Le droit de préférence du locataire commercial est d’ordre public !

Publié le 14/09/2018

Présentée comme l’une des mesures phares de la loi dite Pinel du 18 juin 2014, le droit de préférence du locataire commercial institué à l’article L. 145-46-1 du Code de commerce n’a paradoxalement pas été inclus au sein des dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux. Par un arrêt en date du 28 juin 2018, la Cour de cassation révèle son caractère d’ordre public et procède ainsi à une nouvelle extension du domaine de l’ordre public virtuel des baux commerciaux.

Cass. 3e civ., 28 juin 2018, no 17-14605

Présentée comme l’une des mesures phares de la loi du 18 juin 2014 censée moderniser le statut des baux commerciaux, le droit de préférence du locataire commercial institué à l’article L. 145-46-1 du Code de commerce n’a paradoxalement pas été inclus au sein des dispositions auxquelles l’article L. 145-15 du même code confère un caractère d’ordre public. Cette omission du législateur a suscité un vif débat doctrinal. Par un arrêt rendu le 28 juin 2018, la Cour de cassation a mis un terme à cette controverse1.

Dans cette affaire, le propriétaire d’un immeuble à usage commercial loué à une société de librairie avait donné mandat à un agent immobilier de rechercher un acquéreur. Le 12 mai 2015, par l’intermédiaire de cet agent immobilier, une société a fait connaître au bailleur son intention d’acquérir l’immeuble. Quelques jours plus tard, le propriétaire a donc notifié à son locataire une offre de vente aux clauses et conditions acceptées par la société tierce, à savoir un prix augmenté des honoraires de l’agent immobilier. Le locataire a accepté l’offre mais a refusé de payer le supplément afférent aux honoraires, à la suite de quoi le propriétaire a assigné le locataire, l’agent immobilier et le candidat acquéreur afin que ce dernier soit autorisé à acquérir l’immeuble.

La cour d’appel a condamné le propriétaire à régulariser l’acte de vente sans honoraires de l’agent immobilier, au profit du locataire. Le candidat acquéreur a alors formé un pourvoi en cassation à l’appui duquel il soutenait notamment que l’exercice par le locataire de son droit de préférence ayant pour objet de lui permettre de se substituer, dans toutes ses obligations, à l’acquéreur évincé, il devait s’acquitter du montant de la commission due à l’agent immobilier pour pouvoir acquérir le bien.

La troisième chambre civile de la Cour de cassation justifie en ces termes le rejet de cet argumentaire : « Mais attendu qu’ayant retenu à bon droit qu’en application de l’alinéa 1er de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce, disposition d’ordre public, le bailleur qui envisage de vendre son local commercial doit préalablement notifier au preneur une offre de vente qui ne peut inclure des honoraires de négociation et ayant relevé que le preneur avait fait connaître au bailleur son acceptation d’acquérir au seul prix de vente, la cour d’appel en a exactement déduit que la vente était parfaite ».

La décision faisant grâce au locataire commercial des honoraires de négociation s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence de la Cour de cassation2. Cette solution mérite entière approbation car le bénéficiaire du droit de préférence, pour acquérir l’immeuble, n’a pas été présenté par l’agent immobilier et sa décision d’acquérir n’emporte pas substitution dans les droits et obligations de l’acquéreur évincé. Toutefois, l’apport significatif de l’arrêt est selon nous ailleurs. Il se situe au détour d’une virgule, lorsque la Cour de cassation révèle par obiter dictum le caractère d’ordre public du droit de préférence dont bénéficie le locataire commercial (I). Ce faisant, la haute juridiction procède à une clarification bienvenue tant elle permet de juguler certaines des difficultés pratiques occasionnées par l’instauration de ce droit de préférence (II).

I – La révélation du caractère d’ordre public du droit de préférence

Contrairement aux idées reçues, la position du preneur à bail commercial n’est pas nécessairement plus fragile que celle du bailleur. Conscient de cette ambivalence3, le législateur a tout de même cru bon de la renforcer à l’occasion de la loi du 18 juin 2014, en instituant au profit du locataire un droit de préférence en cas de vente des lieux loués par le bailleur. Ainsi né, l’article L. 145-46-1 du Code de commerce a fait l’objet de vives discussions aussi bien pratiques que théoriques. La plus marquante d’entre elles fut relative à son caractère d’ordre public ou non.

