A – Les conditions de soumission au statut des baux commerciaux

4. L’application du statut des baux commerciaux. Tout d’abord, pour que le statut des baux commerciaux s’applique, il faut bien évidemment qu’une personne, le bailleur, loue un immeuble à une autre personne, le preneur. L’essence du contrat de location est alors le transfert de jouissance d’un bien au profit d’un locataire.

Ensuite, l’article L. 145-1 du Code de commerce vise les « immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité ». Sont alors exclus du statut des baux commerciaux, les terrains loués nus. L’article L. 145-1, 2° du Code de commerce précise que ce statut a vocation à s’appliquer aux « baux des terrains nus sur lesquels ont été édifiées – soit avant, soit après le bail – des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal, à condition que ces constructions aient été élevées ou exploitées avec le consentement exprès du propriétaire ». Toujours est-il que l’immeuble ou le local doit présenter des critères de solidité et de stabilité4 pour que la location de ceux-ci puisse être qualifiée de bail commercial. Eu égard à ces aspects matériels, il convient d’admettre que la location de bureaux sera qualifiée de bail commercial.

Enfin, le statut des baux commerciaux ne s’applique que si un fonds de commerce est exploité et appartient, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d’une entreprise immatriculée au répertoire des métiers, accomplissant ou non des actes de commerce5. Ainsi, les bureaux sont soumis au statut des baux commerciaux dans la mesure où le preneur y exerce une activité commerciale.

5. L’exclusion du statut des baux commerciaux aux établissements accueillant du coworking. Au cœur de notre société moderne, les espaces de coworking ou de « cotravail » se développent de manière exponentielle. À tel point qu’en 2019 il est possible de lire un article intitulé : « Coworking et centres d’affaires : des espaces à conquérir pour les avocats »6. Malgré les règles déontologiques propres à la profession d’avocat qui imposent de respecter entre autres le secret professionnel et la confidentialité des échanges, il n’en reste pas moins que ces nouveaux locaux de partage permettent aux professionnels de réduire les coûts liés à leur activité (comme le secrétariat, le nettoyage…). Une telle profession qui est souvent exercée dans des structures individuelles7 semble donc de plus en plus séduite par ce type d’organisation.

L’idée est donc de mettre en commun des espaces comme des bureaux ou des salles de réunion. Plusieurs entreprises peuvent alors cohabiter, sans pour autant rester pendant une longue période dans les lieux. Contrairement aux bureaux d’une seule et même entreprise, les espaces de coworking permettent à des personnes de se retrouver pour une réunion, par exemple, sans que leur présence dans les lieux devienne permanente. Dès lors, la conclusion d’un bail commercial 3-6-9, avec les personnes qui utilisent ces locaux, est sans intérêt.

En outre, et c’est peut-être la raison principale, l’utilisation commune d’espaces semble incompatible avec la qualification de bail. Dans un arrêt rendu le 11 janvier 20068, par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, les juges de la haute juridiction ont retenu qu’« en l’absence d’une libre disposition à usage exclusif de ce local, la convention signée entre les parties ne pouvait être qualifiée de bail ». Ainsi, dans la mesure où les espaces de coworking sont des espaces partagés qui ne sont pas réservés à l’usage d’une seule personne déterminée, la qualification de bail commercial ne semble pas envisageable dans ce cadre9.

Cependant, une personne qui loue un local afin d’y créer un espace de coworking conclura un bail commercial avec le propriétaire du fonds loué. Les fondateurs des espaces de coworking peuvent donc conclure un bail commercial, mais le statut des baux commerciaux ne s’applique pas aux utilisateurs desdits espaces. L’application du statut des baux commerciaux aux bureaux n’est pas aussi simple et pose certaines difficultés.

B – La prise en compte de l’usage exclusif de bureaux

6. L’obligation de respecter la destination contractuelle. Le Code de commerce fait référence aux « locaux à usage exclusif de bureaux »10. Il est important de définir ces locaux, car cette qualification engendrera des conséquences juridiques.

Préalablement à cette étude, il convient de rappeler que le preneur à bail est tenu de respecter « la destination [du bien loué] qui lui a été donnée par le bail »11. Ainsi, pour déterminer la destination des locaux loués, il faut s’attacher à la lettre du contrat de bail conclu entre le bailleur et le locataire et non l’usage effectif desdits locaux par le preneur. La jurisprudence confirme cette règle en affirmant que « le caractère d’une location est déterminé, non par l’usage que le locataire a pu faire de la chose louée, mais par la destination que lui ont donnée, d’un commun accord, les parties contractantes »12.

