Bail commercial : nullité de la clause d’échelle mobile ne jouant qu’à la hausse

Il est courant que le bail commercial prévoie que le loyer, en sus de la révision triennale légale1, puisse évoluer tous les ans par le jeu d’une indexation2. La validité de la clause d’échelle mobile est alors conditionnée à la réciprocité d’une variation tant à la hausse, qu’à la baisse, comme nous l’indique la Cour de cassation dans son arrêt en date du 14 janvier 2016, qui aura les honneurs d’une publication au Bulletin.

En l’espèce, les faits sont relativement simples. Un bailleur donne un local à bail commercial prévoyant une clause d’indexation selon laquelle la clause d’échelle mobile ne peut avoir pour effet de ramener le loyer révisé à un montant inférieur au loyer de base précédant la révision. La cour d’appel, jugeant cette clause illicite dans son intégralité, condamne le bailleur au remboursement d’un trop-perçu de loyers indument encaissés.

Le bailleur forme alors un pourvoi en cassation et soutient, en substance, que la clause critiquée ne prévoit pas la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision et que seul l’alinéa de la clause prohibant le jeu de l’indexation à la baisse pouvait être déclaré illicite et non l’intégralité de celle-ci.

La question qui se pose à la Cour de cassation est donc double. Il s’agit de savoir, dans un premier temps, si la clause d’indexation jouant uniquement à la hausse est nulle, et dans l’affirmative, dans un second temps, quelle est l’étendue de la sanction de la clause d’échelle mobile illicite. Autrement dit, il est posé à la Cour de cassation de savoir si seule la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision est une cause de nullité de la clause d’échelle mobile et de savoir si l’illicéité n’atteint que la seule stipulation litigieuse et non l’intégralité de la clause d’échelle mobile.

En rejetant le pourvoi, et confirmant ainsi la position de la cour d’appel, la Cour de cassation répond doublement par la négative. Elle estime, tout d’abord, en effet, qu’est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse et qu’ainsi, ayant relevé que la clause excluait, en cas de baisse de l’indice, l’ajustement du loyer prévu pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l’indice publié dans le même temps, la cour d’appel pouvait retenir que le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse et que la clause figurant au bail, écartant toute réciprocité de variation, faussait le jeu normal de l’indexation. Elle estime ensuite que la cour d’appel, étant souveraine pour apprécier le caractère essentiel de l’exclusion d’un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l’indexation, peut en déduire que la clause devait être, en son entier, réputée non écrite.

Ainsi, pour la Cour de cassation, non seulement la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse est nulle, mais qui plus est la sanction peut atteindre l’intégralité de la clause et pas seulement l’interdiction du jeu de la baisse.

