Garantie de paiement des entrepreneurs : quelle place pour la liberté contractuelle dans la détermination du contenu du cautionnement donné au titre de l’article 1799-1, alinéa 3, du Code civil
Comment concilier le caractère d’ordre public de la garantie de paiement des entrepreneurs prévue par l’article 1799-1 du Code civil et les clauses encadrant l’engagement du garant, afin de réduire le contentieux lors de l’appel en exécution de ce dernier ?
Pour tenir compte de l’objectif poursuivi par ce dispositif qui est de prémunir les entrepreneurs contre la défaillance du maître de l’ouvrage, cette étude propose une approche dualiste consistant à envisager successivement la délivrance et le contenu de la garantie : si la délivrance de la garantie revêt un caractère d’un ordre public de direction, le contenu doit relever de la liberté contractuelle, s’agissant de professionnels.
1. La nécessaire préservation des intérêts des parties : « Le respect des intérêts de l’ensemble des intervenants à l’acte de construire »1 constitue une nécessité. Cela vaut aussi bien pour le maître de l’ouvrage ou l’entrepreneur, que pour le banquier prêteur ou encore le garant. Un déséquilibre significatif en faveur de l’un ou de l’autre des participants à l’opération peut conduire à la réticence des parties à s’engager. Il est donc essentiel d’éviter que les dispositions applicables aboutissent à l’existence d’un déséquilibre entre les différents acteurs en surprotégeant l’une des parties, d’autant plus qu’il est difficile d’identifier a priori lequel de ces intervenants est en situation d’infériorité.
Quoi qu’il en soit, c’est ce souci de protection des intérêts financiers en présence et l’impérieux besoin d’équilibre qui justifient en faveur :
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du maître de l’ouvrage : les différentes garanties de livraison en matière de CCMI et d’achèvement pour les acquéreurs en matière de ventes d’immeuble à construire ;
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du garant notamment caution, le rétablissement du recours contre le promoteur défaillant ou encore la possibilité de percevoir le solde du marché lorsqu’il s’est substitué au constructeur défaillant ;
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du banquier prêteur, le privilège du prêteur de deniers ;
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des entrepreneurs enfin l’article 1799-1 du Code civil : cet article impose ainsi au maître de l’ouvrage de garantir à ces derniers le paiement des sommes dues lorsqu’elles dépassent un seuil fixé par décret à 12 000 €.
2. La genèse de l’article 1799-1 du Code civil : Nul n’ignore la genèse de cet article et l’objectif qu’il poursuit : celui d’« assurer une meilleure sécurité du paiement des entreprises, dans le respect de leurs intérêts ainsi que de ceux des maîtres d’ouvrage et des prêteurs »2. C’est cet objectif qui en fait une disposition indispensable auquel il est interdit de déroger par des conventions particulières. C’est également cet objectif qui justifie une certaine souplesse permettant que la garantie puisse prendre plusieurs formes.
3. Typologie des garanties de paiement des entrepreneurs : L’article 1799-1 du Code civil distingue selon que le maître de l’ouvrage recourt à un crédit spécifique pour financer la totalité des travaux ou ne recourt que partiellement ou non à un prêt. Dans la première hypothèse, la garantie de paiement des entrepreneurs consiste dans le versement direct, par le banquier prêteur à l’entrepreneur ou au sous-traitant, des sommes dues en vertu du marché correspondant au prêt. Dans la seconde hypothèse, la garantie est matérialisée soit par une stipulation particulière du marché3, soit, à défaut, par un cautionnement solidaire d’un établissement de crédit, d’une entreprise d’assurance ou d’un organisme de garantie collective4.
En dépit de ces nombreuses possibilités, « la garantie prend, le plus souvent, en pratique la forme d’un cautionnement bancaire »5.
4. Le recours courant au cautionnement : Le cautionnement s’est naturellement imposé comme la garantie, par excellence, de paiement des entrepreneurs.
Il faut dire qu’à son avantage, le cautionnement se caractérise par une relative facilité et souplesse de constitution6, contrastant ainsi avec la prise très formaliste et onéreuse de sûretés réelles7. L’utilisation courante et systématique du cautionnement comme la garantie de paiement des entrepreneurs peut ainsi trouver à s’expliquer par les caractéristiques de la garantie. Il permet de prévenir, les retards, les arriérés ou même les impayés pour les entrepreneurs qui peuvent trouver, en cas de défaillance du maître de l’ouvrage, dans l’établissement de crédit, l’entreprise d’assurance ou l’organisme de garantie collective un second débiteur solvable.
Le cautionnement « est rentré dans les mœurs. Il figure dans les marchés de travaux types établis sur la base de la norme AFNOR R03-001 qui exigent qu’à défaut de versement direct, le maître de l’ouvrage fournisse, « au plus tard à l’expiration d’un délai de 15 jours suivant la conclusion du marché, le cautionnement visé au troisième alinéa de l’article 1799-1 du Code civil » et qui prévoient que « tant que le cautionnement ou l’attestation de crédit n’est pas fourni, l’entrepreneur ne commencera pas les travaux »8.