Les dispositions impératives du statut des baux commerciaux sont énumérées aux articles L. 145-15 et L. 145-16 du Code de commerce. Les parties ne peuvent déroger à ces dispositions que l’on qualifie d’ordre public textuel. À l’étonnement de tous, le législateur n’a pas inclus l’article L. 145-46-1 du Code de commerce, instituant le droit de préférence au bénéfice du preneur, au sein de ce corpus impératif. Quelques auteurs, non des moindres, ont eu une approche rigoriste de la question en réfutant le caractère d’ordre public du droit de préférence, faute de référence littérale explicite en ce sens4. Cette position n’a toutefois pas eu les faveurs d’un versant tout aussi important de la doctrine5. Selon ses partisans, il serait paradoxal d’admettre que l’article L. 145-46-1 du Code de commerce soit supplétif de volonté alors que l’objectif du législateur était d’une part, de rapprocher le statut des baux commerciaux des autres statuts locatifs au sein desquels les droits de préemption reconnus aux locataires sont explicitement d’ordre public6 et d’autre part, de rééquilibrer les rapports contractuels7. De ce point de vue, l’instauration d’un droit de préférence supplétif aurait eu l’effet d’un coup d’épée dans l’eau. Cette thèse a également été confortée par une idée selon laquelle les droits de préemption d’origine légale seraient par nature d’ordre public8.

Ces arguments n’ont toutefois pas su dissiper les craintes des praticiens. L’intervention de la Cour de cassation était donc attendue pour améliorer la sécurité juridique des transactions. Il n’est en effet pas rare que la Cour de cassation révèle le caractère d’ordre public d’un texte qui ne l’était pas formellement. On parle ainsi d’ordre public virtuel ou judiciaire9. L’existence de cet ordre public implicite est tributaire d’une analyse textuelle ou téléologique à laquelle se livrent les juges lorsqu’ils estiment que le respect d’une disposition est particulièrement impérieux pour l’intérêt général ou la protection des personnes10. Véritable pouvoir de création ou simple faculté d’interprétation11, les dispositions du statut des baux commerciaux n’y échappent pas. Ainsi, les articles L. 145-7-112, L. 145-913, L. 145-1214, et L. 145-57 du Code de commerce15, ont-ils été déclarés, en tout ou partie, d’ordre public. En décelant le caractère d’ordre public du droit de préférence du preneur, la Cour de cassation apporte une pierre de plus à cet édifice restrictif de la liberté contractuelle16. Reste que l’étendue de cette révélation demeure quelque peu incertaine si l’on s’en tient aux termes employés dans l’attendu conclusif : « Mais attendu qu’ayant retenu à bon droit qu’en application de l’alinéa 1er de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce, disposition d’ordre public, (…) ». L’impérativité concerne-t-elle tout l’article L. 145-46-1 ou seulement son premier alinéa ? Bien qu’on puisse légitimement penser que l’ensemble du texte soit d’ordre public, une clarification permettrait de mieux mesurer les implications que recèle la solution commentée.

II – Les implications du caractère d’ordre public du droit de préférence

La question de savoir si l’article L. 145-7-1 du Code de commerce est d’ordre public n’est pas dénuée d’incidences pratiques. Au contraire, elle a suscité la crispation des notaires et des rédacteurs de baux commerciaux, à tout le moins jusqu’à la parution de l’arrêt rapporté. Ceux-ci se sont en effet interrogés sur la pertinence d’une exclusion contractuelle du droit de préférence du preneur à bail. La réponse à cette question est désormais sans équivoque. Les clauses ayant pour effet de paralyser le droit de préférence du preneur à bail commercial ne sont pas valables. Plus précisément, ces clauses encourent l’annulation, la sanction du réputé non écrit étant, selon toute vraisemblance, réservée à la méconnaissance des dispositions d’ordre public textuel17. Si cette analyse s’avérait exacte, les actions en nullité des clauses qui écartent le droit de préférence seraient soumises à la prescription biennale édictée à l’article L. 145-60 du Code de commerce. Il va sans dire que les locataires ont désormais tout intérêt à agir avec célérité pour faire annuler ce type de clauses.

