La portabilité de la couverture frais de santé et prévoyance des anciens salariés d’un employeur en liquidation judiciaire n’est pas conditionnée à un dispositif assurant son financement

Publié le 27/01/2021 - mis à jour le 28/01/2021 à 10H36

Les dispositions de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, qui revêtent un caractère d’ordre public, ne distinguent pas, pour le bénéfice de la portabilité, entre les salariés d’entreprises in bonis et ceux d’employeurs placés en liquidation judiciaire ; pas plus qu’elles ne conditionnent ce maintien des couvertures santé et prévoyance à un dispositif assurant son financement.

Cass. 2e civ., 5 nov. 2020, no 19-17164, FS–PBI

Dans les conditions qu’il énonce, l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale fait profiter gratuitement aux anciens salariés, couverts collectivement dans les conditions prévues à l’article L. 911-1, d’un maintien temporaire (12 mois maximum) du régime de protection sociale complémentaire en vigueur dans l’entreprise, en cas de cessation de leur contrat de travail, non consécutive à une faute lourde, prise en charge par l’assurance chômage. En l’absence de rapport du gouvernement remis au parlement sur les modalités de la portabilité des garanties santé et prévoyance lorsque l’entreprise est en liquidation judiciaire1, les juges apparurent en rangs dispersés2. Une saga judiciaire commence.

Alors saisie pour avis, la Cour de cassation en formation mixte considère, dans le « silence » des textes, que « les dispositions de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale sont applicables aux anciens salariés d’un employeur placé en liquidation judiciaire qui remplissent les conditions fixées par ce texte. Toutefois, le maintien des droits implique que le contrat ou l’adhésion liant l’employeur à l’organisme assureur ne soit pas résilié »3.

Plus tard, la deuxième chambre civile4 – arrêt non publié – amenée à se prononcer sur la compétence du juge des référés, estime qu’il n’y a pas lieu à référé en raison d’une contestation sérieuse de l’assureur (sté Groupama Gan Vie) caractérisée par le défaut de dispositif assurant le coût de la portabilité lorsque l’employeur est liquidé, obstacle au maintien à titre gracieux des couvertures souscrites. Incidemment est avancé que « l’absence d’un dispositif assurant le financement du maintien des couvertures santé et prévoyance lorsqu’une entreprise est en situation de liquidation judiciaire (…) [est] de nature à constituer un obstacle au maintien à titre gratuit de ces garanties au profit d’un salarié licencié »5.

En avril 2020, le ministre des Solidarités et de la Santé donne suite à une question (qui est davantage une invitation à compléter l’article L. 911-8 afin de le rendre non équivoque quant à la mise en place de la portabilité en cas de liquidation judiciaire) posée 3 ans plus tôt à son prédécesseur, sur l’épineux sujet du maintien des droits individuels à la portabilité. Interprétant l’arrêt inédit précité qui se borne, rappelons-le, à trancher une question d’ordre procédural, Oliver Véran répond de façon laconique et lacuneuse que, comme confirmé en 2018 (sic) par la Cour, « le maintien des droits implique que le contrat ou l’adhésion liant l’employeur à l’organisme assureur ne soit pas résilié ou qu’il prévoit un dispositif de financement de la portabilité en cas de liquidation judiciaire »6.

Hasard du calendrier ou pas, la Cour de cassation vient de répondre par cet arrêt du 5 novembre 2020 à la question suivante : la portabilité est-elle subordonnée à l’existence d’un dispositif assurant son financement lorsque l’entreprise souscriptrice est placée en liquidation judicaire ? L’assureur (de nouveau la société Groupama Gan Vie) conteste la décision de la cour d’appel de Lyon se prononçant en faveur de la portabilité des droits des salariés licenciés sans rechercher s’il existait un dispositif assurant son financement. Dispositif inexistant pour l’assureur, dès lors que seul un système de mutualisation pesant sur l’employeur et les salariés demeurant dans l’entreprise, et non sur l’assureur, existait, modalité de financement qui ne pouvait s’appliquer en cas de liquidation judiciaire. La Cour de cassation rejette le pourvoi en ce que les dispositions de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, « qui revêtent un caractère d’ordre public en application de l’article L. 914-1 du Code de la sécurité sociale [en lieu et place la Cour mentionne malencontreusement l’article L. 911-4] n’opèrent aucune distinction entre les salariés des entreprises ou associations in bonis et les salariés dont l’employeur a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire et ne prévoient aucune condition relative à l’existence d’un dispositif assurant le financement du maintien des couvertures santé et prévoyance ». Ne distinguant pas là où la loi ne distingue pas, le contrat collectif d’assurance n’étant pas résilié et les observations de l’assureur sur le financement de la couverture des salariés licenciés ne se rapportant ni à un critère ni à une condition d’application de l’article L. 911-8, la cour d’appel a justifié sa décision.

