La portabilité de la couverture frais de santé et prévoyance des anciens salariés d’un employeur en liquidation judiciaire n’est pas conditionnée à un dispositif assurant son financement

Dans les conditions qu’il énonce, l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale fait profiter gratuitement aux anciens salariés, couverts collectivement dans les conditions prévues à l’article L. 911-1, d’un maintien temporaire (12 mois maximum) du régime de protection sociale complémentaire en vigueur dans l’entreprise, en cas de cessation de leur contrat de travail, non consécutive à une faute lourde, prise en charge par l’assurance chômage. En l’absence de rapport du gouvernement remis au parlement sur les modalités de la portabilité des garanties santé et prévoyance lorsque l’entreprise est en liquidation judiciaire1, les juges apparurent en rangs dispersés2. Une saga judiciaire commence.

Alors saisie pour avis, la Cour de cassation en formation mixte considère, dans le « silence » des textes, que « les dispositions de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale sont applicables aux anciens salariés d’un employeur placé en liquidation judiciaire qui remplissent les conditions fixées par ce texte. Toutefois, le maintien des droits implique que le contrat ou l’adhésion liant l’employeur à l’organisme assureur ne soit pas résilié »3.

Plus tard, la deuxième chambre civile4 – arrêt non publié – amenée à se prononcer sur la compétence du juge des référés, estime qu’il n’y a pas lieu à référé en raison d’une contestation sérieuse de l’assureur (sté Groupama Gan Vie) caractérisée par le défaut de dispositif assurant le coût de la portabilité lorsque l’employeur est liquidé, obstacle au maintien à titre gracieux des couvertures souscrites. Incidemment est avancé que « l’absence d’un dispositif assurant le financement du maintien des couvertures santé et prévoyance lorsqu’une entreprise est en situation de liquidation judiciaire (…) [est] de nature à constituer un obstacle au maintien à titre gratuit de ces garanties au profit d’un salarié licencié »5.

En avril 2020, le ministre des Solidarités et de la Santé donne suite à une question (qui est davantage une invitation à compléter l’article L. 911-8 afin de le rendre non équivoque quant à la mise en place de la portabilité en cas de liquidation judiciaire) posée 3 ans plus tôt à son prédécesseur, sur l’épineux sujet du maintien des droits individuels à la portabilité. Interprétant l’arrêt inédit précité qui se borne, rappelons-le, à trancher une question d’ordre procédural, Oliver Véran répond de façon laconique et lacuneuse que, comme confirmé en 2018 (sic) par la Cour, « le maintien des droits implique que le contrat ou l’adhésion liant l’employeur à l’organisme assureur ne soit pas résilié ou qu’il prévoit un dispositif de financement de la portabilité en cas de liquidation judiciaire »6.

Hasard du calendrier ou pas, la Cour de cassation vient de répondre par cet arrêt du 5 novembre 2020 à la question suivante : la portabilité est-elle subordonnée à l’existence d’un dispositif assurant son financement lorsque l’entreprise souscriptrice est placée en liquidation judicaire ? L’assureur (de nouveau la société Groupama Gan Vie) conteste la décision de la cour d’appel de Lyon se prononçant en faveur de la portabilité des droits des salariés licenciés sans rechercher s’il existait un dispositif assurant son financement. Dispositif inexistant pour l’assureur, dès lors que seul un système de mutualisation pesant sur l’employeur et les salariés demeurant dans l’entreprise, et non sur l’assureur, existait, modalité de financement qui ne pouvait s’appliquer en cas de liquidation judiciaire. La Cour de cassation rejette le pourvoi en ce que les dispositions de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, « qui revêtent un caractère d’ordre public en application de l’article L. 914-1 du Code de la sécurité sociale [en lieu et place la Cour mentionne malencontreusement l’article L. 911-4] n’opèrent aucune distinction entre les salariés des entreprises ou associations in bonis et les salariés dont l’employeur a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire et ne prévoient aucune condition relative à l’existence d’un dispositif assurant le financement du maintien des couvertures santé et prévoyance ». Ne distinguant pas là où la loi ne distingue pas, le contrat collectif d’assurance n’étant pas résilié et les observations de l’assureur sur le financement de la couverture des salariés licenciés ne se rapportant ni à un critère ni à une condition d’application de l’article L. 911-8, la cour d’appel a justifié sa décision.

Certains concluront que la Cour de cassation fait ainsi de l’organisme d’assurance ou de prévoyance le codébiteur d’une obligation patronale7. Ou plus exactement, que les magistrats de la deuxième chambre civile substituent l’assureur à l’employeur moribond pour maintenir post mortem et gratuitement la couverture frais de santé et prévoyance pour les anciens salariés.

Si la solution est heureuse pour les anciens salariés de l’entreprise liquidée, qui en plus de la perte de leur emploi ne perdent pas (temporairement) leur couverture complémentaire, elle l’est beaucoup moins pour les mutuelles, les sociétés d’assurance et les institutions de prévoyance. Pour eux, la portabilité n’est absolument pas « gratuite ». Concrètement, dès lors qu’est réputée non écrite8 toute clause de cessation de plein droit des garanties par suite de liquidation judiciaire du contractant9, il est demandé à l’organisme assureur de supporter le financement de cet avantage puisque soit tous les salariés sont licenciés dans les 15 ou 21 jours, si un plan de sauvegarde de l’emploi est élaboré, suivant le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire10, soit peu de personnel reste en activité (maintien provisoire de l’activité)11. Dans la première hypothèse, le financement par solidarité ou répartition, les actifs contribuant à la couverture santé/prévoyance des anciens salariés, n’a plus court. Dans la seconde hypothèse, la mutualisation intra-entreprise employeur/salariés n’est plus efficiente et ne couvre pas la période maximale d’1 an de la portabilité. Sauf pour le secteur agraire, la poursuite provisoire de l’activité ne peut excéder 3 mois12, prolongeable une fois, à la demande du ministère public13, pour une durée ne pouvant excéder là encore 3 mois14.