1. L’argent demeure l’un des grands tabous français. Il est à l’origine de tensions dans le corps social qui ont entraîné sur le terrain légal de multiples réformes du droit des sociétés « cotées ». Le législateur y contraint à la transparence des sommes versées aux dirigeants et organise leur contrôle par l’assemblée des actionnaires.

Ce régime de contrôle des rémunérations reste à l’écart du cadre feutré des sociétés à capitaux privés. Celles-ci jouissent encore d’un régime de liberté pour la rémunération de leurs mandataires sociaux. Elles ont néanmoins à souffrir des mêmes passions. Tel associé minoritaire s’estime lésé par l’ampleur de la rémunération du dirigeant-majoritaire. Telle personne considère que l’importance de la rémunération des dirigeants a conduit la société à une situation d’insuffisance d’actif. L’excès1 agite ce type de contentieux et on le retrouve sans surprise au cœur de l’arrêt de la chambre commerciale du 13 janvier 20212.

2. Les faits de cet arrêt permettent d’envisager le contentieux de la rémunération des dirigeants dans le contexte original d’une cession de contrôle, dont les termes avaient été acceptés sous certaines conditions suspensives. Trois des ingrédients classiques du contentieux sociétaire étaient réunis en l’espèce : l’avidité, la roublardise et la maladresse.

L’avidité est reprochée au cédant, président et associé majoritaire de la société. Celui-ci avait voté, lorsqu’il était encore associé, avec sa compagne (associée elle aussi), et donc de façon unanime, l’attribution de deux primes généreuses (86 000 €) au président d’un montant supérieur à dix fois le prix de cession (8 000 €). La hauteur des deux primes tranchait avec le niveau du bénéfice net de la société, qui s’élevait difficilement au-dessus de 900 € lors des deux derniers exercices. Une subtilité supplémentaire tenait à ce que la prime principale devait être réglée « en une ou plusieurs fois à compter du 2 janvier 2015 selon la trésorerie de la société ».

La roublardise s’infère des dates des deux assemblées générales (tenues le 29 octobre 2014 pour le vote de la première prime et le 24 novembre 2014 pour la seconde) soit à deux dates postérieures à celle du signing (le 21 juillet 2014) et antérieures à celle du closing (le 4 décembre 2014). L’associé cédant avait donc voté le paiement d’une prime en sa faveur à une époque où il était encore en mesure de le faire. La charge financière de celle-ci allait en revanche peser sur les comptes de la société pour une période ultérieure à son départ.

La maladresse ressort à la fois d’un manque de vigilance et de diligence de la part du cessionnaire. Première maladresse, il résultait de la décision litigieuse la création d’un nouveau passif à la charge de la société, au bénéfice du vendeur et au détriment de l’acquéreur, et ce, sans révision subséquente du prix. Pourtant, il est de bonne pratique qu’un tel évènement fasse l’objet d’une interdiction, d’une obligation déclarative et/ou qu’il soit couvert par un mécanisme de garantie ou de variation de prix ou, à tout le moins, qu’il fasse l’objet d’un contrôle. Rien n’avait pourtant été ni stipulé, ni contrôlé en l’espèce. Seconde maladresse, l’acte de réitération de la promesse de cession indiquait « qu’aux termes de l’assemblée générale du 29 octobre 2014, il avait été accordé » au président « une prime exceptionnelle ». L’acquéreur reconnaissait ce faisant en avoir été informé. Il avait dès lors fragilisé son aptitude à agir, par la suite, sur le terrain de la réticence dolosive.

3. Ce n’est qu’une fois installé aux commandes de la société que le nouvel associé majoritaire se rendit compte de la duperie. En tant que dirigeant, il refusa alors de verser lesdites primes « estimant que leur octroi constituait un acte anormal de gestion, mettant en péril les intérêts de la société ». À défaut d’être suffisamment protégé par le contrat de cession, il dut se rabattre sur une action en nullité ciblant les deux délibérations litigieuses.

La cour d’appel fit droit à cette demande. Le cédant se pourvut alors en cassation arguant que les conditions de l’abus de majorité n’étaient pas réunies. La Cour de cassation rejette le pourvoi en constatant simplement que « la cour d’appel n’a pas annulé les deux résolutions en se fondant sur l’existence d’un abus de majorité » et qu’« il ne peut donc lui être reproché de ne pas avoir caractérisé les conditions d’application d’un tel abus ».

L’affaire n’en est pas restée à ce stade. L’arrêt de la cour régulatrice se prononce au-delà du pourvoi en relevant d’office un moyen de pur droit pour casser la décision attaquée. À cet égard, la chambre commerciale adresse un signal fort de sa volonté de modérer la fonction de l’intérêt social. La contrariété à l’intérêt social d’un acte ou d’une délibération ne constitue pas un fait générateur autonome de nullité d’un acte ou d’une délibération (I). Dans une telle situation, il n’existe que des moyens limités pour réagir à la rémunération excessive d’un dirigeant (II).

