1 – Le domaine d’application de la garantie

11. L’omniprésence du cautionnement : Une première version de l’article 1799-1 du Code civil prévoyait « le cautionnement obligatoire du maître par un établissement financier et, à défaut de fournir une telle sûreté, l’impossibilité d’invoquer l’inexécution du contrat à l’encontre de l’entrepreneur »16. Une seconde version et définitive « proposait, à nouveau, une garantie qui ne soit plus exclusivement un cautionnement solidaire »17.

12. Les travaux concernés : Quoi qu’il en soit, le cautionnement donné au titre de la garantie de paiement des entreprises ne peut s’appliquer d’abord que dans l’hypothèse où le maître de l’ouvrage recourt partiellement ou non à un prêt. Il doit s’agir, en outre, conformément à l’article 1799-1 du Code civil, d’un marché de travaux privés, peu important la nature des travaux : « construction, rénovation et travaux sur l’existant »18. Enfin, les sommes dues au titre du marché privé doivent excéder un montant de 12 000 €19 excluant ainsi « les petits marchés de travaux passés en général par des artisans »20.

13. Les travaux exclus : En revanche, le cautionnement donné au titre de l’article précité, ne s’applique pas aux marchés de travaux publics, y compris aux « organismes d’habitation à loyer modéré et les sociétés d’économie mixte pour des logements à usage locatif aidés par l’État et réalisés par cet organisme ou cette société »21. Il ne s’applique pas non plus au maître de l’ouvrage qui « conclut un marché de travaux pour son propre compte et pour la satisfaction de besoins ne ressortissant pas à une activité professionnelle en rapport avec ce marché »22.

14. Les bénéficiaires de la garantie de paiement : L’exigence de la garantie de paiement s’applique non seulement aux entrepreneurs, mais aussi conformément au 3° de l’article 1779 du Code civil aux architectes et techniciens, d’une part, et aux promoteurs (y compris aux syndics de copropriété), commerçants, industriels et particuliers en qualité de maîtres d’ouvrage, d’autre part23. Les entreprises de sous‐traitance profitent également de cette garantie24.

L’objectif visé, à travers ce champ d’application relativement important, est d’aboutir à un équilibre et une sécurisation financière des relations entre les différents intervenants à l’acte de construire, particulièrement celle des entrepreneurs.

2 – Une garantie destinée à lutter contre les difficultés des entrepreneurs

15. La prévention des procédures collectives : Nul n’ignore l’économie générale de l’article 1799-1 du Code civil en ce qu’il est issu de l’article 5 de la loi n° 94‐475 du 10 juin 199425, relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises.

Il faut dire que « les entreprises relevant du secteur du bâtiment et des travaux publics paraissent particulièrement sensibles à l’impayé. Travaillant avec de faibles marges par rapport au capital investi, elles sont, en effet, plus vulnérables que d’autres structures économiques, en cas de défaillance du maître d’ouvrage »26.

C’est pourquoi ce contexte général s’explique et se comprend. « (…) La durée d’exécution des marchés de travaux dans une conjoncture économique comportant des aléas croissants et de graves difficultés rencontrées par le secteur du bâtiment »27 justifie la mise en place d’artifice juridique destiné à préserver l’équilibre financier des professionnels de ce secteur.

Autrement dit, l’article 1799-1 du Code civil en général et le cautionnement en particulier ne vise qu’un seul but, celui de réduire les affres des impayés, et par voie de conséquence les procédures collectives pour les entrepreneurs28.

16. Le bilan mitigé du recours à la garantie : Il est aujourd’hui difficile, d’établir un bilan de la garantie au regard de l’objectif initial poursuivi.

En dépit de ses avantages, elle conserve l’image d’une garantie illusoire29. Il faut souligner que les entrepreneurs redoutent à la réclamer lors de la négociation du contrat, craignant que cela apparaisse comme une marque de défiance à l’égard du maître de l’ouvrage.

Pourtant, solliciter cette garantie présente un intérêt indéniable au regard de son caractère indispensable et l’impossibilité pour les parties d’y déroger.