Certains concluront que la Cour de cassation fait ainsi de l’organisme d’assurance ou de prévoyance le codébiteur d’une obligation patronale7. Ou plus exactement, que les magistrats de la deuxième chambre civile substituent l’assureur à l’employeur moribond pour maintenir post mortem et gratuitement la couverture frais de santé et prévoyance pour les anciens salariés.

Si la solution est heureuse pour les anciens salariés de l’entreprise liquidée, qui en plus de la perte de leur emploi ne perdent pas (temporairement) leur couverture complémentaire, elle l’est beaucoup moins pour les mutuelles, les sociétés d’assurance et les institutions de prévoyance. Pour eux, la portabilité n’est absolument pas « gratuite ». Concrètement, dès lors qu’est réputée non écrite8 toute clause de cessation de plein droit des garanties par suite de liquidation judiciaire du contractant9, il est demandé à l’organisme assureur de supporter le financement de cet avantage puisque soit tous les salariés sont licenciés dans les 15 ou 21 jours, si un plan de sauvegarde de l’emploi est élaboré, suivant le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire10, soit peu de personnel reste en activité (maintien provisoire de l’activité)11. Dans la première hypothèse, le financement par solidarité ou répartition, les actifs contribuant à la couverture santé/prévoyance des anciens salariés, n’a plus court. Dans la seconde hypothèse, la mutualisation intra-entreprise employeur/salariés n’est plus efficiente et ne couvre pas la période maximale d’1 an de la portabilité. Sauf pour le secteur agraire, la poursuite provisoire de l’activité ne peut excéder 3 mois12, prolongeable une fois, à la demande du ministère public13, pour une durée ne pouvant excéder là encore 3 mois14.

Il faut donc craindre des effets pervers sur le marché de l’assurance santé et prévoyance15. L’aléa économique, que représente le fait de potentiellement couvrir gratuitement pendant 1 an au maximum d’anciens salariés de l’entreprise souscriptrice sans employeur ni salariés finançant cette gratuité, se traduira par des refus de contracter lorsque le risque est analysé comme trop grand compte tenu de la santé financière ou économique chancelante de l’entreprise à couvrir ou par des augmentations tarifaires. La prise en compte de ce paramètre induit qu’environ 6 % de la prime ou de la cotisation finance la portabilité16.

Reste que l’on peut légitimement penser que depuis la loi relative à la sécurisation de l’emploi17 nombre d’organismes assureurs, conscients du surcoût éventuel à garantir lorsque l’entreprise périclite, anticipent la portabilité en ces hypothèses en la faisant préfinancer par chacun des salariés adhérents ab initio du contrat santé ou prévoyance18. La participation des salariés au financement de la portabilité en amont de la rupture de leur contrat de travail relativise les conséquences financières néfastes induites par la solution de la Cour de cassation.

Il n’en demeure pas moins que d’aucuns considèrent que l’arrêt commenté traduit une évolution jurisprudentielle ou, à tout le moins, qu’« il apporte une précision majeure »19. D’autres – dont nous ne sommes pas – l’analysent en un revirement de jurisprudence20 parce qu’il en résulterait que les assureurs ne pourraient plus refuser la portabilité en arguant du défaut de paiement ou de la résiliation, contrairement à la position antérieure de la Cour. Pourtant, si le non-versement de cotisations, en l’absence de contrat de travail encore en cours, semble ne pas pouvoir motiver le refus de la portabilité des droits, la poursuite du contrat de couverture santé et/ou prévoyance demeure une condition de celle-ci. D’abord, la Cour de cassation répond strictement à la question posée portant exclusivement sur le fait de savoir si le maintien des droits santé et prévoyance est conditionné à son financement. Ensuite, en l’espèce l’assureur n’a pas dénoncé le contrat en cours, ni fait état de cotisations impayées. La solution de la Cour ne heurte nullement le principe d’ordre public du maintien des contrats en cours à la demande de l’administrateur ou du liquidateur21, pas plus qu’elle ne tient en échec les hypothèses strictes de résiliation des contrats en cours en liquidation judiciaire22. Autrement dit, toute couverture santé ou de prévoyance peut être résiliée en application des textes régissant les procédures collectives ou a posteriori en raison de la disparition du souscripteur, la clôture de la liquidation judiciaire ouvrant la voie de la dissolution de la personne morale. Et inéluctablement l’article L. 911-8, 3°, du Code de la sécurité sociale mentionnant que « les garanties maintenues au bénéfice de l’ancien salarié sont celles en vigueur dans l’entreprise » suppose la survie du contrat ou de l’adhésion. La portabilité des garanties santé et prévoyance lorsque l’employeur est placé en liquidation judiciaire est donc limitée dans le temps et conditionnée à la poursuite du contrat. Une continuité de la relation contractuelle de toute évidence précaire ou, tout au moins, compromise, puisque l’absence des fonds nécessaires pour assumer le paiement des primes ou cotisations, ne serait-ce que dans l’attente des licenciements ou en présence d’un maintien temporaire de l’activité, conduit à la résiliation du contrat santé ou prévoyance. Ce que reconnaît au demeurant la Cour de cassation23.

