A – La liberté d’expression, un droit fondamental consacré par l’ensemble des instruments régionaux de protection des droits de l’Homme

Indispensable aux médias pour l’exercice de leurs fonctions, le droit à la liberté d’expression est un droit fondamental qui trouve sa consécration dans tous les textes régionaux de protection des droits de l’Homme.

Dans le système européen de protection des droits de l’Homme, c’est l’article 10, § 1, de la convention européenne des droits de l’Homme qui consacre la liberté d’expression comme un droit fondamental20. La Cour européenne des droits de l’Homme (Cour EDH) a déclaré que la protection de la liberté d’expression doit s’appliquer non seulement aux informations et aux idées positives mais aussi à celles qui offensent, choquent ou dérangent au nom du respect du pluralisme, de la tolérance et de l’ouverture d’esprit sans lesquels il n’y a pas de société démocratique21. Étouffer les idées ou les opinions impopulaires ou critiques limite le débat, lequel est nécessaire pour le fonctionnement efficace des institutions démocratiques.

Dans le système interaméricain de protection des droits de l’Homme, l’article IV de la déclaration américaine des droits et devoirs de l’Homme consacre le droit à la liberté d’expression dans les termes suivants : « Toute personne a droit à la liberté d’investigation, d’opinion, d’expression et de diffusion de la pensée par n’importe quel moyen ». Ensuite et surtout, l’article 13, § 1, de la convention américaine relative aux droits de l’Homme consacre la liberté d’expression comme un droit fondamental22. Dans son avis consultatif n° OC-5/8523, la Cour interaméricaine des droits de l’Homme (Cour IDH) a souligné la nature fondamentale de la liberté d’expression pour l’existence d’une société démocratique dans les termes suivants : « La liberté d’expression est la pierre angulaire qui sert de fondement à l’existence même de toute société démocratique. Elle est indispensable pour la formation de l’opinion publique. Elle est également une condition sine qua non pour le développement des partis politiques, des syndicats, des associations scientifiques et culturelles et, d’une manière générale, de ceux qui désirent exercer une influence sur le public. En résumé, elle est le moyen qui permet à la communauté, lorsqu’elle exerce sa faculté de choisir, de disposer d’informations suffisantes. En conséquence, on peut dire qu’une société qui n’est pas bien informée est une société qui n’est pas vraiment libre »24.

Dans l’affaire Hector Felix Miranda c/ Mexique25, la commission interaméricaine des droits de l’Homme a déclaré dans des termes similaires que « le droit à la liberté d’expression est fondamental pour le développement de la démocratie et pour l’exercice effectif et total des droits de l’Homme »26.

Dans le système africain de protection des droits de l’Homme, la liberté d’expression est consacrée par l’article 9 de la charte africaine des droits de l’Homme et des peuples (charte ADHP) qui dispose que « 1. Toute personne a le droit à l’information. 2. Toute personne a le droit d’exprimer et de diffuser ses opinions dans le cadre des lois et règlements ». Pour reprendre les termes de la professeure Laurence Burgorgue-Larsen, « laconisme, brièveté, concision », tels sont les premiers mots qui viennent à l’esprit à la lecture de l’article 9 de la charte ADHP. Nulle explication concernant le contenu effectif du droit, nulle description des possibles ingérences étatiques à son égard. Le contraste est saisissant avec les dispositions équivalentes des autres instruments régionaux relatifs aux droits de l’Homme27 susmentionnées. Cette concision est-elle source d’imprécisions et d’ambiguïtés ou au contraire de liberté et de pragmatisme ? Les représentants de la doctrine qui ont jeté un regard éclairé sur le texte, tels Fatsah Ouguergouz, auteur d’une étude de référence sur la question28 ou encore Jean Matringe29 sont critiques sur ce point. Cette vision négative n’est pas celle des parties prenantes à l’ambitieux et « presque miraculeux30 » instrument qu’est la charte africaine dans la mesure où la brièveté a été conçue en quelque sorte comme une méthode31. Le juge Kéba M’Baye, président de la commission d’experts chargée d’élaborer un projet de charte, ne déclarait-il pas en effet que « la forme rédactionnelle relativement simple des articles [était] conçue ainsi pour permettre une certaine souplesse dans l’application et l’interprétation ultérieure par les futurs utilisateurs de l’instrument juridique, le soin étant laissé aux organes de protection des droits de l’Homme de compléter la charte »32 ?