En outre, « si la nature d’une location se détermine d’après l’intention des parties, les juges ont la faculté, en l’absence de toute précision du bail relevant cette intention, de rechercher celle-ci en tenant compte de tous éléments à cet égard, et qu’il ne leur est pas interdit de prendre en considération l’agencement des lieux, leur destination habituelle ou normale et l’emploi que le locataire en a fait, sans opposition du bailleur »13. Dès lors, dans le cas où la destination des locaux est ambiguë, les juges du fond détiennent un pouvoir souverain lorsqu’il s’agit d’interpréter la clause litigieuse. Dans cette situation, les juges se réfèrent à la commune intention des parties qui peut être établie par la configuration, l’aménagement et l’affectation matérielle des lieux14.

S’agissant de la qualification de locaux à usage exclusif de bureaux, si le bail prévoit explicitement une telle destination, il n’existe pas de difficulté. Pour autant, il n’est pas rare de voir des contrats de bail qui ne mentionnent pas explicitement le caractère exclusif de l’usage de bureau ou des contrats qui ne mentionnent qu’une destination générale des locaux loués. C’est donc dans ce cas que le juge va s’appuyer sur un faisceau d’indices pour déterminer la destination des locaux15.

7. L’élargissement de la notion d’usage exclusif de bureau par la jurisprudence. Si une clause contractuelle prévoit que les locaux loués sont à usage de bureaux sans autre précision, il n’est pas possible d’en conclure automatiquement qu’il s’agit de locaux à usage exclusif de bureaux. Dans un arrêt du 7 décembre 2017, la troisième chambre civile de la Cour de cassation s’est interrogée sur la qualification d’usage exclusif de bureau alors qu’une clause du contrat de bail stipulait que les locaux étaient à usage de « bureaux et de domiciliation d’entreprises, de salles de réunion de l’hôtel adjacent »16. Malgré une référence à la notion de « bureaux », les juges du fond et de la haute juridiction ont retenu l’absence d’un usage exclusif de bureaux dans la mesure où « la destination contractuelle permettait la réception de public dans la salle de réunion en vue d’activités diverses organisées par la société locataire pour ses clients et que l’usage de cette salle, non exclusivement limité à l’exercice d’activité intellectuelle, ne se concevait pas sans la présence de la clientèle, nécessaire à l’activité elle-même ». Les diverses activités organisées par le preneur pour ses clients ainsi que l’usage des salles de réunion non limité à l’exercice d’une activité intellectuelle ont justifié le rejet du pourvoi en cassation formulé par le bailleur. L’usage exclusif de bureaux n’était donc pas démontré, en l’espèce. Néanmoins, cette jurisprudence démontre que les juges se réfèrent à l’utilisation effective des locaux par le locataire pour déterminer s’ils sont à usage exclusif de bureaux dans le cas où la clause relative à la destination des locaux serait ambiguë.

Ainsi, la jurisprudence a considéré, à plusieurs reprises, que la qualification de locaux à usage exclusif de bureaux n’était pas incompatible avec « la venue de clients »17. Plus précisément, les juges de la Cour de cassation ont affirmé que « le caractère d’usage exclusif de bureau n’est pas incompatible avec le fait pour le preneur d’y recevoir clients et fournisseurs dès lors que ce local ne sert notamment ni au dépôt ni à la livraison de marchandises »18. En sus de la venue d’une clientèle, la question de la marchandise se pose également. Si le local sert au dépôt ou à la livraison de marchandises, il ne pourra donc pas bénéficier de la qualification de local à usage exclusif de bureaux. Dans un arrêt, les juges de la Cour de cassation ont affirmé que « la société (…) ne justifiait pas d’une activité d’éditeur avec offre et vente de marchandises à la clientèle ainsi que de gestion de stocks dans les lieux »19. Il a alors été jugé que les locaux étaient à usage exclusif de bureaux. Dès lors, selon la jurisprudence, les marchandises renvoient aux « biens de consommation courante, ou faisant l’objet habituel des négoces traditionnels »20.

