former une QPC à partir de la « théorie des circonstances particulières de l’espèce » en considérant qu’actuellement la prolongation de la détention provisoire est une mesure indifférenciée contraire aux droits fondamentaux et aux objectifs d’intérêt général visés par l’état d’urgence sanitaire. Plus encore, il s’interroge sur la légalité des rétentions qui concernent des personnes qui ont vocation à être expulsées, mais qui ne le peuvent pas du fait de l’interruption du trafic aérien.

Protéger les libertés après le confinement. Deuxièmement, l’essentiel du problème consiste, pour lui, en la préparation du déconfinement. C’est pourquoi il admet que toute mesure qui consisterait à poursuivre le confinement pour un certain nombre de personnes ne devrait être envisagée qu’assortie de conditions très strictes et d’une durée limitée. Le DDD s’appuie sur la jurisprudence de la CEDH, notamment l’affaire Enhorn c/ Suède49, pour interroger cette alternative. Il ressort de celle-ci que le placement en isolement ou une hospitalisation forcée ne peuvent être décidés que sous certaines conditions : la propagation de la maladie doit être dangereuse pour la santé publique et la détention doit constituer l’ultima ratio pour empêcher la propagation de la maladie. Dès lors, les autorités devront démontrer que des mesures moins sévères ont été envisagées, mais qu’elles se sont avérées insuffisantes pour protéger la santé publique. Comme toujours, la mesure doit être nécessaire dans les circonstances actuelles et conforme au principe de proportionnalité. Si cette condition est remplie, la mesure ne devrait durer que le temps strictement nécessaire à la poursuite de l’objectif de la guérison du patient et la fin de la période de contamination. En outre, concernant l’application « Stop Covid », il a exprimé ses doutes quant au respect de la vie privée, puisque cette application laisse entrevoir un système de surveillance sociale générale. Il insiste sur le fait que l’application d’une telle mesure doit se faire sur la base du volontariat, que les données recueillies ne remontent pas dans une base centrale, qu’elles soient très clairement supprimées à la fin des circonstances qui conduisent à la mettre en œuvre et que le dispositif fasse l’objet d’une information importante.

Thomas ESCACH-DUBOURG

CNCDH : état d’urgence sanitaire et interpellation des pouvoirs publics

Le confinement lié à la crise de la Covid-19 ainsi que, plus généralement, les différentes mesures de l’état d’urgence sanitaire (EUS) ont été une période de mise à rude épreuve des droits fondamentaux. En miroir, la CNCDH a vu pendant ces quelques mois une forte augmentation de sa production d’avis, de déclarations et de communiqués. Outre l’observatoire de l’EUS et du confinement, la CNCDH a aussi été amenée à se prononcer sur différents éléments relatifs à l’EUS et à ses mesures, de sa naissance à la loi relative à sa sortie. Sans analyser le détail de tous ces éléments50, il est possible d’en montrer les traits saillants.

Ab initio, c’est par une lettre ouverte que le président de la CNCDH s’est adressé au Premier ministre. Sans en contester le principe, divers points du projet sont analysés et soumis à recommandations. La lettre insiste ainsi sur la nécessité pour l’EUS de parfaitement respecter les droits fondamentaux et la démocratie, notamment à travers une définition stricte des évènements permettant sa mise en œuvre et des modalités strictes concernant sa fin. Le rôle que le Parlement doit conserver est souligné.

Quelques semaines plus tard, la CNCDH a par ailleurs rendu un avis relatif à l’EUS et à l’état de droit. Elle y souligne notamment la mise en cause de l’équilibre des pouvoirs puisque le gouvernement et l’Administration récupèrent de larges attributions et que le Parlement, bien que siégeant, ne le fait qu’en comité réduit, ce qui affaiblit les mécanismes de contrôle des mesures. La modification des délais de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité devant le Conseil constitutionnel et l’indigence de la motivation de la décision n° 2020-799 DC du 26 mai 2020 est également critiquée. De manière générale, la réduction du fonctionnement des juridictions est soulignée et spécifiquement celui de la Cour nationale du droit d’asile. La CNCDH se montre également critique des décisions des juridictions administratives qui font, et continueront de faire après l’avis, prévaloir l’urgence sanitaire sur la protection des droits fondamentaux.