Pour finir, soulignons que la charte ADHP, dans son article 9 précité, dissocie le droit à l’information de la liberté d’opinion. Il s’agit là d’une différence notable avec les autres textes régionaux de protection des droits de l’Homme (européen et interaméricain) dans lesquels la liberté d’opinion et le droit à l’information sont en réalité les deux facettes du droit à la liberté d’expression.

En somme, le droit à la liberté d’expression, tout comme le principe d’indépendance de la justice sont tous les deux des droits importants et essentiels. Ainsi, au regard de leur importance réciproque, on peut craindre un conflit.

B – La liberté d’expression des médias et l’indépendance de la justice, une relation sous tension

S’il est un domaine où justice et médias s’opposent radicalement c’est celui du rapport au temps33. Le temps de la justice n’est pas celui des médias34. Les médias ont besoin de rapidité, d’instantanéité quand la justice a besoin de sérénité. Les médias ont besoin de bruits, de scandales, quand la justice a besoin de silence35. Il n’est pas pensable que la presse attende la phase publique d’un procès pour rendre compte d’une affaire, or ce n’est qu’à ce moment-là que se dénoue une situation qui jusque-là était précaire. Seule à ce stade de procès, la transparence peut jouer complètement, car l’affaire est en état d’être jugée, ce qui signifie qu’on a écarté ce qui n’était pas prouvé en fait ou admissible en droit36. En outre, quel média peut consacrer à une affaire le temps de la justice ? Qu’est-ce qu’une colonne de journal à côté d’un dossier de juge et quelques minutes au maximum au cours d’une émission télévisée en comparaison des nuances apportées par un témoin au cours d’une audition de plusieurs heures37 ?

Le temps des médias ne distingue pas assez l’information sur le fait, qui doit être rapide, du commentaire que l’on voudrait non seulement immédiat, mais encore complet et définitif38. L’on en arrive à la tentation de substituer, au processus judiciaire de jugement, une décision de journaliste. C’est ce qu’Antoine Garapon, relayé dans l’ouvrage de Pierre Truche, appelle la « délocalisation de la justice dans les médias »39.

La médiatisation d’une affaire peut conduire à l’exercice de pressions sur la justice. En France, beaucoup s’interrogent sur l’indépendance du parquet financier dans les affaires nombreuses et pourtant sélectives qui ont touché la campagne présidentielle de 201740. La médiatisation d’un juge peut également porter atteinte à la résolution de l’affaire, l’on se souviendra de l’affaire du Petit Grégory et de la pression subie par le juge Lambert41.

Antoine Garapon soutient que « les médias aiment que le juge se départisse de ses fonctions pour parler comme un homme, c’est-à-dire “avec ses tripes”. Mais la première qualité que l’on est en droit d’attendre du juge, comme de tout professionnel, n’est-elle pas de faire abstraction de ses propres sentiments pour se fondre dans sa fonction ? Les médias sollicitent de lui une parole spontanée, alors que la prudence lui commande de faire abstraction de ses opinions »42.

L’indépendance de la justice est indispensable à la réalisation d’un procès équitable. Lorsqu’elle fait défaut, c’est l’ensemble des droits fondamentaux qui est en difficulté. C’est l’une des raisons pour lesquelles cette indépendance doit être protégée contre les influences externes dont notamment celles des médias, des réseaux sociaux. Cependant, l’indépendance de la justice n’est pas le seul droit fondamental bénéficiant d’un statut privilégié.