En définitive, l’arrêt du 5 novembre 2020 apporte une énième pierre à la construction jurisprudentielle du maintien gratuit des garanties collectives santé et prévoyance versus liquidation judiciaire. Toutefois, il ne résout nullement toutes les difficultés de la problématique de la portabilité lorsque l’entreprise est en liquidation judiciaire, mais comble tant bien que mal le vide juridique créé et laissé par le législateur.

La nature n’a-t-elle pas horreur du vide ? Le contentieux est par conséquent loin de se tarir et ne peut que croître avec les défaillances en cascade que va engendrer l’épidémie de la covid-1924.

Notes de bas de pages

  • 1.
    L. n° 2013-504, 14 juin 2013, art. 4.
  • 2.
    V. notre article « Liquidation judiciaire et portabilité des couvertures de frais de santé et de prévoyance : les juges divisés », Gaz. Pal. 10 oct. 2017, n° 304u6, p. 45.
  • 3.
    Cass., avis, 6 nov. 2017, nos 17013 à 17017 : LPA 1er févr. 2018, n° 132v4, p. 13, notre comm. ; JCP S 2017, act. 324 ; Liaisons sociales quotidien 14 nov. 2017, n° 17446.
  • 4.
    Cass. 2e civ., 18 janv. 2018, n° 16-27332 : JCP E 2018, 1571, spéc. n° 20, nos obs.
  • 5.
    En ce sens :P. Moravan, « Portabilité des garanties collectives dans l’entreprise en liquidation judiciaire », JCP S 2020, étude 3001, spéc. § 5.
  • 6.
    Rép. min. n° 504 : JOAN, 14 avr. 2020, p. 2816.
  • 7.
    V. sur ce point, P. Moravan, « Portabilité des garanties collectives dans l’entreprise en liquidation judiciaire », JCP S 2020, étude 3001, spéc. § 16 et s.
  • 8.
    C. com., art. L. 641-11-1, I, al. 1er.
  • 9.
    V. sur cette pratique les propos de F. Broud, H. Bourbouloux et A. Oliveira, « L’impossible mise en œuvre du dispositif de la portabilité des garanties de mutuelle et de prévoyance dans les entreprises en liquidation judiciaire », BJE mars 2017, n° 114h4, p. 92.
  • 10.
    C. trav., art. L. 3253-8, 2°, c.
  • 11.
    C. com., art. L. 641-10, al. 1.
  • 12.
    C. com., art. R. 641-18, al. 1.
  • 13.
    C. com., art. L. 641-10, al. 1.
  • 14.
    C. com., art. R. 641-18, al. 2.
  • 15.
    V. not. N. Jean-Marie, Liaisons sociales quotidien 25 nov. 2020, n° 18190.
  • 16.
    O. Anfray, « Portabilité et liquidation judiciaire : divergences d’appréciation », APC Lettre actualité des procédures collectives, n° 6, mars 2017, repère 85.
  • 17.
    L. n° 2013-504, 14 juin 2013.
  • 18.
    Sur le fait que la justesse de ce préfinancement est toutefois ardue : P. Morvan, Droit de la protection sociale, 7e éd., 2015, LexisNexis, Manuels, p. 895, n° 1101.
  • 19.
    LEDEN déc. 2020, n° 113w2, p. 6, note H. de Frémont.
  • 20.
    ActuEL CSE, 17 nov. 2020, obs. G. Anstett.
  • 21.
    C. com., art. L. 641-11-1, I et II.
  • 22.
    C. com., art. L. 641-11, III.
  • 23.
    V. sa note explicative ss Cass., avis, 6 nov. 2017, nos 17013 à 17017.
  • 24.
    En ce sens, P. Moravan, « Portabilité des garanties collectives dans l’entreprise en liquidation judiciaire », JCP S 2020, étude 3001, spéc. § 3.

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Référence : LPA 27 Jan. 2021, n° 158s2, p.19

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