1 – L’impossible renonciation des parties

18. Un caractère d’ordre public de protection ? : D’aucuns se sont interrogés très vite sur le caractère d’ordre public de la disposition et donc du cautionnement. Ils ont alors soutenu qu’il s’agissait d’un ordre public de protection de sorte que les parties pouvaient y déroger : « la règle relevant de l’ordre public de protection, l’entrepreneur devrait pouvoir y renoncer après la naissance de son droit30 (…) : dès l’instant où l’article 1799-1 du Code civil n’exclut pas les conventions contraires et où il a été démontré qu’il relève de l’ordre public de protection, l’entrepreneur peut y renoncer »31.

19. Un caractère d’ordre public mixte ? : D’autres ont soutenu qu’il s’agissait plutôt d’un ordre public mixte : « l’article 1799-1 du Code civil procède d’une conception mixte de l’ordre public économique » dans la mesure où il relève à la fois d’un ordre public de protection et d’un ordre public de direction32.

20. Un caractère d’ordre public de direction : La question est aujourd’hui définitivement tranchée. La garantie de paiement des entreprises découle d’un texte qui « édicte un principe impératif selon lequel le maître de l’ouvrage doit garantir à l’entrepreneur le paiement des sommes dues sur le marché de travaux privés »33. En conséquence, la garantie revêt un caractère d’ordre public de sorte que l’entrepreneur et le maître de l’ouvrage ne peuvent y déroger34.

Cette impossibilité ne souffre d’aucune exception de sorte que « la possibilité d’une compensation future avec une créance du maître de l’ouvrage, même certaine en son principe, ne dispense pas celui-ci de l’obligation légale de fournir la garantie de paiement (…) »35.

C’est également cette impossibilité de renonciation à la garantie qui justifie que l’entrepreneur puisse l’exiger à tout moment de la relation contractuelle.

2 – La fourniture de la garantie à tout moment de la relation contractuelle

21. La délivrance à la signature du marché : L’article 1799-1 du Code civil n’indique pas le moment auquel doit intervenir la délivrance de la garantie de paiement. Cette carence a été heureusement pallié par la jurisprudence. Le maître de l’ouvrage est débiteur de l’obligation de garantie dès la signature du marché36.

22. Une délivrance également à tout moment de la relation : En l’absence de diligence du maître de l’ouvrage, l’entrepreneur est susceptible d’exiger cette garantie légale de paiement37 même en l’absence d’un impayé38. Dans le même sens, la garantie est exigible par l’entrepreneur même pendant l’exécution du contrat39, après la réception40 ou après la date prévue pour la livraison41 ou encore carrément après l’achèvement des travaux, dans l’attente du paiement total du prix42.

Il faut dire que dans la mesure où le texte est d’ordre public et que les parties ne peuvent y déroger, il est logique que l’entrepreneur soit en mesure de l’exiger à tout moment, jusqu’au paiement intégral.

23. Le dévoiement de la garantie : Toutefois, cette possibilité a contribué aujourd’hui à un dévoiement de la garantie, qui est parfois utilisé par les entrepreneurs pour interrompre le chantier ou pour faire pression sur les maîtres d’ouvrage dans le cadre de négociations liées à la fin du marché de travaux.

En outre, on assiste à la naissance d’un nouveau contentieux concernant le contenu de l’acte de cautionnement et plus particulièrement relativement aux sommes que peut devoir la caution43.

1 – Un contrat conclu entre deux professionnels

26. La qualité de professionnels des intervenants à l’acte : Sur ordre du maître de l’ouvrage, le cautionnement accordé au titre de la garantie de paiement des entreprises doit émaner d’« un établissement de crédit, une société de financement, une entreprise d’assurance ou un organisme de garantie collective »45 intervenant dans un État membre de l’Espace économique européen46.

La caution s’engage à payer, en cas de défaillance du maître de l’ouvrage, les sommes dues par ce dernier à l’entrepreneur qui est également un professionnel. Ce qui rend contestable le postulat selon lequel l’entrepreneur est en état de dépendance économique vis-à-vis du maître de l’ouvrage de nature à justifier une protection spécifique de ces contractants professionnels47. « Il est temps de se départir du cliché selon lequel le maître d’ouvrage donneur d’ordre entretient l’entreprise dans un lien de dépendance »48. En effet, « (…) Dans sa relation contractuelle avec le maître de l’ouvrage, l’entrepreneur est considéré comme étant en état d’infériorité économique. Notons que ce point est discutable : lorsque l’entrepreneur contracte avec un particulier maître de l’ouvrage, c’est-à-dire un maître de l’ouvrage qui conclut un marché de travaux pour son propre compte et pour la satisfaction de besoins ne ressortissant pas à une activité professionnelle en rapport avec ce marché, n’est-ce pas ce dernier qui est en situation d’être protégé ? »49.