La liberté d’expression constitue le socle de toute société démocratique et de tout État de droit. Les médias sont les principaux bénéficiaires de cette liberté, indispensable à l’exercice de leurs métiers. Lanceurs d’alerte et journalistes d’investigation participent pleinement de la liberté d’information en permettant que des sujets soient mis en débat à l’agenda des politiques publiques. Sans l’intervention d’Irène Frachon, le procès de Jacques Servier et du médiator n’aurait jamais pu se dérouler. De même les scandales financiers liés à l’évasion fiscale ont pu être révélés grâce à la mobilisation du collectif mondial des journalistes dans le cadre du scandale des Panama Papers. Mais si l’accès au juge devient possible grâce à la puissance grandissante de ce journalisme d’investigation qui le libère de sa dépendance à l’égard du politique, son développement n’est pas sans risque car une autre dépendance peut se renforcer ou apparaître.

Les médias possèdent un véritable pouvoir de fait qui peut porter atteinte à l’indépendance de la justice.

De tout ce qui précède, il convient d’en savoir davantage sur la position des juridictions régionales de protection des droits de l’Homme à propos du rapport entre la liberté d’expression des médias et l’indépendance de la justice.

A – Un attachement des juridictions régionales des droits de l’Homme au droit à la liberté d’expression des médias

Le conflit entre l’article 10 de la convention européenne des droits de l’Homme garantissant la liberté d’expression, et l’article 6, § 1, garantissant l’indépendance du tribunal, n’est pas une hypothèse d’école44. Quand il s’agit de la liberté d’information des médias, la Cour EDH juge même qu’il est indifférent que l’opinion émise soit conforme à la pensée communément admise, qu’elle soit choquante ou inquiétante45. L’affaire Handyside c/ Royaume-Uni46 du 7 décembre 1976 jugée par la Cour EDH en est une illustration parfaite. Dans cette affaire relative au caractère obscène d’un livre, le Schoolbook, la Cour soutient que la liberté d’information « vaut non seulement pour les “informations” ou “idées” accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population. Ainsi l’exigent les principes de pluralisme, de tolérance ainsi que l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de société démocratique »47. Toujours dans la même veine, l’affaire Sunday Times c/ Royaume-Uni du 26 avril 1979 jugée par la Cour EDH est une parfaite illustration du rapport délicat entre la liberté d’expression des médias et l’exigence d’indépendance de la justice. Dans cette affaire, les requérants alléguaient que l’interdiction, prononcée par la High Court et confirmée par la Chambre des Lords, de publier dans le Sunday Times un article relatif aux « enfants de la thalidomide » et au règlement de leurs demandes d’indemnité au Royaume-Uni, enfreignait l’article 10 de la convention européenne. La Cour EDH devait donc examiner si l’« ingérence » incriminée correspondait à un « besoin social impérieux », si elle était « proportionnée au but légitime poursuivi », si les motifs fournis par les autorités nationales pour la justifier étaient « pertinents et suffisants au regard de l’article 10, § 2 ». La Cour conclut que l’ingérence incriminée ne correspondait pas à un besoin social assez impérieux pour primer l’intérêt public s’attachant à la liberté d’expression au sens où l’entend la convention. Elle n’estime donc pas suffisants, sous l’angle de l’article 10, § 2, les motifs de la restriction imposée aux requérants. Celle-ci se révèle non proportionnée au but légitime poursuivi ; elle n’était pas nécessaire, dans une société démocratique, pour garantir l’autorité du pouvoir judiciaire. Dès lors, il y a eu violation de l’article 10. La Cour EDH dans son arrêt Görmüs et autres du 19 janvier 2016 a condamné la Turquie pour avoir violé la liberté d’expression en cherchant à identifier les sources de journalistes d’un magazine d’opposition qui avaient révélé des pratiques des forces armées48. La Cour a estimé que l’interférence dans le travail de ces journalistes n’était « pas nécessaire dans une société démocratique » et était de nature à « dissuader toutes les sources potentielles d’aider la presse à informer le public sur des questions d’intérêt général, y compris celles concernant les forces armées »49. Dans une autre affaire, Koudechkina c/ Russie du 26 février 2009, la Cour conclut à la violation de l’article 10 de la convention EDH du fait que la révocation de la magistrature imposée à la requérante a constitué une sanction disproportionnée par rapport à ses déclarations aux médias, dans lesquelles elle avait critiqué des hauts magistrats50. Dans deux autres affaires rendues contre la Russie le 30 avril 2019, Kablis et Elvira Dmitriyeva, la Cour estime qu’il y a eu atteinte au droit à la liberté d’expression des requérants en raison d’une absence de motifs pertinents permettant de justifier les mesures ordonnées contre eux51.