Eu égard à la possibilité d’accueillir une clientèle tout en ne faisant pas de l’entreposage et de la livraison de marchandises, il est admis, par exemple, que les agences bancaires exploitent des locaux à usage exclusif de bureaux. Cette solution est une innovation majeure dans la mesure où les locaux de bureaux se situent souvent aux étages supérieurs d’un immeuble, ce qui n’est pas le cas en principe des agences bancaires. Dès lors, la cour d’appel de Paris a affirmé que « la spécificité des locaux à usage d’agence bancaire réside dans l’exercice d’une activité de bureau en boutique »21. En admettant que des locaux situés en rez-de-chaussée, qui font souvent office de boutiques, soient également qualifiés de locaux à usage exclusif de bureaux, la jurisprudence étend la qualification de locaux à usage exclusif de bureaux.

Dans un arrêt, les juges de la haute juridiction ont retenu que : « l’utilisation des lieux faite par le Crédit Lyonnais [le preneur] était conforme à la destination à usage de bureaux prévue par le bail et que l’activité essentielle d’ordre comptable, administratif ou juridique de la banque n’était pas affectée par la réception de clients »22. En outre, dans un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris, les juges affirment que la prestation annexe de location de coffre-fort ne fait pas obstacle à la qualification de locaux à usage exclusif de bureaux23. Les juges prennent en compte l’activité principale pour justifier la qualification de locaux à usage exclusif de bureaux24. Par la suite, un autre arrêt est venu compléter cette solution : « d’une part, que l’affectation des locaux prévue par le bail était celle d’exploitation du commerce de banque, bourse, change et toutes activités annexes, d’autre part, que l’activité bancaire était essentiellement d’ordre comptable, administratif ou juridique et s’exerçait dans des locaux à usage de bureaux sans être affectée par la réception de clients ni par l’usage d’une boutique »25. Cette jurisprudence marque clairement une évolution de la qualification de locaux à usage exclusif de bureaux. En effet, l’activité « exclusive » de bureaux, critère déterminant dans le cadre du statut des baux commerciaux, tend à devenir une activité « essentiellement » intellectuelle26.

Cette jurisprudence a également été appliquée, par exemple, aux agences de voyage27 et aux agences d’assurance28. À l’inverse, l’immeuble accueillant une activité d’enseignement n’est pas considéré comme un local à usage exclusif de bureaux dans la mesure où « la mission de l’établissement est essentiellement de recevoir du public, des clients ou des usages dans des pièces où s’exercent des activités diversifiées »29.

Pour autant, la qualification d’usage exclusif de bureau semble assez souple car elle s’applique alors même que des clients accèdent aux locaux.

Aussi, dans le cas où les locaux donnés à bail sont à usage mixte, commercial et d’habitation, la Cour de cassation considère que « l’affectation commerciale des locaux de nature à justifier l’application du décret du 30 septembre 1953, seule à prendre en considération, était l’usage de bureaux »30. À l’inverse, dans le cas où le bail autoriserait l’exercice de tous commerces, cette destination exclut alors celle relative à l’usage exclusif de bureau31. Il en est de même dans le cas où une clause autorise le preneur à sous-louer ou à céder son bail pour tous commerces32.

Il convient également de préciser que l’appréciation de la destination des locaux se fait à la date d’effet du renouvellement33. Pour conclure, la qualification de locaux à usage exclusif de bureaux est complexe. Pourtant, elle présente un intérêt majeur.

A – Le déplafonnement du loyer

9. La notion de déplafonnement du loyer. Le moment du renouvellement du bail commercial peut être à l’origine de conflits entre le locataire et le bailleur, surtout pour ce qui est de la fixation du loyer du bail renouvelé. S’agissant du montant du loyer du bail renouvelé, si l’article L. 145-33 du Code de commerce dispose que celui-ci doit correspondre à la valeur locative, l’article L. 145-34 du même code pose la règle du plafonnement du loyer du bail renouvelé. Cependant, cet article n’est pas d’ordre public et certains baux commerciaux n’y sont pas soumis : c’est le cas des baux commerciaux portant sur des locaux à usage exclusif de bureaux.