5. La critique du recours systématique et courant au cautionnement : Le recours fréquent au cautionnement comme garantie de paiement des entrepreneurs9 fait l’objet de critique en ce qu’il est « trop couteux »10. C’est pourquoi il est essentiel d’y substituer une garantie « alternative et modulable, ce qui doit permettre de l’instaurer sans grever excessivement le prix des travaux »11.
Plus que le coût du cautionnement bancaire, le recours systématique et courant au cautionnement pose plutôt la question de la sécurisation juridique et judiciaire des relations contractuelles entre maître de l’ouvrage et entrepreneurs. En effet, si le coût relativement important du cautionnement peut s’analyser comme le prix de la sécurité juridique et judiciaire des intervenants à l’acte de construire, la fourniture d’un cautionnement bancaire rend-elle la situation moins conflictuelle. Autrement dit, la défaillance du maître de l’ouvrage appelle-t-elle une exécution sans contestation de la caution en faveur des entrepreneurs ?
6. Le contentieux de l’appel en exécution de la caution : La garantie de paiement des entreprises a donné lieu à un contentieux assez abondant sur la question de savoir si elle relevait d’un ordre public de protection ou de direction12.
Le débat semble aujourd’hui clos sur cette question. La Cour de cassation, suivant en cela les juridictions du fond, a depuis décidé : « qu’il résulte des dispositions d’ordre public de l’article 1799-1 du Code civil, auxquelles les parties ne peuvent déroger, que le maître de l’ouvrage est débiteur de l’obligation de garantie dès la signature du marché »13.
Pourtant, cela n’a pas épuisé le contentieux sur la question du périmètre du cautionnement donné au titre de l’article 1799-1 du Code civil. Autrement dit, le caractère d’ordre public de direction de l’article 1799-1 du Code civil interdit-il à la caution de prévoir des clauses qui encadreraient son engagement ? C’est la question de la place de la liberté contractuelle dans la rédaction des actes de cautionnement donnés au titre de l’article 1799-1 du Code civil qui se trouve ainsi posée ?
7. Comment réduire le contentieux ? Accorder une place à la liberté contractuelle : La sécurité financière des entrepreneurs constitue une raison suffisante et pertinente justifiant le caractère indispensable de ce texte. De ce point de vue, soutenir que le cautionnement donné au titre de l’article 1799-1, alinéa 3, du Code civil est d’ordre public de sorte que les parties ne peuvent y déroger se trouve justifié. Par conséquent, le cautionnement constitue « une garantie générale quant aux sommes dues »14 si bien qu’aucune clause limitative des engagements ne saurait légitimement trouver une place dans l’acte de cautionnement.
En pratique pourtant, il est fréquent que la caution, établissement de crédit, entreprise d’assurance ou organisme de garantie collective s’entende avec son donneur d’ordre et limite son engagement à une certaine somme, inférieure à la totalité des sommes dues. C’est souvent les travaux supplémentaires qui sont exclus ou encore les pénalités ou indemnités dont peut être redevable le maître de l’ouvrage envers l’entrepreneur.
Appelée à se substituer au maître de l’ouvrage défaillant, elle invoque alors ses clauses limitatives de son engagement auxquelles les entrepreneurs opposent l’inopposabilité, se prévalant alors du caractère d’ordre public des dispositions de l’article 1799-1 du Code civil. Il s’ensuit un contentieux opposant cette fois-ci l’entrepreneur à la caution. Ce faisant, l’objectif poursuivi, celui d’éviter les conséquences des impayés, pour les entrepreneurs se trouve annihiler par la multiplication de ces contentieux sur la validité de ces clauses limitatives au regard du caractère d’ordre public de l’article précité. Il ne faut pas oublier que dans ce domaine aussi « payer vite est aussi important que payer bien »15 ; d’où la nécessité d’éviter, autant que possible, le recours contentieux sur la question de la validité des clauses limitatives contenues dans l’acte de cautionnement. Cela passe par l’admission d’une certaine liberté contractuelle entre le garant caution, son donneur d’ordre le maître d’ouvrage et l’entrepreneur.
8. Un cautionnement d’ordre public qui accorde une place à la liberté contractuelle : Il est incontestable que les conditions concrètes de l’engagement et de l’appel en exécution du garant caution ne sont pas clairement établies en cas de défaillance de son donneur d’ordre. L’engagement de la caution se trouve ainsi affecté d’un certain nombre de difficultés dont la résolution est susceptible d’apporter plus de sécurité juridique et judiciaire dans la relation entre maître de l’ouvrage, entrepreneurs et garant caution. Pour cela, il semble essentiel de définir avec davantage de précision les contours de l’engagement de la caution au titre de l’article 1799-1, alinéa 3, du Code civil et de préciser ainsi que la délivrance du cautionnement au titre de l’article précité est d’ordre public (I). Mais que le contenu de la garantie relève de la liberté contractuelle (II).
I – Le caractère d’ordre public du cautionnement
9. L’objet du cautionnement : Le cautionnement destiné à couvrir une éventuelle défaillance du maître de l’ouvrage (A) est d’ordre public. Il faut souligner que l’objectif poursuivi de préserver les entrepreneurs des risques d’impayés justifie le caractère indispensable de la garantie (B) qui ôte aux parties la possibilité d’y déroger.