27. Des incertitudes concernant la partie dépendante économiquement : Un examen rapide de l’importance économique et financière de certains promoteurs et entrepreneurs permet de constater qu’il est difficile d’établir avec certitude, a priori, de quel côté le lien de dépendance semble s’incliner. Dans certaines situations, c’est l’entrepreneur qui s’engage avec un maître d’ouvrage d’une certaine importance économique ; dans d’autres cas, c’est une grande entreprise de BTP qui contractera avec un petit maître de l’ouvrage.

En tout état de cause, ils demeurent deux professionnels en mesure de comprendre et d’avoir toutes les informations sur leurs capacités financières et économiques, leurs solvabilités, leurs formes juridiques et les conséquences en découlant50.

28. Le recours à la liberté contractuelle : C’est pourquoi il semble essentiel « de redonner de la liberté contractuelle aux relations entre professionnels »51 du secteur, surtout dans la détermination du contenu du cautionnement qui s’est naturellement imposé comme la garantie de paiement des entrepreneurs.

2 – Un contrat issu d’une négociation entre ces deux professionnels

29. L’importance de la négociation contractuelle : « La négociation d’un contrat est un acte de gestion du futur ; elle est la tentation et tentative de maîtriser l’avenir »52 en évitant ainsi, autant que possible, la survenance d’un contentieux. Les clauses du contrat de cautionnement donné au titre de la garantie de paiement des entrepreneurs doivent être le fruit d’une négociation entre l’entrepreneur et la caution, en présence du donneur d’ordre le maître d’ouvrage.

Dans la mesure où la négociation constitue « le temps de la discussion, le temps des pourparlers, des questions posées et des réponses apportées (…) le temps du choix du contractant essentiel dans un contrat dont la formation est largement dominée par la considération des qualités et des compétences personnelles de chacun (…) le temps de la définition de l’objet de l’accord, des conditions dans lesquelles il est conclu, des obligations des parties, de la durée, peut-être, du dispositif établi »53, elle devrait permettre ainsi un consentement véritable et éclairé des parties de sorte à réduire ce nouveau type de contentieux concernant l’engagement de la caution envers l’entrepreneur.

En effet, elle permettrait aux parties d’avoir une connaissance effective du contenu du contrat puisqu’ils en seraient tous les deux les initiateurs, même si c’est à un degré moindre pour l’entrepreneur. Mais aussi et surtout, elle mettrait à sa disposition tous les éléments indispensables à une prise de décision, véritable reflet de sa volonté. Les différents échanges entre l’entrepreneur et la caution en présence du maître de l’ouvrage, pendant la période de négociation lui fournissent les informations indispensables sur la garantie, de sorte qu’il ne se trouve pas, en définitive, surpris de découvrir dans le cautionnement des clauses limitatives de l’engagement de ce dernier.

1 – Des clauses consensuellement arrêtées

31. Du caractère consensuel des clauses : Si le cautionnement donné au titre de la garantie de paiement des entrepreneurs résulte d’une négociation entre caution et entrepreneurs, ils demeureront alors les maîtres dans la détermination du contenu dudit contrat de cautionnement. Ces clauses seront alors l’émanation de leur volonté commune. Par la mise en œuvre de leur liberté contractuelle54, ils matérialiseront non seulement leur liberté de s’engager dans les liens de ce cautionnement mais aussi et surtout leur liberté dans la détermination du contenu de la garantie.

En d’autres termes, en favorisant la liberté contractuelle relative aux clauses de la garantie, on permet aux parties contractantes non seulement de fabriquer de nouveaux contrats mais aussi et surtout d’organiser en toute liberté le contenu du contrat à leur convenance. C’est cette liberté qui donnera à la force obligatoire du contrat de cautionnement tout son sens, conformément à l’article 1103 du Code civil. Le contenu du contrat librement déterminé par les parties s’imposera à ceux-ci dès lors que ce contenu est conforme à la loi.

C’est pourquoi « la loi ne doit pas s’immiscer dans le contrat. La plupart des règles légales en la matière doivent être des règles supplétives, destinées à combler les lacunes de la volonté »55.