En somme, pour la Cour EDH, l’importance de la liberté de la presse est telle dans une société démocratique que la mise en cause de la justice est libre, même sur un ton polémique ou agressif52.

La liberté d’expression occupe également une place de choix auprès de la Cour interaméricaine des droits de l’Homme. En effet, pour la Cour, « la liberté d’expression constitue l’élément premier et fondamental de l’ordre public d’une société démocratique, qui n’est pas concevable sans un libre débat et la possibilité pour des voix dissidentes de se faire entendre pleinement (…). Il est aussi de l’intérêt de l’ordre public démocratique inhérent à la convention américaine que le droit de tout individu de s’exprimer librement et celui de la société prise dans son ensemble de recevoir l’information soient scrupuleusement respectés. La liberté d’expression est une pierre d’angle sur laquelle repose l’existence même d’une société démocratique. Elle est indispensable à la formation d’une opinion publique. Elle est aussi une condition sine qua non au développement des partis politiques, des syndicats, des associations scientifiques et culturelles et, en général, de ceux qui souhaitent influencer le public. Elle représente, en bref, le moyen qui permet à la communauté, lorsqu’elle exerce ses choix, d’être suffisamment informée. En conséquence, on peut dire d’une société mal informée qu’elle n’est pas une société vraiment libre »53. La Cour interaméricaine des droits de l’Homme dans son avis n° 5, du 13 novembre 1985, sur l’affiliation obligatoire des journalistes54 présentait les « deux dimensions » de l’article 13 de la convention américaine relative aux droits de l’Homme : les dimensions individuelle et collective. La première « ne s’épuise pas dans la reconnaissance théorique du droit de parler ou d’écrire et comprend en outre, de façon indissociable, le droit d’utiliser n’importe quel moyen approprié pour diffuser les idées et les faire parvenir au plus grand nombre de destinataires »55. La deuxième dimension quant à elle, est « un moyen pour l’échange des idées et des informations et pour la communication massive entre les êtres humains. Elle comprend tant le droit de chacun de tenter de transmettre aux autres ses propres points de vue que le droit de tous de connaître les opinions et informations. Pour le citoyen de base, il est tout aussi important de connaître les opinions différentes ou l’information dont disposent les autres, que d’avoir le droit de diffuser la sienne »56.

La Cour IDH a réitéré de telles assertions dans le cadre de sa fonction contentieuse. Elle a confirmé l’importance des deux dimensions du droit à la liberté d’expression en martelant régulièrement leur « interdépendance »57, et ce faisant, la nécessité de les garantir « simultanément »58. De nombreuses affaires illustrent le caractère crucial, pour toute société démocratique, d’être en mesure de diffuser des idées et informations. On peut même affirmer que cet axe analytique a incarné une « première génération » du contentieux de la Cour IDH, période pendant laquelle, elle s’est évertuée à mettre en évidence non seulement l’étendue du droit de s’exprimer pour tout individu quel que soit son statut – détenu59 ou fonctionnaire60 ad exemplum – mais aussi l’étendue du droit pour les médias de diffuser tout type d’informations afin d’alimenter, de façon objective, les débats de société. Ici, le rôle joué par la presse est bien évidemment crucial pour la bonne santé démocratique des sociétés61. La Cour s’est fait un point d’honneur à valoriser l’œuvre des journalistes62 comme à rappeler l’impérieuse exigence d’indépendance qui doit guider leurs investigations63.