10. Le déplafonnement du loyer des locaux à usage exclusif de bureaux. Le statut des baux commerciaux prévoit le déplafonnement du loyer des locaux à usage exclusif de bureaux. Cette règle apparaît à l’alinéa 1 de l’article R. 145-11 du Code de commerce qui dispose que « le prix du bail des locaux à usage exclusif de bureaux est fixé par référence aux prix pratiqués pour des locaux équivalents, sauf à être corrigés en considération des différences constatées entre le local loué et les locaux de référence ». Ainsi, le loyer de renouvellement des locaux à usage exclusif de bureaux sera fixé à la valeur locative, au regard de locaux équivalents.

De plus, s’il est admis qu’une agence bancaire ou une agence de voyage, par exemple, exercent leur activité en rez-de-chaussée d’un immeuble, la question de la fixation du montant du loyer renouvelé se pose davantage. La jurisprudence a considéré qu’ils s’agissaient de locaux à usage exclusif de bureaux alors que, pour autant, ils s’apparentent à des boutiques du fait de leur localisation. De ce fait, s’agissant spécifiquement d’une agence bancaire, un arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 10 septembre 1997 a considéré que sa valeur locative devait s’aligner sur celle de locaux situés en boutiques34. Plus récemment, toujours en matière de fixation du loyer de locaux à usage de banque, la cour d’appel de Paris a considéré que pour des locaux situés dans un centre commercial, il fallait se référer aux « bureaux-boutiques »35 ainsi qu’aux boutiques à proprement dites36. Même si cette jurisprudence porte sur des agences bancaires, la solution adoptée peut s’appliquer à d’autres locaux à usage exclusif de bureaux. On constate alors que la jurisprudence fait une application stricte de l’article R. 145-11 du Code de commerce qui met en exergue la prise en compte des « prix pratiqués pour des locaux équivalents ».

Dès lors, dans le cas où les locaux de bureaux sont situés à l’étage d’un immeuble, il convient de fixer le montant du loyer renouvelé à la valeur locative au regard de locaux équivalents. Dans le cas de bureaux-boutiques, l’outil de comparaison sera des locaux de bureaux-boutiques ainsi que des boutiques à proprement dites. Ainsi, la détermination du montant du loyer renouvelé pour les bureaux-boutiques n’est pas aisée.

En outre, il n’est pas d’usage de pondérer les locaux de bureaux37. Cette affirmation n’est pas vraie pour les bureaux-boutiques38.

11. La renonciation au bénéfice du déplafonnement du loyer. La jurisprudence est intervenue sur la question de savoir si le bailleur pouvait implicitement renoncer au déplafonnement du loyer du bail renouvelé. Dans un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation en date du 5 janvier 1993, les juges ont considéré que « le fait, pour un bailleur, de n’avoir jamais réclamé le déplafonnement ne pouvait le priver définitivement du droit de s’en prévaloir »39. Plus récemment, la Cour de cassation a renouvelé sa position en la matière en affirmant que « le fait que le bailleur n’ait pas invoqué le bénéfice de ces dispositions [article R. 145-11 du Code de commerce] lors du précédent renouvellement n’équivalait pas à une renonciation de sa part à s’en prévaloir »40. Ainsi, la règle du déplafonnement du loyer, favorable au bailleur, ne peut pas être écartée aussi aisément. Cependant, dans la mesure où l’article R. 145-11 du Code de commerce n’est pas une disposition d’ordre public, les parties au contrat de bail pourrait y déroger en prévoyant une clause qui écarterait la règle du déplafonnement du loyer du bail renouvelé.

12. L’importance de la précision de la clause relative à la destination des lieux. La destination commerciale des bureaux et l’affectation à un usage exclusif de bureau sont donc les critères cumulatifs qui permettent d’échapper à la règle du plafonnement. Il a été démontré préalablement41 que la destination des locaux peut être prévue explicitement par les termes du bail ou par des critères subjectifs qui seront utilisés par les juges du fond.

Il faut donc être particulièrement vigilant au moment de rédiger la clause relative à la destination de l’immeuble loué pour éviter toute ambiguïté. Le bailleur aura tout avantage à faire figurer explicitement dans le bail un usage exclusif de bureau. À l’inverse, le locataire préférera une destination plus large, un usage « tous commerces ».