A – La couverture de la défaillance du maître de l’ouvrage
10. La nécessité de protéger également les entrepreneurs : Pour respecter les intérêts de l’ensemble des parties à la relation, il était essentiel de prévoir, après les garanties du maître de l’ouvrage et du banquier prêteur, celui en faveur des entrepreneurs afin de leur conférer des artifices juridiques spécifiques de nature à les prémunir contre leurs difficultés (2). Toutefois, afin de ne pas alourdir l’acte de construire, il a fallu baliser le domaine d’application de cette garantie (1) en y excluant les marchés de faibles importances économiques.
1 – Le domaine d’application de la garantie
11. L’omniprésence du cautionnement : Une première version de l’article 1799-1 du Code civil prévoyait « le cautionnement obligatoire du maître par un établissement financier et, à défaut de fournir une telle sûreté, l’impossibilité d’invoquer l’inexécution du contrat à l’encontre de l’entrepreneur »16. Une seconde version et définitive « proposait, à nouveau, une garantie qui ne soit plus exclusivement un cautionnement solidaire »17.
12. Les travaux concernés : Quoi qu’il en soit, le cautionnement donné au titre de la garantie de paiement des entreprises ne peut s’appliquer d’abord que dans l’hypothèse où le maître de l’ouvrage recourt partiellement ou non à un prêt. Il doit s’agir, en outre, conformément à l’article 1799-1 du Code civil, d’un marché de travaux privés, peu important la nature des travaux : « construction, rénovation et travaux sur l’existant »18. Enfin, les sommes dues au titre du marché privé doivent excéder un montant de 12 000 €19 excluant ainsi « les petits marchés de travaux passés en général par des artisans »20.
13. Les travaux exclus : En revanche, le cautionnement donné au titre de l’article précité, ne s’applique pas aux marchés de travaux publics, y compris aux « organismes d’habitation à loyer modéré et les sociétés d’économie mixte pour des logements à usage locatif aidés par l’État et réalisés par cet organisme ou cette société »21. Il ne s’applique pas non plus au maître de l’ouvrage qui « conclut un marché de travaux pour son propre compte et pour la satisfaction de besoins ne ressortissant pas à une activité professionnelle en rapport avec ce marché »22.
14. Les bénéficiaires de la garantie de paiement : L’exigence de la garantie de paiement s’applique non seulement aux entrepreneurs, mais aussi conformément au 3° de l’article 1779 du Code civil aux architectes et techniciens, d’une part, et aux promoteurs (y compris aux syndics de copropriété), commerçants, industriels et particuliers en qualité de maîtres d’ouvrage, d’autre part23. Les entreprises de sous‐traitance profitent également de cette garantie24.
L’objectif visé, à travers ce champ d’application relativement important, est d’aboutir à un équilibre et une sécurisation financière des relations entre les différents intervenants à l’acte de construire, particulièrement celle des entrepreneurs.
2 – Une garantie destinée à lutter contre les difficultés des entrepreneurs
15. La prévention des procédures collectives : Nul n’ignore l’économie générale de l’article 1799-1 du Code civil en ce qu’il est issu de l’article 5 de la loi n° 94‐475 du 10 juin 199425, relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises.
Il faut dire que « les entreprises relevant du secteur du bâtiment et des travaux publics paraissent particulièrement sensibles à l’impayé. Travaillant avec de faibles marges par rapport au capital investi, elles sont, en effet, plus vulnérables que d’autres structures économiques, en cas de défaillance du maître d’ouvrage »26.
C’est pourquoi ce contexte général s’explique et se comprend. « (…) La durée d’exécution des marchés de travaux dans une conjoncture économique comportant des aléas croissants et de graves difficultés rencontrées par le secteur du bâtiment »27 justifie la mise en place d’artifice juridique destiné à préserver l’équilibre financier des professionnels de ce secteur.
Autrement dit, l’article 1799-1 du Code civil en général et le cautionnement en particulier ne vise qu’un seul but, celui de réduire les affres des impayés, et par voie de conséquence les procédures collectives pour les entrepreneurs28.
16. Le bilan mitigé du recours à la garantie : Il est aujourd’hui difficile, d’établir un bilan de la garantie au regard de l’objectif initial poursuivi.
En dépit de ses avantages, elle conserve l’image d’une garantie illusoire29. Il faut souligner que les entrepreneurs redoutent à la réclamer lors de la négociation du contrat, craignant que cela apparaisse comme une marque de défiance à l’égard du maître de l’ouvrage.
Pourtant, solliciter cette garantie présente un intérêt indéniable au regard de son caractère indispensable et l’impossibilité pour les parties d’y déroger.
B – Un cautionnement indispensable
17. Le contentieux relatif au caractère d’ordre public du cautionnement : Afin de permettre à la disposition législative d’atteindre l’objectif poursuivi, celui de prémunir les entrepreneurs contre les défaillances des maîtres d’ouvrage et donc de rendre efficiente la lutte contre le développement des procédures collectives dans le secteur des entreprises de construction, il était très important de prendre position sur la possibilité pour les parties de renoncer à la garantie. C’est pourquoi les juridictions du fond, suivies en cela par la Cour de cassation, ont, très tôt, consacré l’impossibilité pour les parties de renoncer à la garantie (1). C’est cette impossibilité de renonciation qui justifie que cette garantie puisse être délivrée à tout moment de l’opération contractuelle (2).
