A – L’exigence de proportionnalité régit le droit du cautionnement

3. On sait que l’article L. 341-4, devenu L. 332-1 et L. 343-3, du Code de la consommation interdit à un créancier professionnel de se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation, ce texte ne lui impose toutefois pas de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement, laquelle supporte, lorsqu’elle l’invoque, la charge de la preuve de démontrer que son engagement de caution était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus6. Cette technique de contrôle de proportionnalité a suscité de nombreux débats tant jurisprudentiels que doctrinaux. C’est ainsi que, s’il est aisé d’admettre que l’appréciation de la disproportion de la caution mariée relève du pouvoir souverain des juges du fond, tel n’est pas le cas de la nature de l’appréciation de la disproportion de l’engagement de la caution mariée. On enseigne généralement que « la disproportion s’apprécie de manière objective, indépendamment de toute référence à l’existence d’une erreur, d’une contrainte ou d’une défaillance des facultés mentales ; le parallèle doit être fait avec l’appréciation objective de la lésion »7. En effet, cette question se complique en droit des régimes matrimoniaux, car la Cour de cassation considère souvent que l’époux caution est condamné, car son épouse a certes donné son consentement-autorisation en vertu de l’article 1415 du Code civil mais elle n’est pas co-caution8. C’est ainsi que la Cour de cassation a rappelé : « Mais attendu qu’après avoir énoncé que le consentement de Mme X au cautionnement donné par son époux en garantie des dettes de la société, en application de l’article 1415 du Code civil, n’a pas eu pour effet de lui conférer la qualité de partie à l’acte (…) »9.

4. Au cas d’espèce, les juges du fond estiment, à juste titre aux yeux de la Cour de cassation, que « Mme X ne verse aux débats aucune pièce relative à sa situation financière et patrimoniale en 2005, a retenu l’existence et l’importance des biens et revenus de cette dernière au jour de son engagement en se fondant sur la fiche de renseignement préalablement remplie par M. Y et en a déduit que son engagement de caution n’était manifestement pas disproportionné par rapport à ses biens et revenus ». En d’autres termes, les juges du fond recherchent l’adéquation de l’engagement pris par la caution personne physique à ses biens et revenus, se traduisant par un rapport raisonnable entre le montant de la dette cautionnée et la situation financière de la caution10.

B – L’absence de définition précise de la « disproportion manifeste »

5. Pour la jurisprudence, le caractère manifestement disproportionné de l’engagement de la caution est l’impossibilité pour le créancier de se prévaloir de cet engagement11. De plus, il appartient à la caution de rapporter la preuve du caractère disproportionné de son engagement et de son incapacité à y faire face12. En l’espèce, la caution ne convainc pas la Cour de cassation en soutenant que la banque aurait manqué à son devoir de mise en garde. La notion de disproportion manifeste entre les ressources de la caution et le montant du cautionnement qu’elle a souscrit est une question de fait appréciée par les juges du fond13. C’est ainsi que la doctrine estime que « considérer que la disproportion manifeste du cautionnement entraîne systématiquement sa nullité. Pour les juges parisiens, l’on ne peut valablement s’engager avec un consentement effectif et éclairé que s’il existe au moins une possibilité de faire face à l’engagement, ce qui exclut la validité d’un cautionnement dont le montant est gravement et manifestement disproportionné avec le patrimoine et les revenus de la caution »14. Dans le même ordre d’idées, la Cour de cassation a condamné une banque en relevant que M. Z avait souscrit un aval de 20 000 000 francs, « manifestement disproportionné » à ses revenus, d’un montant mensuel de 37 550 francs, et à son patrimoine, d’un montant inférieur à 4 000 000 francs et que la cour d’appel, tout en estimant que M. Z n’avait pas commis d’erreur, viciant son consentement, a pu estimer, en raison de « l’énormité de la somme garantie par une personne physique », que, dans les circonstances de fait, exclusives de toute bonne foi de la part de la banque, cette dernière avait commis une faute en demandant un tel aval, « sans aucun rapport » avec le patrimoine et les revenus de l’avaliste15.