Alors que les contours du droit de préférence du locataire commercial ne cessent de se dessiner au fil des décisions de justice18, la reconnaissance de son caractère d’ordre public, aussi louable soit-elle, pose de légères difficultés. Quelques zones d’ombre méritent en effet d’être signalées. Ainsi en est-il de la question de la finalité de l’ordre public en cause : ordre public de direction ou ordre public de protection19 ? L’intérêt d’une telle distinction réside notamment dans la possibilité ou non d’une renonciation puisque seule une disposition fondée sur un ordre public de protection autorise celui qui en bénéficie à y renoncer. S’agissant du texte qui nous occupe, la Cour de cassation s’est contentée, comme souvent, de révéler son caractère d’ordre public sans prendre le soin de préciser sa finalité. Certains auteurs penchent en faveur d’un ordre public de direction20. À vrai dire, la question n’a que peu d’incidences concrètes puisqu’à supposer que la renonciation du preneur à son droit de préférence soit possible, elle ne pourra se faire qu’à partir du moment où ce droit a été acquis21 c’est-à-dire lorsque l’offre de vente lui est notifiée. Autant dire qu’une telle renonciation ne présente quasiment aucun intérêt.

La distinction entre l’ordre public de direction et l’ordre public de protection rejaillit également sur la nature de la nullité encourue. La transgression d’une disposition d’ordre public de direction est sanctionnée sur le terrain de la nullité absolue car la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général22. Au contraire, la règle d’ordre public de protection a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé. Sa violation se trouve donc sanctionnée par la nullité relative23. Il s’en infère que la nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le ministère public alors que la nullité relative ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger, en l’occurrence le preneur à bail24. En outre, la première ne peut être couverte par la confirmation contrairement à la seconde25. Bien que les enjeux ne soient pas d’une importance colossale, la méconnaissance de l’intensité de l’ordre public du droit de préférence ne permet pas de savoir si c’est le régime de la nullité absolue ou celui de la nullité relative qui s’applique.