I – L’inaptitude de l’intérêt social à fonder seul une nullité

4. La Cour de cassation indique en effet que « la délibération octroyant une rémunération exceptionnelle à son dirigeant » ne peut être annulée « au seul motif de sa contrariété à l’intérêt social ». La solution découle d’une application orthodoxe de l’article L. 235-1, alinéa 2, du Code de commerce. Celui-ci ne permet l’annulation d’un acte ou d’une délibération non modificative des statuts qu’à la double condition que l’une ou l’autre viole « des dispositions impératives du livre II dudit code ou (…) des lois qui régissent les contrats ». Le texte ne se réfère aucunement à la contrariété à l’intérêt social pour ouvrir une action en nullité.

5. Il faut certainement se féliciter que la cour régulatrice rejette l’intérêt social comme un fondement autonome d’une action en nullité. La définition de l’intérêt social est, depuis fort longtemps, une des notions les plus discutées par la doctrine commerciale française. La controverse porte notamment sur le spectre des intérêts qui s’incorporent à la notion générale d’intérêt social, ce qui en fait, selon la formule du professeur Alain Couret, « une notion floue que chacun remplira à sa guise »3.

La souplesse de la notion contrarie l’impératif de sécurité juridique. Le juge possède à cet endroit un pouvoir considérable pour apprécier l’intérêt social. Son interprétation est remise entre des mains judiciaires imprévisibles. Des difficultés d’appréciation ne manqueront pas d’apparaître à l’occasion du contrôle de la légitimité d’une rémunération puisque la ligne de démarcation entre la rémunération raisonnable et le traitement excessif est difficile à tracer comme à prévoir.

6. L’intérêt social ne pouvait donc devenir un fait générateur autonome de nullité des actes et délibérations sans placer les sociétés, les dirigeants et les associés dans une situation très inconfortable au regard de la sécurité juridique. Une telle solution aurait facilité les stratégies fondées sur l’existence d’un pouvoir de nuisance. Elle aurait aussi favorisé la guérilla judiciaire en facilitant la remise en question des décisions sociales.

La Cour de cassation préserve la sécurité juridique en cantonnant les actions en nullité au cadre restreint de l’article L. 235-1, alinéa 2, du Code de commerce. Plus particulièrement, elle nous semble privilégier la sécurité juridique dynamique en assurant l’efficacité juridique des actes et délibérations nécessaires au mouvement économique des sociétés.

7. Le mérite de l’arrêt s’apprécie encore davantage sous le rapport de l’épineuse question de la nullité des sûretés données en garantie de la dette d’un tiers. S’agissant des sociétés civiles, la Cour de cassation a admis l’annulation d’une sûreté consentie en garantie de la dette d’un associé dès lors « qu’étant de nature à compromettre l’existence même de la société, elle (serait) contraire à l’intérêt social »4. Le besoin de protection des associés donne une certaine légitimité à l’application d’une telle solution dans le domaine des sociétés à responsabilité indéfinie. Seulement cette jurisprudence a souvent été critiquée pour avoir introduit une menace sur la sécurité du crédit et pour son absence de fondement légal5.

Fort heureusement cette règle jurisprudentielle n’a pas été transposée dans le domaine des sociétés de capitaux. La chambre commerciale considère que « la contrariété à l’intérêt social de la sûreté souscrite par une société à responsabilité limitée en garantie de la dette d’un tiers n’est pas, par elle-même, une cause de nullité de cet engagement »6. Il en va de même pour un cautionnement souscrit par le président d’une SAS7.

8. L’originalité de l’arrêt du 13 janvier 2021 tient à ce qu’il affirme que l’intérêt social n’est pas un fait générateur autonome de nullité d’un acte ou d’une délibération, non pas à l’égard d’une sûreté garantissant la dette d’un tiers, mais à propos de la délibération d’une assemblée accordant à un dirigeant une prime exceptionnelle. La Cour de cassation a censuré un arrêt d’appel qui mobilisait l’intérêt social comme fondement autonome de la nullité des deux délibérations litigieuses sans se référer à la théorie de l’abus de droit ou de la fraude. La formule de l’arrêt devrait dès lors pouvoir être généralisée pour écrire, qu’en général, la nullité d’un acte ou d’une délibération ne saurait être obtenue par la seule démonstration de sa contrariété à l’intérêt social.

La règle devrait s’appliquer aux sociétés par actions justiciables de l’article L. 235-1 du Code de commerce (SAS, SA, SCA) et à la SARL. D’ailleurs, l’article L. 235-1 du Code de commerce, dans sa nouvelle rédaction, se charge d’écarter spécialement la possibilité d’agir en nullité sur le fondement d’une gestion non conforme à l’« intérêt social » ou sans considération pour « les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».