A – L’absence de clôture de plein droit de la procédure de liquidation

L’article L. 643-9 du Code de commerce exige, en son premier alinéa, que soit fixé, dans le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire, un délai pour l’examen de la clôture de la procédure. Toutefois, si la clôture ne peut être prononcée au terme de ce délai, ce même article dispose qu’il est possible pour le tribunal de le proroger par une décision motivée.

En l’espèce, les associés en nom soutenaient que l’action du liquidateur judiciaire était irrecevable en raison de la cessation de sa mission au motif que le délai fixé par le tribunal pour examiner la clôture était expiré. En effet, le tribunal de commerce avait fixé comme terme le 31 août 2013 et aucune demande de prorogation n’avait été introduite. Cependant, avant l’expiration de ce délai, le liquidateur judiciaire avait assigné les associés afin de voir fixer leur contribution aux pertes sociales. Pour la cour d’appel, l’existence de cette procédure pendante devant le tribunal de commerce constituait, « par sa nature même, un acte de poursuite des opérations de la liquidation judiciaire » et, en conséquence, permettait de considérer que le délai avait été « nécessairement prorogé »4.

Bien que la Cour de cassation rejette le pourvoi, elle ne se range pas pour autant à cette analyse. Si le liquidateur peut valablement agir contre les associés, ce n’est pas parce que l’introduction de l’action a tacitement prorogé le délai. Cette solution aurait d’ailleurs été contraire à la lettre de l’article L. 643-9, alinéa 1er, puisqu’est exigée la prorogation par « décision motivée », ce que ne peut être une prorogation tacite. Selon la haute cour, si le liquidateur n’est pas privé du droit d’agir contre les associés en nom à l’expiration de ce délai, c’est parce que l’absence de prorogation du délai ne met pas fin de plein droit à la procédure. Le liquidateur judiciaire peut donc poursuivre sa mission quand bien même le délai a expiré.

La solution retenue s’infère d’un raisonnement parfaitement logique. Tout d’abord, la clôture de la liquidation judiciaire ne peut être prononcée que par le tribunal, et ce dans les hypothèses visées au 2e alinéa de l’article L. 643-9, soit en cas d’extinction du passif exigible ou d’insuffisance de l’actif5. La procédure de liquidation de la SNC ne pouvait donc pas prendre fin automatiquement, puisque, d’une part, le tribunal n’a pas prononcé la clôture et que, d’autre part, l’expiration du délai ne fait pas partie des hypothèses permettant aux juges de prononcer la clôture. D’ailleurs, la Cour de cassation a également récemment refusé d’admettre la clôture de plein droit de la procédure comme sanction de sa durée excessive6. Ensuite, il n’était pas envisageable de considérer que la mission du liquidateur était achevée à compter de l’expiration du délai, l’article précité ne prévoyant pas l’achèvement de la mission du liquidateur comme sanction de l’absence de prorogation.

Dès lors, contrairement à ce qui est prévu pour le liquidateur amiable pour lequel, en application de l’article L. 237-21 du Code de commerce, la Cour retient que, « à défaut de durée prévue dans l’acte de désignation du liquidateur ou dans les statuts ou, encore, de renouvellement à leur terme, les fonctions du liquidateur prennent fin à l’expiration du délai de trois ans prévu par la loi », les fonctions du liquidateur judiciaire ne s’achèvent pas au terme de ce délai7. Le rôle de ce délai semble ainsi purement indicatif.

B – Le rôle indicatif du délai fixé en application de l’article L. 643-9 du Code de commerce

L’affirmation de la Cour selon laquelle « l’absence de prorogation du délai (…) ne met pas fin de plein droit à cette procédure » met en exergue le rôle limité du délai fixé pour l’examen de la clôture de la liquidation judiciaire. Ce dernier ni ne délimite temporellement la mission du liquidateur, ni ne conduit à la clôture de plein droit de la procédure à son expiration. Il apparaît comme un simple « rendez-vous judiciaire »8. Le tribunal se contente de fixer une date avant laquelle la clôture doit être examinée, sans pour autant que des conséquences n’y soient attachées. L’exigence de maîtrise du temps de la liquidation judiciaire posée à l’article L. 643-9, alinéa 1er, du Code de commerce semble ainsi relever d’un office administratif du juge. Ce sentiment sort renforcé à la lecture des récents arrêts de la Cour de cassation, lesquels affirment que la décision de prorogation de ce délai constitue une simple mesure d’administration judiciaire9. Il s’agit donc d’un délai indicatif à l’attention des juridictions afin qu’elles organisent « un rappel périodique des dossiers »10.