Si « tout prévoir, est un but qu’il est impossible d’atteindre »26, à notre sentiment, prévoir l’essentiel ne devrait pas l’être. À cette aune, il est regrettable que les interventions législatives posent plus d’interrogations qu’elles sont censées en résoudre. C’est dire que le rôle de la jurisprudence est capital comme en témoigne l’arrêt sous commentaire. Précisons en effet qu’en l’occurrence, la question soumise à la Cour de cassation, celle de l’inclusion ou non de la commission de l’agent immobilier dans le prix de vente, n’impliquait pas nécessairement qu’elle se prononce sur l’impérativité du droit de préférence du preneur à bail commercial. Sous cet aspect, la solution apparaît très opportune et mérite d’être saluée.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cass. 3e civ., 28 juin 2018, n° 17-14605.
  • 2.
    Cass. 3e civ., 3 juill. 2013, n° 12-19442 : Bull. civ. III, n° 92 – Cass. 3e civ., 17 déc. 2008, n° 07-15943 : Bull. civ. III, n° 21 – Cass. 1re civ., 14 juin 1988, n° 86-17557 : Bull. civ. I, n° 183.
  • 3.
    Verdier F., « Rapport du projet de loi relatif à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises », 29 janv. 2014, n° 1739 : « La matière des baux commerciaux est par nature complexe et l’équilibre entre bailleurs et locataires peut considérablement varier en fonction de l’équation économique des parties au contrat ».
  • 4.
    Monéger J., « La mise en œuvre dans le temps de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 », Loyers et copropriété 2014, focus 49 ; Monéger J. et Kendérian F., « Premiers regards sur les dispositions de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relatives au bail commercial », RTD com. 2014, p. 535 ; Jacquin A., « Loi du 18 juin 2014 : le droit de préemption du locataire », Gaz. Pal. 9 août 2014, n° 189k9, p. 45 ; Kenfack H., « Chronique de baux commerciaux », JCP E 2015, n° 10, 1117 ; Brault P.-H., « Premier bilan après l’entrée en vigueur progressive de la loi du 18 juin 2014 et du décret du 3 novembre 2014 », Loyers et copr. 2016, étude 12 ; Mutelet C., Prigent J. et Rodriguez M.-L., « Réforme du régime des baux commerciaux », Rev. Loyers 2014/3, p. 323 ; Vaissié M.-O. et Chaoui H., Les baux commerciaux après la loi Pinel, 2015, LexisNexis, n° 197 in fine.
  • 5.
    Roussel F., Saintourens B. et Viudes P., « Le droit de préférence du preneur à bail commercial », Dr. & patr. hebdo, n° 243, p. 28 ; Planckeel F., « Le nouveau droit de préemption du locataire commercial », AJDI 2014, p. 595 ; Planckeel F., « La loi Pinel et l’ordre public des baux commerciaux », AJDI 2015, p. 11 ; Puygauthier J.-L., « Les conséquences de la loi Pinel sur la cession du bail commercial ou du fonds de commerce », JCP N 2015, nos 1-2, 1002, p. 51 ; Dumortier B.-H., « Domaine du droit de préemption du locataire commercial », AJDI 2015, p. 759 ; Auque F., « Le temps et la réforme du droit des contrats – Incidences sur les baux commerciaux », Loyers et copr. 2017, dossier 5 ; Regnault S., « Bail commercial : le tropisme de l’ordre public », Loyers et copr. 2017, étude 12 ; Bull. Cridon de Paris 2015, n° 11.
  • 6.
    Pour le preneur à bail rural, v. C. rur., art. L. 412-4. Pour le preneur à bail d’habitation, v. L. n° 89-462, 6 juill. 1989, art. 2 et 15.
  • 7.
    Kendérian F., « La loi Pinel a-t-elle réellement rééquilibré les baux commerciaux ? », Loyers et copr. 2016, dossier 7 ; Monéger J. et Kendérian F., « Premiers regards sur les dispositions de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relatives au bail commercial », RTD com. 2014, p. 535 ; Planckeel F., « Le nouveau droit de préemption du locataire commercial », AJDI 2014, p. 595.
  • 8.
    Planckeel F., « Le nouveau droit de préemption du locataire commercial », AJDI 2014, p. 595 ; adde Saint-Alary C., Le droit de préemption, 1979, LGDJ, préf. Raynaud P., nos 445 et s.
  • 9.
    Malaurie P., L’ordre public et le contrat, thèse, 1953, Paris, nos 134 et s. ; Zenati-Castaing F. et Revet T., Cours de droit civil. Contrat. Théorie générale – Quasi-contrats, 2014, PUF, n° 15 ; Rép. civ. Dalloz, v° Ordre public et bonnes mœurs, année, n° 24, Hauser J. ; Catala P., « À propos de l’ordre public », in Mél. P. Drai, 2000, Dalloz, p. 519, n° 12 ; Brunetti-Pons C., « La conformité des actes juridiques à l’ordre public », in Mél. Ph. Malinvaud, 2007, Litec, nos 13 et s. ; Julliot de la Morandière L., « L’ordre public en droit privé interne », in Mél. H. Capitant, 1939, Dalloz, p. 381 et s. ; Pérès C., « La liberté contractuelle et l’ordre public dans le projet de réforme du droit des contrats de la chancellerie », D. 2009, p. 381 ; Charpenel Y., L’ordre public judiciaire. La laque et le vernis, 2014, Economica.