1 – L’impossible renonciation des parties
18. Un caractère d’ordre public de protection ? : D’aucuns se sont interrogés très vite sur le caractère d’ordre public de la disposition et donc du cautionnement. Ils ont alors soutenu qu’il s’agissait d’un ordre public de protection de sorte que les parties pouvaient y déroger : « la règle relevant de l’ordre public de protection, l’entrepreneur devrait pouvoir y renoncer après la naissance de son droit30 (…) : dès l’instant où l’article 1799-1 du Code civil n’exclut pas les conventions contraires et où il a été démontré qu’il relève de l’ordre public de protection, l’entrepreneur peut y renoncer »31.
19. Un caractère d’ordre public mixte ? : D’autres ont soutenu qu’il s’agissait plutôt d’un ordre public mixte : « l’article 1799-1 du Code civil procède d’une conception mixte de l’ordre public économique » dans la mesure où il relève à la fois d’un ordre public de protection et d’un ordre public de direction32.
20. Un caractère d’ordre public de direction : La question est aujourd’hui définitivement tranchée. La garantie de paiement des entreprises découle d’un texte qui « édicte un principe impératif selon lequel le maître de l’ouvrage doit garantir à l’entrepreneur le paiement des sommes dues sur le marché de travaux privés »33. En conséquence, la garantie revêt un caractère d’ordre public de sorte que l’entrepreneur et le maître de l’ouvrage ne peuvent y déroger34.
Cette impossibilité ne souffre d’aucune exception de sorte que « la possibilité d’une compensation future avec une créance du maître de l’ouvrage, même certaine en son principe, ne dispense pas celui-ci de l’obligation légale de fournir la garantie de paiement (…) »35.
C’est également cette impossibilité de renonciation à la garantie qui justifie que l’entrepreneur puisse l’exiger à tout moment de la relation contractuelle.
2 – La fourniture de la garantie à tout moment de la relation contractuelle
21. La délivrance à la signature du marché : L’article 1799-1 du Code civil n’indique pas le moment auquel doit intervenir la délivrance de la garantie de paiement. Cette carence a été heureusement pallié par la jurisprudence. Le maître de l’ouvrage est débiteur de l’obligation de garantie dès la signature du marché36.
22. Une délivrance également à tout moment de la relation : En l’absence de diligence du maître de l’ouvrage, l’entrepreneur est susceptible d’exiger cette garantie légale de paiement37 même en l’absence d’un impayé38. Dans le même sens, la garantie est exigible par l’entrepreneur même pendant l’exécution du contrat39, après la réception40 ou après la date prévue pour la livraison41 ou encore carrément après l’achèvement des travaux, dans l’attente du paiement total du prix42.
Il faut dire que dans la mesure où le texte est d’ordre public et que les parties ne peuvent y déroger, il est logique que l’entrepreneur soit en mesure de l’exiger à tout moment, jusqu’au paiement intégral.
23. Le dévoiement de la garantie : Toutefois, cette possibilité a contribué aujourd’hui à un dévoiement de la garantie, qui est parfois utilisé par les entrepreneurs pour interrompre le chantier ou pour faire pression sur les maîtres d’ouvrage dans le cadre de négociations liées à la fin du marché de travaux.
En outre, on assiste à la naissance d’un nouveau contentieux concernant le contenu de l’acte de cautionnement et plus particulièrement relativement aux sommes que peut devoir la caution43.
II – Un caractère d’ordre public compatible avec la liberté contractuelle
24. L’étendue du caractère d’ordre public de la garantie : Le caractère d’ordre public concerne-t-il aussi bien la fourniture de la garantie que le contenu de l’acte de cautionnement ou uniquement la fourniture de la garantie ? Dans cette dernière hypothèse, le contenu peut-il résulter de la liberté contractuelle ? Ces interrogations posent la question de la compatibilité de la liberté contractuelle des parties avec le caractère d’ordre public de la garantie.
En considérant la qualité des parties au cautionnement donné au titre de la garantie de paiement des entrepreneurs (A), l’on peut soutenir l’existence d’une compatibilité entre le caractère d’ordre public du cautionnement et la liberté des parties44. Cela étant, le contenu du cautionnement relèverait alors de cette dernière (B).
A – Les parties au cautionnement
25. Une négociation contractuelle entre deux professionnels : Le cautionnement est conclu entre l’entreprise de construction et le garant. Ce dernier s’engage sur ordre du maître de l’ouvrage. Il faut dire qu’il s’agit, en l’espèce, d’un contrat conclu entre des professionnels (1). C’est justement cette raison qui justifie la nécessité de laisser libre cours à la négociation contractuelle (2).
1 – Un contrat conclu entre deux professionnels
26. La qualité de professionnels des intervenants à l’acte : Sur ordre du maître de l’ouvrage, le cautionnement accordé au titre de la garantie de paiement des entreprises doit émaner d’« un établissement de crédit, une société de financement, une entreprise d’assurance ou un organisme de garantie collective »45 intervenant dans un État membre de l’Espace économique européen46.
