Compte courant d’associé et monopole bancaire : l’occasion manquée

1. Le monopole bancaire a pour objet de réserver aux seuls établissements de crédit (voire aux sociétés de financement dans un cas) l’accomplissement « à titre habituel » des opérations de banque. Il se traduit, concrètement, par deux interdictions distinctes.

2. En premier lieu, l’article L. 511-5, alinéa 1er, du Code monétaire et financier interdit « à toute personne autre qu’un établissement de crédit ou une société de financement d’effectuer des opérations de crédit à titre habituel ». La violation de cette interdiction fait encourir aux personnes physiques fautives 3 ans d’emprisonnement et 375 000 € d’amende1, et aux personnes morales 1 875 000 € d’amende2. Il n’est pas rare que ce délit soit caractérisé par les magistrats, que cela soit pour les crédits sans mobilisation de créances3 ; des crédits avec mobilisation de créances4 ; ou encore des crédits par signature5. On rappellera que, pour que l’infraction puisse être retenue, les prêts doivent avoir été accordés « à titre habituel », c’est-à-dire de façon répétée. Concrètement, en la matière, la jurisprudence a rapidement exigé la présence d’au moins deux bénéficiaires distincts aux crédits accordés sans droit6. Nous sommes en présence d’une infraction dite « d’habitude ».

3. En second lieu, l’article L. 511-5, alinéa 2, du Code monétaire et financier interdit « à toute personne autre qu’un établissement de crédit de recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ou de fournir des services bancaires de paiement ». Les sanctions sont toujours celles de l’article L. 571-3 du Code monétaire et financier. Nos propos se limiteront ici à la réception des fonds remboursables du public. Rappelons qu’en vertu de l’article L. 312-2 du Code monétaire et financier, il s’agit des fonds « qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous la forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son propre compte, mais à charge pour elle de les restituer ». Dans cette hypothèse encore, des condamnations sont régulièrement prononcées7.

4. Ainsi, dans l’ensemble de ces cas, seul le bénéfice de l’agrément bancaire8, délivré par la Banque centrale européenne (BCE) à la demande de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), permet à une personne morale, qui constitue alors un établissement de crédit (banque, banque mutualiste ou coopérative, caisse de crédit municipal ou établissement de crédit spécialisé9), d’accomplir de telles opérations. On notera que pour la délivrance de crédits, et elle seule, le monopole bancaire est partagé avec les sociétés de financement, c’est-à-dire « des personnes morales, autres que des établissements de crédit, qui effectuent à titre de profession habituelle et pour leur propre compte des opérations de crédit dans les conditions et limites définies par leur agrément »10.

5. Ce monopole bancaire est cependant loin d’être absolu. Plusieurs articles du Code monétaire et financier y prévoient des exceptions, et plus particulièrement aux deux interdictions mentionnées précédemment.

6. D’une part, concernant la délivrance de crédits, les articles L. 511-6 et L. 511-7 du Code monétaire et financier envisagent toute une série d’hypothèses dans lesquelles le délit ne saurait être retenu. Nous mentionnerons ici simplement trois cas, intéressant le financement des entreprises.

7. Tout d’abord, l’article L. 511-5 ne fait pas obstacle à ce qu’une entreprise, quelle que soit sa nature, puisse « dans l’exercice de son activité professionnelle consentir à ses contractants des délais ou avances de paiement »11. Pour mémoire, un délai de paiement est une période de temps, prévue dans un contrat de vente ou de prestation de service, entre la livraison ou la facturation par le fournisseur ou le prestataire, et le paiement pour le client. Une avance de paiement, quant à elle, est une somme remise par un débiteur à son créancier avant la date prévue pour son versement, généralement avant que l’autre partie n’ait elle-même accompli son obligation. Dans l’ensemble de ces cas, un intérêt ou une commission est prélevé par celui qui consent les délais ou avances de paiement (le crédit gratuit échappe en effet, de façon automatique, au monopole bancaire12).

8. Ensuite, l’article L. 511-7, 3°, du Code monétaire et financier, prévoit qu’une entreprise est en droit de procéder « à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l’une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres ». On parle ici de crédit intragroupe. Cette technique permet ainsi de centraliser la trésorerie du groupe, et donc de faciliter les opérations en son sein. Mais encore faut-il qu’une société ait le « pouvoir de contrôle effectif » sur la ou les autres. Dès lors, une question se pose. Quand un tel pouvoir peut-il être relevé ? Nécessairement lorsqu’une entreprise dispose de la majorité des droits de vote de l’autre. Mais qu’en est-il lorsque la détention est inférieure à ce pourcentage ? Le texte ne dit mot sur ce point. La réponse à cette question sera alors variable selon les circonstances. On devra notamment tenir compte de la diffusion des titres dans le public. Une société-mère disposant simplement de 40 % des parts sociales peut ainsi bénéficier du contrôle effectif dès lors qu’aucun autre actionnaire ou groupe d’actionnaires ne détient directement ou indirectement une participation susceptible d’empêcher cette société-mère d’exercer sa domination sur la société concernée13. Rien n’empêche en outre au juge de s’inspirer des hypothèses de contrôle envisagées par l’article L. 233-3 du Code de commerce.

9. Enfin, on peut noter que depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron, une autre exception est prévue au bénéfice des entreprises ayant entre elles « des liens économiques ». L’objectif du législateur a été ici de permettre aux plus petites entreprises d’accéder au crédit, sans nécessairement avoir à passer par un établissement de crédit ou une société de financement. Notons, néanmoins, que la mise en œuvre de cette nouvelle exception au monopole implique la réunion cumulative d’un grand nombre de conditions légales. Nous en avions relevé une quinzaine dans une précédente étude14. Certaines d’entre elles ont d’ailleurs été légèrement assouplies par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (PACTE)15.