A – Limites raisonnables du devoir de mise en garde du banquier

7. En dépit des études doctrinales et des avancées jurisprudentielles, l’obligation de conseil pesant sur les banquiers à l’égard des cautions n’a pas livré la majeure partie de ses secrets. La raison essentielle en est que la jurisprudence hésite à systématiser le devoir de mise en garde du banquier16. Néanmoins, pour les emprunteurs profanes, la jurisprudence de la Cour de cassation considère que le banquier a manqué à son devoir de mise en garde17.

8. Dans l’arrêt annoté, le demandeur au pourvoi soutenait que la banque qui ne s’est pas enquise auprès de la caution elle-même de sa situation patrimoniale ne peut ensuite reprocher à celle-ci de ne pas démontrer que son engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus. La charge de la preuve de la disproportion alléguée incombe à la caution qui l’invoque18, selon un arrêt de la Cour de cassation qui précise que : « Mais attendu que Mme X, qui n’a jamais prétendu que la banque aurait eu sur la situation du débiteur principal dont elle-même avait d’ailleurs reconnu avoir une parfaite connaissance ou sur le défaut de viabilité de l’opération financée des informations qui lui auraient été dissimulées, se bornait à reprocher à l’établissement de crédit de ne pas avoir attiré son attention sur la portée de son engagement et les aléas qu’il comportait et à prétendre que ces manquements, qui l’avaient induite en erreur, justifiaient l’annulation de celui-ci ; que l’intéressée, qui n’est pas fondée à soutenir avoir ignoré la nature d’un engagement de cautionnement, n’a rapporté, ainsi qu’elle en avait la charge, aucune preuve de l’erreur alléguée ; que le moyen n’est pas fondé »19.

B – Le standard de la proportionnalité requiert une application in concreto

9. Dans sa ligne générale, le principe de proportionnalité s’apprécie dans des situations in concreto, tenant compte des circonstances particulières de chaque espèce, mais en se fondant également sur plusieurs critères dégagés par la jurisprudence20. Dans son article intitulé « La proportionnalité du cautionnement et les revenus escomptés de l’opération garantie », Christophe Juillet estime, à juste titre : « En matière de devoir de mise en garde, la qualité de caution avertie ou profane n’est pas une science exacte. Elle se détermine in concreto au regard des connaissances et des compétences dont jouit effectivement la caution »21. En effet, depuis un arrêt de la Cour de cassation rendu le 11 avril 2012, la haute juridiction accepte l’analyse in concreto de la notion de caution avertie faite par les juges du fond22.

10. La question juridique de savoir si la caution est avertie ou profane n’est pas aisée à appréhender tant la jurisprudence est fournie et fluctuante, d’autant plus que la Cour de cassation exerce un contrôle minimum de motivation sur cette question de fait. En l’espèce, les juges du fond écartent la qualification de la caution avertie23 malgré la présence d’un banquier dispensateur de crédit pour protéger le principe de non-ingérence. En effet, selon la haute juridiction, « les époux A ont apporté à la société la somme de 96 030 € et mis à la disposition de leur fille, préalablement à la souscription de leurs engagements, des fonds pour lui permettre d’effectuer des versements en compte courant ; que l’arrêt relève ensuite que les époux A, qui souhaitaient ne plus investir directement dans l’entreprise, étaient assistés d’un conseiller, lors de la souscription de leurs engagements de caution, lesquels faisaient suite au courrier de la banque du 22 novembre 2002 signifiant la rupture du découvert ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que les époux A étaient des cautions averties, de sorte que la banque n’était pas tenue à leur égard d’un devoir de mise en garde, et qu’ils avaient souscrit leurs engagements en pleine connaissance de la situation de la société, la cour d’appel, qui n’avait pas à répondre à la simple allégation dépourvue de précision mentionnée à la troisième branche, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé »24.