I – La révélation du caractère d’ordre public du droit de préférence

Contrairement aux idées reçues, la position du preneur à bail commercial n’est pas nécessairement plus fragile que celle du bailleur. Conscient de cette ambivalence3, le législateur a tout de même cru bon de la renforcer à l’occasion de la loi du 18 juin 2014, en instituant au profit du locataire un droit de préférence en cas de vente des lieux loués par le bailleur. Ainsi né, l’article L. 145-46-1 du Code de commerce a fait l’objet de vives discussions aussi bien pratiques que théoriques. La plus marquante d’entre elles fut relative à son caractère d’ordre public ou non.

Les dispositions impératives du statut des baux commerciaux sont énumérées aux articles L. 145-15 et L. 145-16 du Code de commerce. Les parties ne peuvent déroger à ces dispositions que l’on qualifie d’ordre public textuel. À l’étonnement de tous, le législateur n’a pas inclus l’article L. 145-46-1 du Code de commerce, instituant le droit de préférence au bénéfice du preneur, au sein de ce corpus impératif. Quelques auteurs, non des moindres, ont eu une approche rigoriste de la question en réfutant le caractère d’ordre public du droit de préférence, faute de référence littérale explicite en ce sens4. Cette position n’a toutefois pas eu les faveurs d’un versant tout aussi important de la doctrine5. Selon ses partisans, il serait paradoxal d’admettre que l’article L. 145-46-1 du Code de commerce soit supplétif de volonté alors que l’objectif du législateur était d’une part, de rapprocher le statut des baux commerciaux des autres statuts locatifs au sein desquels les droits de préemption reconnus aux locataires sont explicitement d’ordre public6 et d’autre part, de rééquilibrer les rapports contractuels7. De ce point de vue, l’instauration d’un droit de préférence supplétif aurait eu l’effet d’un coup d’épée dans l’eau. Cette thèse a également été confortée par une idée selon laquelle les droits de préemption d’origine légale seraient par nature d’ordre public8.

Ces arguments n’ont toutefois pas su dissiper les craintes des praticiens. L’intervention de la Cour de cassation était donc attendue pour améliorer la sécurité juridique des transactions. Il n’est en effet pas rare que la Cour de cassation révèle le caractère d’ordre public d’un texte qui ne l’était pas formellement. On parle ainsi d’ordre public virtuel ou judiciaire9. L’existence de cet ordre public implicite est tributaire d’une analyse textuelle ou téléologique à laquelle se livrent les juges lorsqu’ils estiment que le respect d’une disposition est particulièrement impérieux pour l’intérêt général ou la protection des personnes10. Véritable pouvoir de création ou simple faculté d’interprétation11, les dispositions du statut des baux commerciaux n’y échappent pas. Ainsi, les articles L. 145-7-112, L. 145-913, L. 145-1214, et L. 145-57 du Code de commerce15, ont-ils été déclarés, en tout ou partie, d’ordre public. En décelant le caractère d’ordre public du droit de préférence du preneur, la Cour de cassation apporte une pierre de plus à cet édifice restrictif de la liberté contractuelle16. Reste que l’étendue de cette révélation demeure quelque peu incertaine si l’on s’en tient aux termes employés dans l’attendu conclusif : « Mais attendu qu’ayant retenu à bon droit qu’en application de l’alinéa 1er de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce, disposition d’ordre public, (…) ». L’impérativité concerne-t-elle tout l’article L. 145-46-1 ou seulement son premier alinéa ? Bien qu’on puisse légitimement penser que l’ensemble du texte soit d’ordre public, une clarification permettrait de mieux mesurer les implications que recèle la solution commentée.

II – Les implications du caractère d’ordre public du droit de préférence

La question de savoir si l’article L. 145-7-1 du Code de commerce est d’ordre public n’est pas dénuée d’incidences pratiques. Au contraire, elle a suscité la crispation des notaires et des rédacteurs de baux commerciaux, à tout le moins jusqu’à la parution de l’arrêt rapporté. Ceux-ci se sont en effet interrogés sur la pertinence d’une exclusion contractuelle du droit de préférence du preneur à bail. La réponse à cette question est désormais sans équivoque. Les clauses ayant pour effet de paralyser le droit de préférence du preneur à bail commercial ne sont pas valables. Plus précisément, ces clauses encourent l’annulation, la sanction du réputé non écrit étant, selon toute vraisemblance, réservée à la méconnaissance des dispositions d’ordre public textuel17. Si cette analyse s’avérait exacte, les actions en nullité des clauses qui écartent le droit de préférence seraient soumises à la prescription biennale édictée à l’article L. 145-60 du Code de commerce. Il va sans dire que les locataires ont désormais tout intérêt à agir avec célérité pour faire annuler ce type de clauses.

Alors que les contours du droit de préférence du locataire commercial ne cessent de se dessiner au fil des décisions de justice18, la reconnaissance de son caractère d’ordre public, aussi louable soit-elle, pose de légères difficultés. Quelques zones d’ombre méritent en effet d’être signalées. Ainsi en est-il de la question de la finalité de l’ordre public en cause : ordre public de direction ou ordre public de protection19 ? L’intérêt d’une telle distinction réside notamment dans la possibilité ou non d’une renonciation puisque seule une disposition fondée sur un ordre public de protection autorise celui qui en bénéficie à y renoncer. S’agissant du texte qui nous occupe, la Cour de cassation s’est contentée, comme souvent, de révéler son caractère d’ordre public sans prendre le soin de préciser sa finalité. Certains auteurs penchent en faveur d’un ordre public de direction20. À vrai dire, la question n’a que peu d’incidences concrètes puisqu’à supposer que la renonciation du preneur à son droit de préférence soit possible, elle ne pourra se faire qu’à partir du moment où ce droit a été acquis21 c’est-à-dire lorsque l’offre de vente lui est notifiée. Autant dire qu’une telle renonciation ne présente quasiment aucun intérêt.

La distinction entre l’ordre public de direction et l’ordre public de protection rejaillit également sur la nature de la nullité encourue. La transgression d’une disposition d’ordre public de direction est sanctionnée sur le terrain de la nullité absolue car la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général22. Au contraire, la règle d’ordre public de protection a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé. Sa violation se trouve donc sanctionnée par la nullité relative23. Il s’en infère que la nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le ministère public alors que la nullité relative ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger, en l’occurrence le preneur à bail24. En outre, la première ne peut être couverte par la confirmation contrairement à la seconde25. Bien que les enjeux ne soient pas d’une importance colossale, la méconnaissance de l’intensité de l’ordre public du droit de préférence ne permet pas de savoir si c’est le régime de la nullité absolue ou celui de la nullité relative qui s’applique.

Si « tout prévoir, est un but qu’il est impossible d’atteindre »26, à notre sentiment, prévoir l’essentiel ne devrait pas l’être. À cette aune, il est regrettable que les interventions législatives posent plus d’interrogations qu’elles sont censées en résoudre. C’est dire que le rôle de la jurisprudence est capital comme en témoigne l’arrêt sous commentaire. Précisons en effet qu’en l’occurrence, la question soumise à la Cour de cassation, celle de l’inclusion ou non de la commission de l’agent immobilier dans le prix de vente, n’impliquait pas nécessairement qu’elle se prononce sur l’impérativité du droit de préférence du preneur à bail commercial. Sous cet aspect, la solution apparaît très opportune et mérite d’être saluée.