10. D’autre part, concernant la réception des fonds remboursables du public, l’article L. 312-2 du Code monétaire et financier prévoit également quelques exceptions. Il exclut en effet de la catégorie des fonds reçus du public certains cas de mise à disposition de fonds : les fonds reçus des associés, les prêts participatifs et enfin les fonds reçus des salariés. Aucune violation du monopole bancaire de la part du réceptionnaire des fonds ne peut donc être caractérisée dans de tels cas. La justification de ces exclusions tient au fait que, dans ces différentes hypothèses, ce n’est pas à proprement parler le « public » qui procède à la mise à disposition de fonds, mais certaines catégories de personnes déterminées et connues de l’entreprise réceptionnaire16.

11. Le premier tempérament cité nous intéresse ici plus particulièrement. Jusqu’à la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, précitée, il concernait « les fonds reçus ou laissés en compte par les associés en nom ou les commanditaires d’une société de personnes, les associés ou actionnaires détenant au moins 5 % du capital social, les administrateurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance ou les gérants ».

12. Cette exception est importante, dans la mesure où elle vise, sans la citer expressément, la technique de financement des sociétés par comptes courants d’associés. Pour mémoire, ces derniers sont des prêts ayant pour caractéristique d’être consentis à une société, non pas par des établissements de crédit, mais par ses associés eux-mêmes. Ceux-ci cumulent, de la sorte, la double qualité d’associé et de prêteur. Des sommes, parfois importantes, sont ainsi mises à la disposition de la société, à titre de prêt, par un ou plusieurs associés qui sont le plus souvent ses dirigeants. Or ces faits devraient logiquement tomber dans le champ d’application du monopole bancaire. Tel n’est donc pas le cas en raison de l’exception observée ci-dessus figurant à l’article L. 312-2, 1°, du Code monétaire et financier.

13. Pour autant, ce dernier faisait l’objet de quelques critiques doctrinales17. Tout d’abord, la limite des 5 % de détentions du capital social concernant les associés ou actionnaires de sociétés de capitaux pouvait paraître bien artificielle. Ensuite, la liste des dirigeants mentionnés (administrateurs, membres du directoire, membres du conseil de surveillance et enfin gérants) demeurait incomplète. Rien n’était dit, plus particulièrement, à l’égard des directeurs généraux et aux directeurs généraux délégués de SA. De même, les présidents de SAS n’étaient pas cités18.

14. Sans surprise, le législateur a cherché à rectifier ces insuffisances. Cela a été fait par l’article 76 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (PACTE)19. Celui-ci supprime ainsi l’exigence de détention par les associés ou actionnaires d’une quote-part minimale du capital social pour qu’une société puisse bénéficier de compte courant d’associé sans se voir reprocher une atteinte au monopole bancaire. Désormais, l’avance peut être consentie quel que soit le niveau de détention du capital de la société. Par ailleurs, la liste des dirigeants visés par l’article L. 312-2 est complétée par des références expresses aux directeurs généraux et aux directeurs généraux délégués, mais aussi aux présidents de SAS.

15. Mais cette évolution permet-elle de résoudre l’ensemble des difficultés liées à cet article ? Une réponse négative s’impose. En effet, sa portée soulève encore et toujours des incertitudes de par son contenu, à notre sens, insuffisant.

16. Une convention de prêt fait encourir le risque de commettre le délit d’exercice illégal de la profession de banquier aux deux parties au contrat : le prêteur pourra se voir reprocher son action s’il n’est pas un établissement agréé pour consentir des opérations de crédit et qu’il en a délivré à titre habituel et l’emprunteur sera critiqué, quant à lui, pour avoir reçu à titre habituel des fonds remboursables du public s’il a bénéficié de prêts émanant de plusieurs personnes qui ne sont pas agréées pour délivrer des crédits. Or, cette situation se retrouve également avec le prêt consenti sous forme de compte courant d’associé.

17. Toutefois, l’exception envisagée par l’article par l’article L. 312-2, 1°, du Code monétaire et financier ne joue qu’au bénéfice de celui qui a reçu les fonds : on ne pourra pas lui reprocher d’avoir reçu des fonds remboursables du public, puisque l’argent obtenu ne pourra plus être qualifié de la sorte.

18. En revanche, cette exception n’aura aucune incidence sur le prêteur. Si celui-ci (non agréé comme établissement de crédit ou société de financement) a prêté de l’argent à titre habituel, c’est-à-dire par l’intermédiaire d’au moins deux comptes courants d’associés, il demeurera dans l’illégalité, quand bien même les bénéficiaires ne risqueraient quant à eux plus rien. Le fait que les fonds en question ne puissent pas être « considérés comme fonds remboursables du public » n’a pas d’incidence sur ses actes de prêt. La seule façon pour ce prêteur indu d’échapper au délit d’exercice illégal de la profession de banquier, sera de démontrer que les prêts accordés relèvent de l’une des hypothèses dérogatoires visées par les articles L. 511-6 et L. 511-7 du Code monétaire et financier (délais ou avances de paiement, prêts intragroupe, prêts interentreprises, etc.). Il pourra encore tenter de prouver qu’il n’a accordé des avances que par l’intermédiaire d’un seul et unique compte courant d’associé. Dans ce cas-là, en effet, il n’y aura plus d’habitude.

19. La majorité de la doctrine partage notre point de vue quant à la lecture à donner à l’article L. 312-3 du Code monétaire et financier20. Cependant, force est de constater que quelques rares auteurs se démarquent de cette position21. Il serait donc heureux, selon nous, que l’article précité soit complété afin de préciser que l’exception au monopole bancaire envisagée ne vaut que pour le bénéficiaire des fonds et non pour le prêteur. La sécurité juridique y gagnerait incontestablement.