Au moment de la discussion de la loi relative à la prorogation de l’EUS, la CNCDH a rendu un communiqué de presse relatif aux modifications apportées par le Sénat et jugées insuffisantes. Les mesures supprimées concernaient l’allongement automatique des délais de détention provisoire ainsi que l’élargissement des personnes habilitées à constater les infractions spécifiques à l’EUS. La CNCDH note toutefois que par principe, la privation de liberté doit toujours être strictement encadrée. Les mesures de quarantaine et d’isolement, pour respecter les droits fondamentaux, doivent ainsi être strictement encadrées et limitées. La CNCDH souligne ainsi la nécessité de l’intervention d’un juge, ce qui découle de l’article 66 de la Constitution. La création de fichiers spécifiques est également critiquée par la CNCDH puisque ces fichiers contiennent des informations médicales sans le consentement des personnes, alors que les données de contamination peuvent être anonymisées.

Par la suite et le même jour, la CNCDH a rendu un avis et un communiqué relatifs à la prorogation de l’EUS. Dans son long avis sur la prorogation de l’EUS, la CNCDH revient sur certains points déjà évoqués et en ajoute d’autres, tout en formulant 11 recommandations. Elle souligne ainsi l’atteinte tant aux libertés publiques qu’aux droits sociaux puisque le droit du travail a été « assoupli », mais également la problématique de l’organisation de la justice ainsi que celles posée par les systèmes de traitement de données spécifiques à la Covid-19 et par l’application « Stop Covid ». La CNCDH recommande d’ailleurs à ce propos une réévaluation périodique de l’efficacité de telles mesures.

Le communiqué est plus général. Il résume l’avis, mais sous un angle plus directement critique. La CNCDH juge ainsi sévèrement l’EUS et sa prorogation en appelant à la suppression des restrictions aux droits fondamentaux lorsque celles-ci ne sont pas proportionnées et spécifiquement adaptées à la lutte contre l’épidémie. Elle souligne également la nécessité d’arrêter les atteintes aux droits sociaux et de la reprise du fonctionnement normal des juridictions. Concernant les systèmes d’information spécifiques à la Covid, elle appelle à fournir des garanties supplémentaires afin de protéger les droits fondamentaux.

La sortie de l’EUS n’a toutefois pas été la fin des atteintes aux droits et libertés. Comme le souligne la CNCDH dans un communiqué de presse, « les menaces sur les droits et libertés perdurent ». La loi de sortie de l’EUS visait en effet à normaliser certains éléments du régime de l’EUS, ce qui par ailleurs devient une fâcheuse tendance des régimes d’exception que de finalement rentrer dans le droit commun.

Enfin, la CNCDH a rédigé une déclaration générale relative au projet de loi de sortie de l’EUS, à un moment où la loi n’était pas encore entièrement adoptée. Consciente des risques sanitaires encore présents, la CNCDH note néanmoins la nécessité d’une protection des droits fondamentaux, en renvoyant notamment à son avis du 26 mai. Véritable « régime d’exception transitoire » qui tait son nom, la sortie de l’EUS donne encore de larges pouvoirs à l’exécutif. Le risque est alors à la restriction des droits fondamentaux par décrets ou arrêtés, avec par ailleurs des juridictions administratives plutôt frileuses lorsqu’il s’agit de faire primer les droits fondamentaux constitutionnels ou conventionnels sur les mesures sanitaires.

Cette forte activité de la CNCDH, qui ne semble pas véritablement avoir été écoutée, ne doit pas pour autant simplement servir comme un recueil historique des violations systémiques que l’EUS aura pu engendrer. Si l’épidémie de Covid-19 venait à reprendre, ou en cas de réactivation de l’EUS pour d’autres motifs, les observations de la CNCDH durant cette crise seront un guide utile pour qui voudra faire primer le respect des droits fondamentaux.

Sacha SYDORYK

CGLPL – L’interpellation des pouvoirs publics face à la crise sanitaire dans les lieux de privation de liberté

Dans la même lignée que celle adoptée par le DDD, la CGLPL est intervenue sur plusieurs plans dans le cadre de la crise sanitaire liée à la Covid-19. Les modalités des interventions de l’AAI et le déploiement de ses compétences durant la crise ont ainsi été recensés dans le rapport du 2 juillet 2020 intitulé « Les droits fondamentaux des personnes privées de liberté à l’épreuve de la crise sanitaire ».