  • 10.
    Mestre J., « L’ordre public dans l’économie. Rapport français », in L’ordre public, Travaux de l’association Henri Capitant, t. XLIL, 2001, LGDJ, p. 125 et s. ; Mercadal B., « De l’exception d’ordre public », in Mél. A. Breton et F. Derrida, 1991, Dalloz, p. 241 et s ; Fenouillet D., « Les bonnes mœurs sont mortes ! Vive l’ordre public philanthropique », in Mél. P. Catala, 2001, Litec, p. 487 et s.
  • 11.
    Rép. civ. Dalloz, v° Ordre public et bonnes mœurs, année, n° 24, Hauser J.
  • 12.
    Cass. 3e civ., 9 févr. 2017, n° 16-10350 : D. 2017, p. 1107, note Casu G. ; D. 2017, p. 1572, obs. Dumont-Lefrand M.-P. ; AJDI 2017, p. 432, obs. Antoniutti A. ; RTD com. 2017, p. 46, obs. Monéger J. ; RDC 2017, n° 114c8, p. 227, note Laithier Y.-M. ; Gaz. Pal. 11 juill. 2017, n° 298v6, p. 58, note Barbier J.-D. ; JCP N 2017, comm. 1220, obs. Brignon B. ; LPA 1er juin 2017, n° 126w7, p. 11, note Moya K.
  • 13.
    Cass. ass. plén., 17 mai 2002, n° 00-11664 : Bull. ass. plén., n° 1 – Cass. 3e civ., 23 mars 2011, n° 10-12254 : Bull. civ. III, n° 45.
  • 14.
    Cass. 3e civ., 2 oct. 2002, n° 01-02781 : Bull. civ. III, n° 194.
  • 15.
    Cass. 3e civ., 12 juin 2003, n° 02-11493 : Bull. civ. III, n° 126.
  • 16.
    C. civ., art. 1102, al. 2 : « La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public » ; adde C. civ., art. 6 : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs » ; C. civ., art. 1162 : « Le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties ».
  • 17.
    Blatter J.-P., Traité des baux commerciaux, 6e éd., 2018, Le Moniteur, nos 240 et 254 ; Confino A., « Réflexions sur le réputé non écrit dans le bail commercial après la loi Pinel », AJDI 2015, p. 407.
  • 18.
    CA Aix-en-Provence, 30 janv. 2018, n° 16/19016 (inapplication de C. com., art. L. 145-46-1 aux ventes de terrains nus) ; CA Paris, 28 mars 2018, n° 16/13272 (inapplication de C. com., art. L. 145-46-1 à l’occupant sans titre qui attend le paiement de son indemnité d’éviction) ; Cass. 3e civ., 17 mai 2018, n° 17-16113 (inapplication de C. com., art. L. 145-46-1 aux ventes aux enchères publiques de l’immeuble).
  • 19.
    Sur cette distinction : Ghestin J., Loiseau G. et Serinet Y.-M., Traité de droit civil. La formation du contrat, t. II, 2013, LGDJ, nos 2162 et s. ; Hervieu M., « Ordre public économique de direction, ordre public de protection : l’avenir de la distinction », in Mél. M.-S. Payet, 2012, Dalloz, p. 317 et s. ; Catala P., « Rapport de synthèse », in L’ordre public, Travaux de l’association Henri Capitant, t. XLIL, 2001, LGDJ, p. 1 et s. ; Mestre J., « L’ordre public dans les relations économiques », in Revet T. (dir.), L’ordre public à la fin du XXe siècle, 1996, Dalloz, p. 34 et s. ; Couturier G., « L’ordre public de protection, heurs et malheurs d’une vieille notion neuve », in Mélanges Flour, 1979, Defrénois, p. 95 et s. ; Monéger J., « Le statut des baux commerciaux est-il encore un ordre public de protection ? », Loyers et copr. 2016, dossier 8 ; Vincent-Legoux M.-C., « L’ordre public et le contrat. Étude de droit comparé interne », in L’ordre public, Archives de philosophie du droit, t. 58, 2015, Dalloz, p. 215 et s. ; Mekki M., L’intérêt général et le contrat, 2004, LGDJ, nos 1039 et s.
  • 20.
    Monéger J. et a., Code des baux 2018, 29e éd., 2018, Dalloz, p. 1006 ; adde Monéger J., « Le statut des baux commerciaux est-il encore un ordre public de protection ? », Loyers et copr. 2016, dossier 8.
  • 21.
    Cass. 3e civ., 30 avr. 1969 : Bull. civ. III, n° 344 – Cass. 3e civ., 27 oct. 1975, n° 74-11656 : Bull. civ. III, n° 310 – Cass. 1re civ., 17 mars 1998, n° 96-13972 : Bull. civ. I, n° 120 – Cass. 3e civ., 6 oct. 2016, n° 15-21478.
  • 22.
    C. civ., art. 1179.
  • 23.
    C. civ., art. 1179.
  • 24.
    C. civ., art. 1180 et C. civ., art. 1181.
  • 25.
    C. civ., art. 1180 et C. civ., art. 1181.
  • 26.
    Portalis J.-É.-M. et al., « Discours préliminaire du premier projet de Code civil », in Portalis J.-É.-M., Discours, rapports et travaux inédits sur le Code civil, 1844, Joubert, Libraire de la Cour de cassation, p. 6.