Bien que la solution ne soit pas inédite11, elle peut surprendre car l’exigence de la fixation de ce délai a été introduite par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 dans le but de réduire la durée des liquidations judiciaires12. À l’époque, la France avait été condamnée par la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) pour durée excessive d’une liquidation judiciaire, sur le fondement de l’article 6, § 1 de la Convention EDH, garantissant un « délai raisonnable » des procédures judiciaires13. Aussi, le fait que le législateur ait prévu que le tribunal doit fixer un délai, et que ce délai ne peut être prorogé que par décision motivée, pouvait laisser penser que son expiration emportait des conséquences. Cependant, si l’esprit de la réforme invitait à assortir le dépassement de ce délai d’une sanction, le législateur ne l’a pas souhaité. La souplesse de la disposition avait d’ailleurs conduit le professeur Pierre-Michel Le Corre, dès l’adoption de la réforme, à craindre que cela ne conduise à « transformer un objectif législatif en pétition de principe »14.

L’absence de clôture de plein droit est néanmoins pleinement opportune. Tout d’abord, la volonté d’accélérer la procédure de liquidation doit être coordonnée avec la nécessité de s’assurer que le débiteur satisfait à ses obligations. Ensuite, la lenteur des procédures de liquidation est plus fréquemment imputable à la difficulté de réaliser les actifs qu’à la négligence du liquidateur. Enfin, organiser la clôture prématurée de la procédure de liquidation judiciaire à l’expiration du délai aurait pu être regrettable pour les créanciers. Le choix du législateur de ne pas sanctionner l’expiration du délai et l’absence de prorogation par la clôture de la procédure mérite donc d’être approuvé.

L’argument relatif au défaut de pouvoir écarté, restait à savoir si le liquidateur judiciaire était habilité à exercer un recours contre les associés pour voir fixer leur contribution aux pertes.

A – La recevabilité de l’action du liquidateur judiciaire en contribution aux pertes

Les associés en nom avançaient que le liquidateur judiciaire ne disposait pas de la qualité pour exercer l’action en paiement prévue à l’article L. 221-1 du Code de commerce. Sur ce point, leur pourvoi est également rejeté car l’action du liquidateur judiciaire n’était pas fondée sur l’article précité mais sur l’article 1832, alinéa 3, du Code civil. L’action engagée relevait donc de la contribution aux pertes et non de l’obligation à la dette. Pour comprendre la décision examinée, il convient de revenir sur cette distinction15.

L’obligation à la dette concerne les relations entre les créanciers et les associés. Pesant uniquement sur les associés de sociétés à risque illimité en vertu de dispositions spéciales16, elle les contraint à désintéresser les créanciers sociaux en cas de défaillance de la société17. Au contraire, la contribution aux pertes relève du droit commun et existe dans toute société. « Versant négatif de la vocation aux résultats »18, elle concerne les relations entre la société et ses associés. Cette manifestation de la notion d’aléa social est limitée au montant des apports dans les sociétés à risque limité, tandis qu’elle peut « obliger les associés à remettre la main à la poche »19 dans les sociétés à risque illimité.

Cette différence fondamentale entre obligation à la dette et contribution aux pertes se répercute sur le moment de leur exigibilité. La première, portant sur les dettes de la société, peut être exigée à tout moment, dès lors que le créancier a préalablement et vainement poursuivi la société. En revanche, la seconde, parce qu’elle porte sur les pertes et non sur les dettes, ne peut être exigée, en règle générale20, qu’au moment où la situation nette de la société est connue, soit lors de la dissolution de la société.

Dans l’arrêt rapporté, les associés soutenaient que le liquidateur n’avait pas qualité pour exercer l’action prévue à l’article L. 221-1 du Code de commerce. Leur argument était parfaitement fondé. Le liquidateur judiciaire, s’il est habilité à introduire les actions exercées dans l’intérêt collectif des créanciers, ne peut exercer celles qui leur sont offertes individuellement. Or l’action précitée relève de l’obligation à la dette et, à ce titre, constitue une action individuelle du créancier. Le liquidateur judiciaire n’est ainsi pas compétent pour l’exercer, comme l’a déjà affirmé la Cour à propos d’une société civile21.

Cependant, les hauts magistrats jugent l’action recevable car le liquidateur judiciaire s’est fondé sur l’article 1832, alinéa 3, du Code civil, c’est-à-dire sur l’obligation des associés de contribuer aux pertes. Or parmi les missions que le liquidateur judiciaire assure se trouve celle de représentation du débiteur dessaisi, lui permettant d’exercer les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine. L’action en contribution appartenant à la société, tout comme l’action en paiement du montant non libéré du capital contre les associés22, le liquidateur pouvait valablement l’exercer.

Cette solution n’est pas nouvelle, elle avait déjà été posée pour une société civile de moyen23. Cependant, les particularités de ces sociétés, lesquelles n’ont pas d’activité économique et se financent généralement grâce aux versements des associés en cours de vie sociale, ainsi que la référence expresse à ces sociétés pouvaient laisser penser qu’une telle solution était limitée à ces dernières. Le présent arrêt permet donc d’affirmer la portée générale de la solution : les associés d’une société à risque illimité en liquidation encourent à la fois les poursuites individuelles des créanciers sociaux et celles du liquidateur judiciaire.