La caution s’engage à payer, en cas de défaillance du maître de l’ouvrage, les sommes dues par ce dernier à l’entrepreneur qui est également un professionnel. Ce qui rend contestable le postulat selon lequel l’entrepreneur est en état de dépendance économique vis-à-vis du maître de l’ouvrage de nature à justifier une protection spécifique de ces contractants professionnels47. « Il est temps de se départir du cliché selon lequel le maître d’ouvrage donneur d’ordre entretient l’entreprise dans un lien de dépendance »48. En effet, « (…) Dans sa relation contractuelle avec le maître de l’ouvrage, l’entrepreneur est considéré comme étant en état d’infériorité économique. Notons que ce point est discutable : lorsque l’entrepreneur contracte avec un particulier maître de l’ouvrage, c’est-à-dire un maître de l’ouvrage qui conclut un marché de travaux pour son propre compte et pour la satisfaction de besoins ne ressortissant pas à une activité professionnelle en rapport avec ce marché, n’est-ce pas ce dernier qui est en situation d’être protégé ? »49.
27. Des incertitudes concernant la partie dépendante économiquement : Un examen rapide de l’importance économique et financière de certains promoteurs et entrepreneurs permet de constater qu’il est difficile d’établir avec certitude, a priori, de quel côté le lien de dépendance semble s’incliner. Dans certaines situations, c’est l’entrepreneur qui s’engage avec un maître d’ouvrage d’une certaine importance économique ; dans d’autres cas, c’est une grande entreprise de BTP qui contractera avec un petit maître de l’ouvrage.
En tout état de cause, ils demeurent deux professionnels en mesure de comprendre et d’avoir toutes les informations sur leurs capacités financières et économiques, leurs solvabilités, leurs formes juridiques et les conséquences en découlant50.
28. Le recours à la liberté contractuelle : C’est pourquoi il semble essentiel « de redonner de la liberté contractuelle aux relations entre professionnels »51 du secteur, surtout dans la détermination du contenu du cautionnement qui s’est naturellement imposé comme la garantie de paiement des entrepreneurs.
2 – Un contrat issu d’une négociation entre ces deux professionnels
29. L’importance de la négociation contractuelle : « La négociation d’un contrat est un acte de gestion du futur ; elle est la tentation et tentative de maîtriser l’avenir »52 en évitant ainsi, autant que possible, la survenance d’un contentieux. Les clauses du contrat de cautionnement donné au titre de la garantie de paiement des entrepreneurs doivent être le fruit d’une négociation entre l’entrepreneur et la caution, en présence du donneur d’ordre le maître d’ouvrage.
Dans la mesure où la négociation constitue « le temps de la discussion, le temps des pourparlers, des questions posées et des réponses apportées (…) le temps du choix du contractant essentiel dans un contrat dont la formation est largement dominée par la considération des qualités et des compétences personnelles de chacun (…) le temps de la définition de l’objet de l’accord, des conditions dans lesquelles il est conclu, des obligations des parties, de la durée, peut-être, du dispositif établi »53, elle devrait permettre ainsi un consentement véritable et éclairé des parties de sorte à réduire ce nouveau type de contentieux concernant l’engagement de la caution envers l’entrepreneur.
En effet, elle permettrait aux parties d’avoir une connaissance effective du contenu du contrat puisqu’ils en seraient tous les deux les initiateurs, même si c’est à un degré moindre pour l’entrepreneur. Mais aussi et surtout, elle mettrait à sa disposition tous les éléments indispensables à une prise de décision, véritable reflet de sa volonté. Les différents échanges entre l’entrepreneur et la caution en présence du maître de l’ouvrage, pendant la période de négociation lui fournissent les informations indispensables sur la garantie, de sorte qu’il ne se trouve pas, en définitive, surpris de découvrir dans le cautionnement des clauses limitatives de l’engagement de ce dernier.
B – Le contenu du cautionnement
30. La coopération dans le choix des clauses : La détermination du contenu du cautionnement devrait résulter d’une coopération entre l’entrepreneur et la caution, en présence du maître de l’ouvrage. S’il est vrai que seule la caution prend l’engagement de couvrir une éventuelle défaillance du maître de l’ouvrage, il est essentiel que les conditions de cet engagement soient définies de concert (1). C’est à cette condition que l’on pourrait prévenir, voire réduire le contentieux concernant l’étendue de cet engagement (2).
1 – Des clauses consensuellement arrêtées
31. Du caractère consensuel des clauses : Si le cautionnement donné au titre de la garantie de paiement des entrepreneurs résulte d’une négociation entre caution et entrepreneurs, ils demeureront alors les maîtres dans la détermination du contenu dudit contrat de cautionnement. Ces clauses seront alors l’émanation de leur volonté commune. Par la mise en œuvre de leur liberté contractuelle54, ils matérialiseront non seulement leur liberté de s’engager dans les liens de ce cautionnement mais aussi et surtout leur liberté dans la détermination du contenu de la garantie.