B – La possibilité de renoncer à la révision triennale

13. Renonciation à la révision triennale. Depuis la loi du 18 juin 201442 dite loi Pinel, l’article L. 145-4 du Code de commerce prévoit la possibilité, pour les locaux à usage exclusif de bureaux, d’exclure contractuellement la révision triennale. Par principe, cette faculté permet au locataire de donner congé à l’expiration d’une période triennale. Dès lors, en matière de location de locaux à usage exclusif de bureaux, les parties au contrat de bail peuvent décider de conclure un bail qui sera d’une durée ferme de 9 ans.

C – L’application de l’indice des loyers des activités tertiaires

14. Le rejet de l’ILC et l’admission de l’ILAT. La loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit a introduit un indice spécifique pour les activités tertiaires. Il s’agit de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT). Cet indice est prévu à l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier. Ainsi, le loyer d’une location commerciale de bureaux ne pourra pas se voir appliquer l’indice des loyers commerciaux (ILC), contrairement à l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT).

D – Les charges imputables au preneur

15. Bref rappel des règles applicables en matière de charges. La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises a introduit une obligation de faire un inventaire des charges locatives revenant à chacune des parties au bail43. Il est précisé que cette liste doit être annexée au contrat de bail. De son côté, l’article R. 145-35 du Code de commerce prévoit une liste des charges qui ne peuvent pas être imputables au preneur. Cette disposition est d’ordre public.

16. La taxe sur les bureaux. En vertu de l’article 231 ter du Code général des impôts, une taxe annuelle sur les locaux à usage de bureaux est perçue en région Île-de-France44. La question est alors de savoir si cette taxe peut être refacturée à un preneur qui louerait des locaux à usage de bureaux. La réponse à cette question n’est pas aussi simple. La doctrine s’interroge dans la mesure où cette taxe est due même en cas de vacance des locaux. Selon Frédéric Planckeel, il s’agit d’une taxe « immobilière » qui ne doit donc pas être refacturée au locataire45. Cependant, si le locataire fait des locaux loués des bureaux, il bénéficie de ladite qualification aux termes de l’article R. 145-35, 3°, du Code de commerce. Il peut donc être redevable de cette taxe annuelle sur les locaux à usage de bureaux. D’autant plus que le statut protecteur des baux commerciaux laisse une large place à la liberté contractuelle. Ainsi, si une clause du contrat de bail prévoit que le preneur devra s’acquitter de cette taxe, il sera tenu contractuellement de le faire. Dans le cas contraire, il reviendra au propriétaire bailleur de la payer.

17. La recherche d’une définition à la qualification de « locaux à usage exclusif de bureaux ». S’il ne fait pas de doute que la notion de bureau renvoie à une prestation intellectuelle, il est plus difficile de définir « des locaux à usage exclusif de bureaux »46. Il n’existe pas de définition précise au sein du Chapitre V du Livre Premier du Code de commerce consacré au bail commercial. Pourtant la qualification de locaux à usage exclusif de bureaux a pour conséquence le déplafonnement du loyer au moment du renouvellement du bail.

Deux situations peuvent alors se présenter. La première est le cas où le contrat de bail prévoit expressément que le bien loué sera à destination d’usage exclusif de bureau. Dans ce cas de figure, malgré une absence de définition précise de cette destination, il est clairement stipulé que le locataire ne pourra pas avoir un usage autre que celle de bureau. La règle du déplafonnement du loyer s’appliquera de plein droit. Une seconde situation peut exister lorsque le bail ne mentionne pas expressément la destination des locaux loués. La jurisprudence autorise alors le juge du fond à s’appuyer sur des éléments subjectifs afin de vérifier si les locaux sont à usage exclusif de bureaux afin de pouvoir ensuite trancher sur la problématique du plafonnement du loyer.

Au regard des répercussions d’une telle qualification, en matière de baux commerciaux, il ne fait pas de doute que le législateur devrait insérer une définition précise de la qualification de locaux à usage exclusif de bureaux au sein du Code de commerce, et plus précisément au sein de la partie consacrée au bail commercial.

Ainsi, il pourrait être précisé à l’article R. 145-11 du Code de commerce que les locaux à usage exclusif de bureaux sont des locaux dans lesquels est exercée une activité principale intellectuelle. Cette destination n’est pas incompatible avec la venue de clients et de fournisseurs dès lors que les locaux ne servent notamment ni au dépôt ni à la livraison de marchandises.