Si la solution mérite d’être approuvée en ce qu’elle ouvre des perspectives au liquidateur, l’articulation de cette action avec l’obligation aux dettes mérite d’être précisée.

B – L’articulation de la contribution aux pertes et de l’obligation à la dette

La contribution aux pertes et l’obligation à la dette étant distinctes, rien n’empêche que ces actions soient exercées cumulativement en présence d’une société en liquidation judiciaire24. Or les pertes étant déterminées en prenant en considération les dettes sociales, ces voies de droit risquent de se chevaucher25.

D’une part, le créancier dont la créance a été régulièrement déclarée peut directement poursuivre les associés pour obtenir le paiement de la dette sociale26, à condition qu’il ait préalablement et vainement poursuivi la société. D’autre part, le liquidateur peut agir au nom de la société afin d’obtenir des associés le paiement de leur part contributive dans les pertes de la société. Cependant, au moment de la liquidation de la société, les pertes étant constituées des dettes sociales, considérées comme des éléments du passif social, excédant le montant de l’actif social, l’action aboutit indirectement au paiement de ces mêmes dettes. En effet, après avoir transité par les caisses sociales, les fonds obtenus par le liquidateur seront utilisés pour désintéresser les créanciers.

Il semble donc exister un risque de conflit entre ces actions pouvant conduire à ce qu’un associé paie plus que sa part27. Toutefois, le recours du liquidateur ne pouvant intervenir qu’à la clôture des opérations de liquidation, c’est-à-dire lorsque la valeur de réalisation des actifs et le passif social sont définitivement fixés, la question de l’articulation de ces actions ne se pose qu’au terme de la liquidation. Il suffit alors, pour déterminer le montant de la contribution aux pertes de l’associé, de tenir compte « non seulement de la clé de répartition applicable, conformément aux dispositions de l’article 1844-1 du Code civil, mais aussi de la contribution qu’il a pu, déjà, apporter à l’occasion des actions individuelles exercées contre lui par les créanciers au titre de son obligation aux dettes sociales »28.

En outre, les créanciers ont tout intérêt à ne pas attendre que le liquidateur agisse au terme de la liquidation. En premier lieu, l’action sur le fondement de l’obligation à la dette étant individuelle, elle leur permet d’obtenir directement le paiement de leur créance, alors que les sommes obtenues par le liquidateur sont réparties en fonction de l’ordre des paiements de l’article L. 641-13 du Code de commerce. En second lieu, en présence d’une SNC, l’obligation à la dette des associés étant solidaire (C. com., art. L. 221-1), le créancier peut poursuivre l’associé le plus solvable, tandis que le liquidateur ne peut poursuivre les associés qu’à proportion de leur part dans le capital social, sauf clauses contraires (C. civ., art. 1844-1). Sur ce point, soulignons, à l’instar de Philippe Schultz29, que la solution de la Cour de cassation n’est pas pleinement satisfaisante. Cette dernière conduit à maintenir la condamnation solidaire des associés sur le fondement de la contribution aux pertes prononcée par la cour d’appel, alors que la société ne peut agir en contribution aux pertes contre ses associés que pour leur part personnelle. Précisément, l’obligation de contribuer aux pertes est un engagement personnel de l’associé pour lequel la solidarité ne saurait être présumée, quand bien même la société serait une SNC pour laquelle la loi prévoit expressément la solidarité en matière d’obligation à la dette des associés. La condamnation prononcée en appel semble ainsi excessive.

Enfin, la portée de cette solution reste incertaine car, dans l’arrêt rapporté, la recevabilité du recours contributif du liquidateur est justifiée par la dissolution de la société concomitamment au jugement d’ouverture de la liquidation. Cependant, depuis l’ordonnance du 12 mars 2014, la dissolution de la société est repoussée à la clôture de la liquidation (C. civ., art. 1844-7, 7°) pour les liquidations ouvertes à compter du 1er juillet 2014. Le recours contributif ne pourrait alors plus être exercé durant la procédure de liquidation puisque l’engagement de contribuer aux pertes s’exécute à la dissolution de la société30. Aussi, la clôture entraînant la cessation des fonctions du liquidateur judiciaire, ce dernier ne pourra plus agir en contribution aux pertes et l’action incombera vraisemblablement, comme le souligne le professeur Parachkévova31, au liquidateur amiable au sens du droit des sociétés.

En somme, bien que l’arrêt n’apporte pas de solution nouvelle, il met en lumière la précarité de la situation des associés d’une SNC, lorsque « l’heure des comptes pour le joueur malheureux qui quitte la table de jeu »32 est arrivée.