De ce qui précède, il ne fait aucun doute que la jurisprudence interaméricaine des droits de l’Homme apporte une protection à la liberté d’expression des médias.

À l’instar des autres juridictions régionales, la Commission africaine des droits de l’Homme et des peuples (Commission ADHP) est protectrice de la liberté d’expression de la presse. Elle considère le droit à la liberté d’expression comme un droit fondamental particulièrement nécessaire à l’exercice de la démocratie. Ainsi, dans l’affaire Media Rights Agenda et Constitutional Rights Project c/ Nigeria, la Commission ADHP affirme que « la liberté d’expression est un droit humain fondamental, qu’elle est vitale pour l’épanouissement de la personne humaine, le développement de sa conscience politique et pour sa participation effective à la conduite des affaires publiques de son pays »64.

La Commission ADHP est très attachée au droit à la liberté d’expression, car la liberté d’expression constitue le fondement existentiel du journalisme. Dans l’affaire Commission nationale des droits de l’Homme et des libertés de la Fédération nationale des unions de jeunes avocats de France c/ Tchad, la Commission ADHP condamne les persécutions et le harcèlement à l’encontre de journalistes tchadiens65 et par extension de journalistes africains. Dans un autre cas, elle condamne la Gambie pour des violations de l’article 9 de la charte : « l’intimidation, l’arrestation ou la détention des journalistes pour des articles publiés ou des questions posées privent non seulement les journalistes de leurs droits d’expression et de diffusion de leur opinion, mais aussi le public de son droit à l’information. Cet acte va carrément à l’encontre des dispositions de l’article 9 de la charte »66.

De nombreux pays d’Afrique se caractérisent par une législation et des pratiques souvent répressives à l’encontre de la presse. Dans ce contexte, la palette des violations à l’encontre des journalistes est très étendue. Les cas les plus connus sont les arrestations de journalistes67 et les procès de ces derniers sous des prétextes fallacieux68, déroutants et étonnants. Ce contexte justifie l’attachement de la Commission ADHP à protéger le droit à la liberté d’expression des médias.

B – Une possible sanction du comportement des médias en cas de remise en cause de l’autorité et de l’indépendance de la justice

Une évolution semble se dessiner, visant à sanctionner le comportement des médias69 qui remettrait en cause l’autorité de la justice et son indépendance. Mais cela reste très ponctuel et exceptionnel en raison de la garantie de la liberté d’expression à laquelle les juridictions régionales de protection des droits de l’Homme sont très attachées, notamment lorsqu’il s’agit de la liberté d’information des médias.

Concernant l’autorité judiciaire, dont l’indépendance pourrait être menacée sérieusement si des campagnes de presse étaient déclenchées contre des juges, la position de la Cour EDH est mitigée et nuancée. En effet, dans le cas particulier d’une éventuelle menace sur l’indépendance du juge par des campagnes de presse, si la Cour EDH admet la mise en cause de la justice, même sur un ton polémique ou agressif, en raison de l’importance qu’elle reconnaît à la liberté de la presse dans un pays démocratique, une nuance existe. Cette nuance réside dans le fait que le journaliste ne bénéficie plus de la protection de la convention européenne des droits de l’Homme dès lors que son article peut exercer une influence décisive sur l’issue de la procédure. C’est dire que le contexte général de l’affaire doit être pris en compte. Il convient donc de mettre en balance, d’une part l’intérêt général à empêcher que les médias n’exercent une influence décisive sur les procédures en cours et, d’autre part, celui de recevoir des informations sur le comportement d’une personnalité70. À titre d’illustration, on peut évoquer l’arrêt du 28 juin 2012, Ressiot et autres c/ France. Dans cette affaire, la Cour EDH synthétise sa conception de l’équilibre entre le droit à l’information sur les procédures en cours et les exigences du procès équitable. Elle rappelle quelles sont, à cet égard, les responsabilités des journalistes dans les termes suivants : « On ne saurait penser que les questions dont connaissent les tribunaux ne puissent, auparavant ou en même temps, donner lieu à discussion ailleurs, que ce soit dans les revues spécialisées, la grande presse ou le public en général. À la fonction des médias consistant à communiquer de telles informations et idées s’ajoute le droit, pour le public, d’en recevoir. Toutefois, il convient de tenir compte du droit de chacun de bénéficier d’un procès équitable tel que garanti à l’article 6, § 1, de la convention »71.

