Des propositions pour la sortie de crise du coronavirus : rien ne sera plus comme avant

Nous venons de vivre un choc important provoqué par la crise du coronavirus, récemment dénommé Covid-19.

Les entreprises ont bénéficié d’importants dispositifs leur permettant de survivre pendant la crise. Chacun les connaît à présent. Il s’agit du chômage partiel qui a été très largement utilisé, des prêts garantis par l’État qui représentent actuellement environ 80 milliards d’euros avec une garantie quasi-totale de l’État, des dispositifs de médiation du crédit et toute une série de mesures prévues par les ordonnances du 27 mars et du 20 mai 2020, dans l’urgence.

Les syndicats, les chambres de commerce et de nombreux organismes ont réfléchi aux dispositions qui auraient vocation à perdurer ainsi qu’à des propositions permettant de surmonter durablement la crise. Nous n’avons évidemment pas la prétention de formuler un inventaire exhaustif de ces propositions.

Pour autant, il nous est apparu utile de formuler une opinion sur ces propositions et de tenter de discerner ce qui pourrait être utile à la rentrée.

Position de la chambre de commerce et d’industrie (CCI) Paris Île-de-France. En premier lieu, il est fait référence aux bonnes statistiques sur le nombre des défaillances qui datent de février et elles sont actuellement très dépassées, car nous savons qu’un nombre considérable de défaillances nous attend, les entreprises étant actuellement sous perfusion artificielle.

Une adaptation du droit des entreprises en difficulté est souhaitée : nous savons qu’une réforme est à l’étude et devrait entrer en vigueur en juillet 2021, c’est-à-dire dans le délai fixé par la loi PACTE et au titre de la transposition de la directive de juin 2019.

La CCI de Paris a formulé des propositions qui apparaissent utiles et suscitent le débat :

• Identifier et prévenir les difficultés par le mandat ad hoc et la conciliation : cet axe risque d’être insuffisant. De surcroît, ce type de prévention est mal adapté aux très petites entreprises qui sont la clientèle du centre d’information sur la prévention des difficultés des entreprises (CIP). Il faut en effet disposer d’une trésorerie suffisante pendant la négociation, assumer le coût des conseils, du mandataire, de l’audit externe qui est le plus souvent nécessaire, ce qui paraît bien lourd aux petits commerçants, rebutés par la relative complexité du système. Il propose de confier au réseau des chambres de commerce une mission légale d’accompagnement : cette proposition paraît plus concrète mais ses contours sont mal définis.

  Il est fait référence à un réseau d’experts associés et à un accompagnement vers les procédures de prévention. Tout ceci pourrait bien entendu être fait en partenariat avec les CIP ;

• Faciliter l’obtention de délais judiciaires : pour cela, il est proposé de supprimer la référence au délai de grâce de l’article L. 1343-5 du Code civil. L’ordonnance du 20 mai a assoupli les formalités permettant de demander ce délai de grâce, notamment en n’exigeant plus une mise en demeure préalable, et par simple voie de requête.

  Ce dispositif pourrait être prolongé même après les échéances fixées par l’ordonnance. Il pourrait être suggéré d’allonger de 2 à 3 ans voire 4 ans les délais pouvant être accordés dans le cadre de la prévention. Ce serait ainsi une incitation forte à recourir à la prévention ;

• Geler la dégradation de la cotation par les assureurs crédits : cette proposition paraît peu réaliste car le principe de l’assurance-crédit est d’exposer à ses adhérents la situation réelle de leurs partenaires et d’adapter le risque en conséquence… Il existe cependant à cet égard une vraie difficulté, et un moyen de coercition à l’égard des assureurs crédits risquerait d’être décevant et inefficace.

Il faut signaler à cet égard que l’État a mis en place une garantie en matière d’assurance-crédit dans la limite de 10 milliards d’euros par la Caisse centrale de réassurance. Ce dispositif devrait être développé1. Il suppose qu’un tri soit fait pour que les entreprises couvertes soient dans une situation acceptable, avec une exploitation bénéficiaire future crédible.

Il est demandé d’encadrer strictement la suspension des poursuites en conciliation. Il faut admettre l’idée que toute suspension générale serait contre-productive. En ce qui concerne la suspension à des cas limités, elle est déjà prévue par l’ordonnance du 20 mai et ce dispositif pourrait être poursuivi après la fin de l’année 2020.

Il est proposé d’assouplir les formalités de procédure en indiquant que le dépôt de bilan est traumatisant. Pour autant, faut-il ériger en règle que tous les petits dossiers doivent être totalement dématérialisés, sans aucune audience physique pour examiner leur cas ?

La digitalisation et les audiences par visioconférences semblent une bonne solution pour les petits dossiers simples. Cette solution ne devrait cependant pas être généralisée.

L’idée d’ouvrir un redressement judiciaire sur déclaration de cessation des paiements en formation restreinte à un juge ou sans audience ne paraît pas réaliste, sauf pour les liquidations judiciaires. N’oublions pas que le procureur doit obligatoirement être présent pour les entreprises les plus importantes. Il faut veiller à ne pas entraver ou interdire le débat contradictoire nécessaire lorsqu’il doit avoir lieu.