En d’autres termes, en favorisant la liberté contractuelle relative aux clauses de la garantie, on permet aux parties contractantes non seulement de fabriquer de nouveaux contrats mais aussi et surtout d’organiser en toute liberté le contenu du contrat à leur convenance. C’est cette liberté qui donnera à la force obligatoire du contrat de cautionnement tout son sens, conformément à l’article 1103 du Code civil. Le contenu du contrat librement déterminé par les parties s’imposera à ceux-ci dès lors que ce contenu est conforme à la loi.
C’est pourquoi « la loi ne doit pas s’immiscer dans le contrat. La plupart des règles légales en la matière doivent être des règles supplétives, destinées à combler les lacunes de la volonté »55.
32. La prévention des contentieux : L’avantage indéniable de la négociation des clauses de la garantie est de fournir aux parties une information correcte et exacte sur tous les éléments du contrat afin de leur permettre d’apprécier l’étendue des engagements. On s’assure de la satisfaction de l’entrepreneur. On réduit le risque d’une contestation, en évitant que ce dernier ne découvre les implications réelles des clauses du cautionnement qu’au moment de l’appel à l’exécution de la caution.
C’est ainsi que l’on pourrait aboutir à une réduction du contentieux concernant les limites de l’engagement de la caution en faveur de l’entrepreneur. Ce dernier soutient systématiquement que la caution doit, au titre des sommes dues, tout ce que devrait son donneur d’ordre, le maître de l’ouvrage.
2 – La réduction du contentieux concernant l’étendue de l’engagement
33. Une utilisation dévoyée de la garantie : Il faut dire que la garantie de paiement des entrepreneurs est aujourd’hui décriée en ce qu’elle fait aujourd’hui l’objet d’un dévoiement. « Il arrive que la garantie soit réclamée par les entrepreneurs pour minimiser leurs obligations de construire sans malfaçons ou pour négocier des avantages financiers, particulièrement en fin de chantier »56.
L’entrepreneur a trouvé dans l’article 1799-1 du Code civil un échappatoire qui lui permet d’échapper à la mise en œuvre de sa responsabilité contractuelle. La garantie de paiement des entrepreneurs est alors utilisée comme une esquive qui transfère « sur les maîtres d’ouvrages la responsabilité des retards ou malfaçons du fait du non-respect de la loi »57.
34. La contestation des clauses limitatives contenues dans le cautionnement : Au-delà de ces inquiétudes, ce sont les clauses limitatives d’engagement contenues dans l’acte de cautionnement qui méritent une interrogation. Si l’entrepreneur n’en a pas conscience à la formation de la garantie, il peut se trouver désarmer et surpris lorsqu’au moment de l’exécution, la caution lui oppose lesdites clauses. Ainsi « (…) dès lors que la convention de garantie de paiement du 27 juin 2006 mentionnait que le montant du marché de travaux relatif à la construction était supérieur à la somme de 10 000 000 €, le plafonnement à la somme de 8 000 000 € de la garantie par la CEGC était contraire à des dispositions d’ordre public et partant inopposable aux entrepreneurs »58.
En effet, il arrive souvent que le garant de paiement insère dans l’acte de cautionnement des clauses qui encadrent son engagement. Il peut ainsi limiter son engagement uniquement au marché de base et exclure les travaux supplémentaires tout en précisant qu’aucun règlement de ces derniers travaux ne peut intervenir avant le paiement des travaux du marché principal. Il peut également exclure les pénalités ou indemnités et limiter, en tout état de cause, son engagement à un certain montant.
Appelée en exécution à la suite de la défaillance du maître de l’ouvrage, la caution oppose à l’entrepreneur ces clauses limitatives de son engagement. Bien évidemment, l’entrepreneur conteste la validité de cette limitation estimant que la garantie est d’ordre public de sorte que la totalité des sommes dues par le maître de l’ouvrage constitue l’assiette du cautionnement. Il s’ensuit alors un contentieux sur la validité des clauses limitatives prévues par le cautionnement donné au titre de l’article 1799-1 du Code civil.
35. L’importance de la liberté contractuelle dans la détermination du contenu de la garantie : Ce contentieux pourrait être résorbé si la relation entre l’entrepreneur, la caution et son donneur d’ordre était purement contractuelle. Il ne s’agit pas de contester le caractère d’ordre public de la garantie qui est essentiel au regard de l’objectif poursuivi, à savoir « sécuriser les marchés de travaux privés »59 en assurant le paiement des entrepreneurs. Toutefois, cet ordre public de direction qui interdit toute dérogation des parties ne devraient concerner que la délivrance de la garantie. Ce faisant, la détermination du contenu du cautionnement relèverait de la liberté des parties.
36. Un moyen de réduire le contentieux relatif aux sommes dues : En plus de réduire le contentieux en ôtant aux parties les arguments sur les implications de leurs engagements, et plus particulièrement sur celui de la caution, la liberté contractuelle permettra surtout à l’entrepreneur et à la caution de s’engager au travers d’un consentement parfaitement éclairé, suffisamment au courant des conséquences de telles ou telles autres clauses qu’ils auront eu le temps de négocier.
Notes de bas de pages
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1.
JO débats Sénat du 8 avril 1994, 3e séance du 7 avril 1994, n° 302, p. 5.
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2.