Par le biais de courriers, rendus publics « compte tenu de l’urgence »51 et lui permettant de confronter directement et publiquement les responsables politiques de la gestion de la crise, elle a ainsi formulé un certain nombre de critiques et de recommandations, tant pour la gestion de la crise elle-même que pour le futur.

Trois axes apparaissent clairement : le cas de personnes détenues, le cas de personnes retenues, et le cas de personnes en établissement de soins psychiatriques.

Pour les personnes détenues, deux courriers ont été adressés à la garde des Sceaux, respectivement les 17 mars et 5 mai 202052. Le premier, au lendemain de l’annonce du confinement, attire l’attention de la ministre sur un phénomène loin d’être récent mais qui a pris une ampleur particulière en raison même desdites mesures : la surpopulation carcérale, dans un moment où les recommandations scientifiques établissaient clairement la nécessité de mettre en œuvre des mesures de distanciation physique, ce problème prenait une tournure extrêmement grave. De surcroît, la suspension des droits de visites familiales et des parloirs avec les avocats est venue aggraver des conditions de détention déjà très précaires. La réaction de la CGLPL n’est pas surprenante puisqu’elle demande une réduction des effectifs et une facilitation de la communication dématérialisée. L’utilisation de la publicité des échanges est ici intéressante, puisqu’il s’agit bien évidemment d’une tentative, si ce n’est de pression, a minima d’information de la population de la catastrophe sanitaire rampante dans les lieux de privation de liberté.

Le second courrier, qui intervient sur la fin du confinement, complète le premier en déployant une vision à plus long terme : la population carcérale a effectivement diminué pendant le confinement (avec des variations en fonction du type de lieu et de la localisation de l’établissement), et la CGLPL plaide pour que cette mouvance soit poursuivie, en conformité avec les droit national et international (et notamment européen), en utilisant et en développant, à l’instar de nos voisins européens, d’autres méthodes53 et en réformant une partie de la procédure pénale54 par exemple.

Pour les personnes retenues, deux courriers ont été adressés au ministre de l’Intérieur. Le premier, en date du 17 mars 2020, reprend pour partie celui adressé à la garde des Sceaux le même jour quant au contexte et à la surpopulation et développant (à l’instar du DDD) l’argument de la réduction des vols internationaux, impliquant mécaniquement une impossibilité quasi-totale de mise en œuvre des mesures d’éloignement. Elle demande en conséquence une fermeture des CRA (recommandation qui ne sera pas suivie). Dans un second courrier du 20 avril, elle rebondit sur les cas positifs à la Covid-19 détectés en CRA, et dénonce, en collaboration avec le DDD, une situation sanitaire catastrophique dans certains CRA, rendant les conditions de vie en leur sein incompatibles avec les droits et libertés fondamentaux, et réitère « avec fermeté »55 sa demande de fermeture des CRA (restée lettre morte).

Enfin, le 27 mars 2020, elle adresse au ministre des Solidarités et de la Santé un courrier à propos de la situation particulière des établissements de soins psychiatriques, attirant son attention à la fois sur les problèmes classiquement rencontrés par le secteur hospitalier dès le début de la crise (manque de moyens, manque de fournitures, etc.) mais aussi sur le cas particulier des malades soignés, qui risquent (malheureusement sans surprise) de souffrir particulièrement de la situation de confinement, peu compatible avec les soins spécifiques qu’implique le traitement de ces maladies, voire incompatibles avec celui-ci. L’autre risque soulevé par la CGLPL, et commun à toutes les personnes privées de liberté (qu’elle qu’en soit la raison), consiste en une diminution de la protection des droits et libertés fondamentaux de ces personnes, de façon mécanique : du fait de leur situation particulière, le confinement a eu nécessairement des conséquences bien plus graves. Plus particulièrement dans le cas d’individus souffrant de troubles mentaux, et pour certains cumulant plusieurs types de privation de liberté, une telle diminution serait encore moins acceptable. La CGLPL met ainsi en garde le ministre contre de telles dérives.

Gaëlle LICHARDOS