Il est proposé la suppression des audiences intermédiaires. Cela ne paraît pas souhaitable : le tribunal peut en effet souhaiter être tenu informé et ces audiences intermédiaires peuvent avoir une grande utilité pour planifier contradictoirement les étapes suivantes.

Il est proposé d’instaurer un droit au compte (bancaire) pour les entreprises en procédure et en plan : en pratique, les entreprises disposent d’un compte ouvert dans une banque spécialisée. Pour les très petites entreprises, il faut cependant remédier à ces difficultés.

Il est encore proposé de soumettre le crédit bailleur à la discipline collective. Il est indiqué qu’ils échappent à toute suspension des poursuites et il est suggéré de reporter le paiement des loyers à la fin de la période d’observation lorsque le crédit-bail porte sur un actif nécessaire à l’exploitation.

Il ne faut pas oublier que les crédits bailleurs seraient sans doute lourdement pénalisés par cette mesure dont il convient de moduler les effets au cas par cas. De surcroît, le report de cette charge risque de constituer une charge trop lourde pour l’entreprise en difficulté en fin de procédure au moment où il faut apurer rapidement le passif super privilégié dû à l’AGS.

Il est suggéré de permettre la renégociation du bail commercial, ce qui est, a priori, une bonne idée. Mais le processus est forcément long, car le loyer ne peut être déconnecté de la valeur locative et il ne faut pas pénaliser inutilement les bailleurs qui n’ont pas de dispositif de garantie. Il faut donc rester prudent sur ce point, sauf à imaginer l’idée d’indemniser les bailleurs, dont le droit de propriété serait affecté par la nécessité d’accepter des loyers en dessous de la valeur du marché.

Le dispositif actuel permet de résilier un bail en cours lorsque la procédure collective a été ouverte. Il faut signaler le traitement favorable fiscal des abandons de loyer, les abandons entre le 15 avril et fin décembre 2020 n’étant pas imposés2. Cette procédure pourrait être poursuivie lorsque le locataire est en difficulté, pour favoriser son redressement, si le bailleur l’accepte.

L’accélération du remboursement de TVA aux créanciers de l’entreprise en procédure collective est envisagée (pour ceux qui doivent payer la TVA sur des factures impayées). Cela pourrait provoquer un effet pervers car il faudrait admettre que même en redressement judiciaire une créance serait définitivement irrécouvrable. L’idée mérite cependant d’être prise en considération.

L’accélération de l’adoption des plans de sauvegarde ou de continuation risque d’être une fausse bonne idée : une entreprise doit pouvoir présenter son plan avec une certaine souplesse et doit pouvoir disposer du temps nécessaire à son redressement préalable. L’accélération risque de mener l’entreprise à la liquidation.

Il est proposé de soumettre l’adoption des plans à une négociation préalable visant à obtenir davantage de remises de dettes : cette négociation n’est, en l’état, pas interdite mais il est vrai qu’elle n’est pas aisée. Un dispositif plus réaliste consisterait à permettre à l’entreprise de proposer un plan intégrant des réductions de créances et les créanciers qui ne répondraient pas seraient réputés avoir accepté cette réduction. Cela ne correspond pas actuellement à l’état du droit positif même si la pratique de certains tribunaux, l’acceptait.

En effet, l’ordonnance du 20 mai 2020 impose un accord exprès pour un abandon de créance. Il serait sans doute utile de favoriser les réductions de créances étatiques en assouplissant le processus actuel d’abandon de créances de l’État3, et en permettant l’abandon tacite pour les autres créances4.

Il est proposé par la CCI de reporter de plein droit les échéances dues au cours de l’état d’urgence et ce jusqu’au 31 décembre 2020. Les dispositions des ordonnances du 17 mars et du 20 mai permettaient déjà des prolongations de délais, notamment sur les plans et sur les modifications de plans.

Il est proposé de généraliser la pratique consistant à mensualiser l’échéance annuelle du plan : cela priverait sans doute de leur portée les procédures de modifications de plans qui doivent porter sur des montants significatifs, en temps utile. Le blocage d’une échéance mensuelle ne permettrait pas de remédier à une importante difficulté ponctuelle.

Il est proposé d’élargir le rétablissement professionnel aux petites sociétés unipersonnelles. Pourquoi pas ?