32. La prévention des contentieux : L’avantage indéniable de la négociation des clauses de la garantie est de fournir aux parties une information correcte et exacte sur tous les éléments du contrat afin de leur permettre d’apprécier l’étendue des engagements. On s’assure de la satisfaction de l’entrepreneur. On réduit le risque d’une contestation, en évitant que ce dernier ne découvre les implications réelles des clauses du cautionnement qu’au moment de l’appel à l’exécution de la caution.

C’est ainsi que l’on pourrait aboutir à une réduction du contentieux concernant les limites de l’engagement de la caution en faveur de l’entrepreneur. Ce dernier soutient systématiquement que la caution doit, au titre des sommes dues, tout ce que devrait son donneur d’ordre, le maître de l’ouvrage.

2 – La réduction du contentieux concernant l’étendue de l’engagement

33. Une utilisation dévoyée de la garantie : Il faut dire que la garantie de paiement des entrepreneurs est aujourd’hui décriée en ce qu’elle fait aujourd’hui l’objet d’un dévoiement. « Il arrive que la garantie soit réclamée par les entrepreneurs pour minimiser leurs obligations de construire sans malfaçons ou pour négocier des avantages financiers, particulièrement en fin de chantier »56.

L’entrepreneur a trouvé dans l’article 1799-1 du Code civil un échappatoire qui lui permet d’échapper à la mise en œuvre de sa responsabilité contractuelle. La garantie de paiement des entrepreneurs est alors utilisée comme une esquive qui transfère « sur les maîtres d’ouvrages la responsabilité des retards ou malfaçons du fait du non-respect de la loi »57.

34. La contestation des clauses limitatives contenues dans le cautionnement : Au-delà de ces inquiétudes, ce sont les clauses limitatives d’engagement contenues dans l’acte de cautionnement qui méritent une interrogation. Si l’entrepreneur n’en a pas conscience à la formation de la garantie, il peut se trouver désarmer et surpris lorsqu’au moment de l’exécution, la caution lui oppose lesdites clauses. Ainsi « (…) dès lors que la convention de garantie de paiement du 27 juin 2006 mentionnait que le montant du marché de travaux relatif à la construction était supérieur à la somme de 10 000 000 €, le plafonnement à la somme de 8 000 000 € de la garantie par la CEGC était contraire à des dispositions d’ordre public et partant inopposable aux entrepreneurs »58.

En effet, il arrive souvent que le garant de paiement insère dans l’acte de cautionnement des clauses qui encadrent son engagement. Il peut ainsi limiter son engagement uniquement au marché de base et exclure les travaux supplémentaires tout en précisant qu’aucun règlement de ces derniers travaux ne peut intervenir avant le paiement des travaux du marché principal. Il peut également exclure les pénalités ou indemnités et limiter, en tout état de cause, son engagement à un certain montant.

Appelée en exécution à la suite de la défaillance du maître de l’ouvrage, la caution oppose à l’entrepreneur ces clauses limitatives de son engagement. Bien évidemment, l’entrepreneur conteste la validité de cette limitation estimant que la garantie est d’ordre public de sorte que la totalité des sommes dues par le maître de l’ouvrage constitue l’assiette du cautionnement. Il s’ensuit alors un contentieux sur la validité des clauses limitatives prévues par le cautionnement donné au titre de l’article 1799-1 du Code civil.

35. L’importance de la liberté contractuelle dans la détermination du contenu de la garantie : Ce contentieux pourrait être résorbé si la relation entre l’entrepreneur, la caution et son donneur d’ordre était purement contractuelle. Il ne s’agit pas de contester le caractère d’ordre public de la garantie qui est essentiel au regard de l’objectif poursuivi, à savoir « sécuriser les marchés de travaux privés »59 en assurant le paiement des entrepreneurs. Toutefois, cet ordre public de direction qui interdit toute dérogation des parties ne devraient concerner que la délivrance de la garantie. Ce faisant, la détermination du contenu du cautionnement relèverait de la liberté des parties.

36. Un moyen de réduire le contentieux relatif aux sommes dues : En plus de réduire le contentieux en ôtant aux parties les arguments sur les implications de leurs engagements, et plus particulièrement sur celui de la caution, la liberté contractuelle permettra surtout à l’entrepreneur et à la caution de s’engager au travers d’un consentement parfaitement éclairé, suffisamment au courant des conséquences de telles ou telles autres clauses qu’ils auront eu le temps de négocier.