C’est seulement à titre dérogatoire que la protection de l’article 10 de la convention européenne des droits de l’Homme ne bénéficiera pas au journaliste si son article est susceptible d’exercer une influence décisive sur l’issue d’une procédure, en l’occurrence une procédure pénale concernant un homme politique72.

La Cour interaméricaine des droits de l’Homme a-t-elle une approche similaire à celle de la Cour EDH ? La réponse semble être oui. En effet, tout en étant très protectrice du droit à la liberté d’expression et donc d’information des médias, la Cour interaméricaine des droits de l’Homme admettrait à titre exceptionnel la possibilité de restreindre ce droit. Ainsi, le droit à la liberté d’expression des médias pourrait faire l’objet de restrictions si on relève d’éventuels excès dans son exercice, dont notamment un comportement, une attitude ou des propos qui porteraient atteinte à l’indépendance de la justice. D’ailleurs, dans l’affaire Kimel du 2 mai 2008, la Cour IDH, malgré son intérêt pour le droit à la liberté d’expression, estime que « toute mesure pénale concernant l’expression d’informations ou d’opinions n’est pas contraire à la convention »73. En clair, la Cour IDH n’exclut pas l’éventualité de sanctionner (même pénalement), une atteinte à l’indépendance de la justice due à un exercice et une jouissance démesurée du droit à la liberté d’expression. Dans cette affaire, les faits sont les suivants : l’historien et journaliste Eduardo Kimel a été condamné à 1 an de prison et 20 000 pesos d’amende pour avoir publié un livre sur un des drames les plus emblématiques de la dictature militaire, le massacre de cinq religieux palotinos connu sous le nom du « massacre de San Patricio »74. Cette peine a été jugée « manifestement disproportionnée » par la Cour interaméricaine. Alors que l’auteur portait un regard critique sur la manière dont les juridictions argentines avaient traité l’assassinat des hommes d’Église, un magistrat mis en cause dans l’ouvrage a utilisé les ressorts des délits de calomnie et d’injure du Code pénal pour défendre son honneur. La Cour interaméricaine, en plus de mettre à l’index un jugement de la Cour suprême de justice qui avait cassé une décision de première instance en considérant pertinente la sanction pénale, enfonça le clou en valorisant l’importance de la « reconstruction de l’enquête judiciaire du massacre (…) en émettant un jugement critique sur l’attitude du pouvoir judiciaire pendant la dernière dictature militaire en Argentine » (§ 92). Dans cette affaire Kimel, même si la Cour interaméricaine des droits de l’Homme entoure son assertion de critères tendant à encadrer le recours à la sanction pénale par les États (gravité de la conduite de l’émetteur de l’information, existence d’une intention de nuire et de dommages importants)75, elle ne revient pas sur la pertinence de la voie pénale. L’indépendance de la justice est donc une limite que les médias doivent prendre en compte dans l’exercice de leur liberté d’expression ou de leur liberté d’information.

Concernant la position de la Commission ADHP sur la relation entre la liberté d’expression des médias et l’indépendance de la justice, il faut relever que son approche est semblable à celle de la Cour européenne et de la Cour interaméricaine des droits de l’Homme. En effet, la jurisprudence de la Commission ADHP témoigne de l’intérêt qu’elle porte au droit à la liberté d’expression des médias. Cet intérêt conduit la Commission ADHP à n’admettre qu’à titre exceptionnel la restriction et la sanction du droit à la liberté d’expression des médias pour atteinte à l’indépendance de la justice.