D’autres suggestions ouvrent des débats que nous tentons ici de résumer :

• Certains souhaitent préciser et mieux définir la notion de « difficulté » : ce débat avait déjà eu lieu au moment de la définition de la sauvegarde. Cette définition doit rester souple et il doit s’agir d’une difficulté de toute nature pour favoriser le recours à la prévention ou la sauvegarde dont la difficulté est le critère ;

  Il est relevé que les aides gouvernementales doivent être assorties d’incitations à préserver l’emploi : nous savons que ces engagements n’ont pratiquement pas de portée, car les licenciements dépendent de contraintes économiques qui peuvent évoluer et qui sont souvent impératives ;

• Le MEDEF a souhaité discuter du temps de travail et des modalités de négociation des accords de performance. D’une manière générale, il faut évidemment assouplir davantage notre droit social pour les entreprises en difficulté mais c’est un vaste chantier et il est fort probable que nous ne puissions y parvenir rapidement. Il existe en outre des blocages très importants et cette voie paraît donc difficile, surtout en période de crise ;

• L’idée de substituer des quasi-fonds propres aux PGE semble très discutable. Le droit européen, même s’il a été considérablement assoupli ce printemps d’une manière limitée par Bruxelles (plafonnement à 200 000 et 800 000 € des aides d’État) ne tolérera pas indéfiniment des aides d’État pour des durées indéterminées qui pourraient être assimilables à du soutien abusif.

  De surcroît, l’État n’a pas vocation à être actionnaire d’un trop grand nombre d’entreprises, car il ne pourrait pas gérer cela (a-t-il vocation à devenir actionnaire de toutes les entreprises malades et comment les choisir ?). Il ne pourra pas faire indéfiniment son devoir d’actionnaire, ce qui le mènerait trop loin dans une période de restriction budgétaire inévitable.

• La prolongation sur une très longue durée de la prise en charge par l’État du chômage partiel ne paraît davantage réaliste. Il semble que l’État n’en a tout simplement pas les moyens ;

• En revanche, il semble que les impositions sociales ont atteint un poids intolérable en France pour les PME et les TPE. Il faudrait donc réfléchir aux moyens de diminuer cette fiscalité qui ne dit pas son nom même si la sécurité sociale affronte un déficit sans précédent. L’une des solutions consisterait à demander à l’État de prendre en charge le déficit de la sécurité sociale en recourant à l’emprunt, ce qui est techniquement difficile, mais pas impossible.

  Cela éviterait ainsi de perpétuer des impositions beaucoup trop lourdes. L’autre solution consisterait à favoriser l’abandon des créances de l’État avec un processus beaucoup plus souple au moins pour les entreprises qui sont de petite dimension et qui ne sont pas dans une spirale déficitaire irréversible.

  Pour les TPE (par exemple en dessous d’un chiffre d’affaires d’1 ou 2 millions d’euros), les cotisations sociales pourraient redevenir plafonnées comme cela existait jadis afin de soulager ces entreprises qui ont de grandes difficultés à supporter la lourde solidarité imposée par l’État, que certains qualifient de « matraquage ».

• Pour favoriser le maintien de l’emploi, ces mesures ne seraient accordées qu’à des entreprises rentables ou ayant vocation à le redevenir, car l’aide à une entreprise chroniquement déficitaire doit être prohibée ;

• Il est en outre indispensable de simplifier le dialogue entre les administrations et les contribuables/citoyens. Un processus de simplification effective devrait être entrepris car les entreprises subissent le joug de contraintes beaucoup trop lourdes. Jusqu’ici, ces efforts de simplification ont échoué et les contraintes administratives sont devenues pesantes, parfois kafkaïennes. Les exemples sont multiples.

D’une manière générale, il faudrait favoriser la création d’un droit des entreprises en difficultés concernant les TPE, qui n’ont pas du tout les mêmes problèmes que les grandes entreprises. Le mandat ad hoc, notamment, n’est pas adapté aux TPE.

La CCI propose de s’en occuper. Il existe en outre des chambres de médiation qui sont créées à cet effet. L’État souhaite s’en mêler, mais il doit veiller au recouvrement de ses créances et la volonté d’aider les entreprises peut parfois mener au conflit d’intérêts. Il faudrait imaginer un organisme indépendant disposant d’un budget (pour faire des diagnostics et trier les entreprises méritantes des autres) afin de soutenir et d’accompagner ces TPE qui en ont bien besoin. Cela serait placé sous le contrôle du tribunal avec le concours de mandataires rémunérés par un fonds autonome.

L’idée serait de faciliter leur dialogue avec les créanciers étatiques, avec la possibilité d’imposer des mesures à des assureurs crédits qui sont, en général, sourds à tout dialogue ou de favoriser l’intervention de dispositifs alternatifs d’assurance-crédit.

L’idée d’aider à la solidarité intergénérationnelle est plutôt bonne, car elle favorise les donations (par un régime fiscal compréhensif) pour conforter des entreprises.

Il faudrait en outre permettre la création de tribunaux économiques ayant vocation à juger des contentieux et des difficultés de toute entreprise ayant une activité économique, ce qui permettrait un regroupement efficace avec des greffes performants.

Il faut aussi poursuivre la réflexion sur les bonnes mesures prises par l’ordonnance du 20 mai, qui auraient vocation à être pérennisées dans le cadre de la réforme à venir, notamment sur l’imposition de délais à des créanciers récalcitrants5, le privilège de new money pendant les plans de continuation, l’instauration d’un délai de 12 ans sur les plans, en favorisant des abandons de créances pour aider les entreprises qui sont raisonnablement sauvables à surmonter leurs difficultés.