Saint-Alary-Houin C., « La genèse de l’article 1799-1 du Code civil », RDI 1994, p. 339.
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3.
Toute autre garantie, hypothèque conventionnelle, inscription du privilège de l’article 2374, 4°, garantie autonome, clause de réserve de propriété ou autre sûreté peut résulter d’une stipulation du contrat. Il est même possible de prévoir la consignation des sommes dues.
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4.
Danemans F., « La garantie de paiement de l’article 1799-1 du Code civil est-elle d’ordre public », Gaz. Pal. 26 juin 2001, n° C4430, p. 25 ; Saint-Alary-Houin C., « L’article 1799-1 du Code civil », RDI 2013, n° 6, p. 33.
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5.
Saint-Alary-Houin C., « L’article 1799-1 du Code civil », art. préc., n° 33, p. 38.
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6.
Ancel P., « Le cautionnement des dettes de l’entreprise », D. 1989, n° 47.
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7.
Danet D., « Le dirigeant et l’omnibus », RTD com. 1994, p. 173.
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8.
Saint-Alary-Houin C., « La sécurisation financière des relations entre maîtres d’ouvrage et constructeurs dans les marchés privés », RDI 2005, n° 8, p. 364.
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9.
Saint-Alary-Houin C., « L’article 1799-1 du Code civil », art. préc.
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10.
Ibid.
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11.
Ibid.
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12.
TGI Bordeaux statuant en référé 10 mai 1995 : Gaz. Pal. Rec. 1996, jur., p. 101-102 – CA Bordeaux, 4 juill. 1996 : Gaz. Pal. Rec. 1997, jur., p. 286-288 – CA Rennes, 6 juill. 2000, n° 00/01914, arrêt n° 337 inédit, SARL Cofradim Résidences c/ SA Entreprise Générale Barbe ; Cass. 3e civ., 16 févr. 2005, n° 03-19585 : RDI 2005, p. 220, obs. Boubli B. Cass. 3e civ., 9 sept. 2009, n° 07-21225 : D. 2009. p. 2222 – Cass. 3e civ., 30 nov. 2010, n° 09-70325.
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13.
Cass. 3e civ., 9 sept. 2009, n° 07-21225 ; Cass. 3e civ., 30 nov. 2010, n° 09-70325.
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14.
Saint-Alary Houin C., « L’article 1799-1 du Code civil », art. préc., n° 12, p. 36.
-
15.
Cabrillac M., Mouly C., Cabrillac S. et Petel P., « Droit des sûretés », FM Litec LexisNexis 2010, fasc. 323, p. 228.
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16.
Saint-Alary Houin C., « La genèse de l’article 1799-1 du Code civil, », art. préc., n° 18, p. 342.
-
17.
Ibid, n° 19, p. 342.
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18.
Saint-Alary Houin C., « La sécurisation financière des relations entre maîtres d’ouvrage et constructeurs dans les marchés privés », art. préc., p.363
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19.
D., 30 juill. 1999, n° 99-658 : JO n° 175, 31 juill. 1999, fixant le seuil de la garantie de paiement à 79 000 F H.T. (et à 12 000 € H.T. à compter du 1er janvier 2002).
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20.
Saint-Alary Houin C., « La sécurisation financière des relations entre maîtres d’ouvrage et constructeurs dans les marchés privés », art. préc., p. 363.
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21.
C. civ., art. 1799-1.
-
22.
Ibid.
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23.
« La garantie de paiement des entrepreneurs », Le Lamy Droit Immobilier 2016, n° 3183.
-
24.
L. n° 94-475, 10 juin 1994 : JO n° 134, 11 juin 1994 – L. 75-1334, art. 12, al. 1, 31 déc. 1975 : JO 3 janv. 1976, n° 14, aux termes duquel le versement direct aux entrepreneurs du montant du prêt servant spécifiquement au financement des travaux s’étend aux sous-traitants exerçant l’action directe contre le maître de l’ouvrage.
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25.
JO n° 134, 11 juin 1994.
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26.
Saint-Alary-Houin C., « La genèse de l’article 1799-1 du Code civil », art. préc., n° 2, p. 339.
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27.
Dans son rapport sur ces deux propositions de lois, v. Fauchon M.-P. : JO débats Sénat du 8 avril 1994, 3e séance du 7 avril 1994, n° 302, p. 5.
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28.
Saint-Alary-Houin C., « La genèse de l’article 1799-1 du Code civil », art. préc., n° 22, p. 344.
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29.
Des auteurs appellent justement à réformer l’article 1799-1 du Code civil, Saint-Alary-Houin C., « L’article 1799-1 du Code civil », art. préc., n° 9, p.35, « il faut améliorer la garantie pour la rétablir dans sa fonction première de sécurisation des marchés de travaux sans grever excessivement le coût de la construction ».
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30.
Fabre B. et Schmitt R., « La garantie de paiement des entrepreneurs », RDI 1994, p. 347 et s., spécialement p. 358, qui considèrent que l’article 1799-1 du Code civil procède d’une conception mixte de l’ordre public.
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31.
Danemans F., art. préc., n° 177, p. 28.
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32.
Fabre B. et Schmitt R., « La garantie de paiement des entrepreneurs », art. préc., p. 347.
-
33.
Leguevaques C. et Patureau N., « La garantie des paiements des entrepreneurs : quelques précisions pratiques », Gaz. Pal. 8 oct. 2002, n° C8967, p. 3 ; CA Versailles, 21 mai 2001, n° 00/3438.
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34.
Cass. 3e civ., 1er déc. 2004, n° 03-13949 : Bull. civ. III, n° 220 – Cass. 3e civ., 9 sept. 2009, n° 07-21225 : Constr.-Urb. 2009, comm. 128.
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35.
Cass. 3e civ., 11 mai 2010, n° 09-14558 : Bull. civ. III, n° 91 ; BPIM 4/10, inf. 287, p. 24 ; Constr.-Urb. 2010, comm. 100, obs. Sizaire C.
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36.
Cass. 3e civ., 9 sept. 2009, nos 07-21225, 07-21226 et 07-20863.
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37.
Cass. 3e civ., 16 févr. 2005, n° 03-19585 : RDI 2005, p. 220.
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38.
TGI Bordeaux, 10 mai 1995, n° 57/1995.
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39.
Cass. 3e civ., 26 mars 2003, n° 01-01281 ; BPIM Lefebvre/03, inf. 167 – Cass. 3e civ., 9 nov. 2005, n° 04-20047 : Bull. civ. III, n° 216 – CA Bordeaux, 1re ch., sect. A, 4 juill. 1996, Club Royal Aquitaine c/ SA Sofibat : Gaz. Pal. Rec. 1997, jur., p. 286.
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40.
Cass. 3e civ., 24 avr. 2003, n° 01-13439 : RDI 2003, p. 262.
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41.
Cass. 3e civ., 9 juin 2010, n° 09-68038 : BPIM 4/10, inf. 4, n° 286, p. 24
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42.
CA Grenoble, ch. com., 31 mai 2012, n° 12/00167, SARL Roullot c/ SARL JLJ Immobilier : Constr.-Urb. 2012, comm. 153, obs. Sizaire C.
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43.
Cass. 3e civ., 4 janv. 2006, n° 04-17226 : Bull. civ. III, n° 3 ; RDI 2006, p. 215, obs. Boubli B. – Cass. 3e civ., 20 nov. 2013, n° 13-10081 ; Cass. 3e civ., 11 juin 2014, n° 13-14785 ; CA Grenoble, 2e ch., 6 avr. 2010, n° 09/02804, SA Cosepi France c/ SCI Les Chalets du Soleil ; CA Angers, 1re ch., sect. A, 6 déc. 2011, n° 10/03026, Sté HMC c/ SAS Castel et Fromaget ; CA Rennes, 4e ch., 10 mars 2011, n° 09/09128, Sté SCREG Ouest SA c/ Sté Loire Immo SARL ; CA Pau, 1re ch., 14 sept. 2010, n° 09/02168, SAS SNEGSO c/ SCI Le Clos Saint Hilaire ; CA Paris, 14e ch., 8 nov. 2006, n° 06/02131, SAS Sihpm c/ SA Rabot.
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44.
Cass. 3e civ., 20 nov. 2013, n° 13-10081, « Mais attendu qu’ayant relevé que par convention du 27 juin 2006, la CEGC s’était engagée à fournir une garantie de paiement plafonné à hauteur de la somme de 8 000 000 €, la cour d’appel en a déduit à bon droit que cette dernière ne pouvait être tenue au-delà de son engagement ».
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45.
C. civ., art. 1799-1.
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46.
Tricoire J.-P., « Panorama des garanties de bonne fin dans la VEFA et dans le CCMI », LPA 2 Juin 2014, p. 6 et s. « (…) le principe d’équivalence des droits des États membres de l’Union européenne implique que si un garant est habilité dans son État d’origine à délivrer des garanties, il est normalement habilité à en délivrer dans tous les pays de l’Union européenne ».
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47.
Danemans F., art. préc., n° 177, p. 25.
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48.
Piette R., « La sécurisation financière des relations entre professionnels : maîtres d’ouvrage et entreprises », RDI 2005, p.384.
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49.
Danemans F., « La garantie de paiement de l’article 1799-1 du Code civil est-elle d’ordre public ? », art. préc.
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50.
Ibid.
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51.
Ibid.
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52.
Teyssie B., « La négociation du contrat de travail », D. 2004, p. 2.
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53.
Ibid.
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54.
Pour une étude complète de ce principe, v. Leveneur L., « La liberté contractuelle en droit privé : les notions de base (autonomie de la volonté, liberté contractuelle, capacité…) », AJDA 1998, p. 676.
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55.
Larroumet C., Droit Civil, Les obligations, Le contrat, 6e éd., 2007, Economica, p. 95.
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56.
Saint-Alary-Houin C., « La genèse de l’article 1799-1 du Code civil », art . préc., n° 25, p. 35.
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57.
Piette R., art. préc., p. 385.
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58.
Cass. 3e civ., 20 nov. 2013, n° 13-10081.
-
59.
Saint-Alary-Houin C., « La genèse de l’article 1799-1 du Code civil », art. préc., n° 2, p. 33.