La clause d’échelle mobile, qui est un mécanisme permettant d’indexer le loyer qui est révisé automatiquement en fonction de la variation d’un indice à des échéances contractuellement prévues, est donc à nouveau sous le feu de l’actualité jurisprudentielle. Après la question de la validité de l’indexation sur l’indice de base3, finalement admise par la Cour de cassation4, le débat se porte ici sur la réciprocité de l’indexation. En effet, en pratique, de nombreux baux prévoient que l’indexation ne peut jouer qu’à la hausse afin que le loyer applicable ne soit jamais inférieur au loyer en cours. On pouvait arguer de l’illicéité d’une telle clause au regard de l’article L. 112-1, alinéa 2 du Code monétaire et financier, en raison de la distorsion qu’elle créerait entre la période d’indexation et la variation de l’indice. En effet, en cas de baisse de l’indice, le gel de l’indexation au cours de cette année crée une distorsion puisque va être comparé, lors de la reprise de l’indexation l’année suivante si l’indice repart à la hausse, des indices séparés par deux ans. Ainsi, dans une affaire où la clause prévoyait que le loyer ne pouvait jamais être inférieur au loyer antérieur, il a été jugé qu’en cas d’indice à la baisse une telle clause neutralise l’indice qui aurait dû servir à l’indexation, de sorte que en cas de baisse à l’année N, l’indice de la précédente indexation sera de l’année N-1, tandis que le loyer de l’année N+1 sera indexé en fonction de l’indice N-1, créant une distorsion. De sorte que le loyer pris en compte n’est pas celui devant résulter de l’indexation mais non appelé, mais le loyer plancher. Ce mécanisme étant contraire à l’article L. 112-1, alinéa 2 du Code monétaire et financier, la clause doit être réputée non écrite et le bailleur doit restituer les sommes perçues au titre de l’indexation. Il importe alors peu que le bailleur n’ait pas fait application du loyer plancher, car l’article L. 112-1, alinéa 2 du Code monétaire et financier a pour but de limiter les hausses des loyers et d’éviter tout rattrapage, et qui compte-tenu de son objet relève d’un ordre public de direction auquel la volonté des parties ne peut déroger et dès lors peu importe comment la clause est appliquée5. Dans le même sens, il a été jugé que le gel de l’indice résultant de la seule indexation à la hausse en cas de baisse indiciaire abouti à ce que les révisions de loyer ne soient pas opérées chaque année successive sur la base de l’indice du trimestre de révision. Le fait que son application concrète n’ait pas abouti à la distorsion prohibée en l’absence de toute baisse effective de l’indice est indifférent dès lors que la clause l’organise de façon délibérée. La clause doit alors être réputée non écrite et le bailleur doit restituer les augmentations de loyer résultant de l’application de la clause6. En résumé, par la prise en considération de la seule hausse, la clause implique en cas de variation à la baisse de l’indice, le maintien du loyer en vigueur lors de la modification annuelle antérieure par l’application, de fait, de l’indice de l’année précédente qui n’est plus le dernier indice à la date de l’année anniversaire du bail, de sorte que la clause doit être réputée comme non écrite par application de l’article L. 112-1 du Code de commerce7.

Le bailleur, pour échapper à la nullité, en l’espèce, tentait de démontrer que la clause ne contrevenait pas à l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier. Mais si la Cour de cassation prend position de manière claire sur l’illicéité de la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse, cela ne semble pourtant pas être sur le fondement des dispositions du Code monétaire et financier, puisqu’elle ne se réfère pas à la périodicité des indices mais retient que la clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse est nulle.

Le fondement de l’illicéité serait alors à rechercher du côté de l’article L. 145-39 du Code de commerce qui pose les principes d’automaticité et de réciprocité en visant l’augmentation ou la diminution du loyer. Il avait ainsi pu être jugé que l’article L. 145-39 du Code de commerce ne permet l’indexation contractuelle que dans le cadre qu’il organise, c’est-à-dire lorsque le loyer se trouve augmenté ou diminué dans les proportions qu’il prévoit et qu’en conséquence est contraire à ces dispositions d’ordre public la clause unilatérale d’indexation ne réservant qu’à une seule des parties le droit de faire réviser le montant de la créance ou ne prévoyant la variation que dans le sens de l’augmentation. Est donc nulle la clause uniquement en faveur du bailleur et ne jouant qu’à la hausse8. En résumé, si, en soi, l’indexation uniquement à la hausse, est licite et conforme à la liberté contractuelle, elle ne répond toutefois pas à l’exigence de variation positive ou négative posée par l’article L. 145-39 du Code de commerce9. Pourtant, il avait été jugé, au contraire, qu’aucune disposition légale n’interdit la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse, une telle stipulation n’enfreignant ni l’article L. 145-39 du Code de commerce permettant la révision du loyer en cas d’augmentation de plus d’un quart, ni n’exerce en elle-même une incidence sur la période de variation de l’indice10. La cour d’appel de Paris a même retenu que la clause d’indexation à la hausse pouvait valablement permettre aux parties de mettre en œuvre la révision visée à l’article L. 145-39 du Code de commerce11. Il est vrai que le texte de l’article L. 145-39 du Code de commerce ne pose pas en soi comme condition de validité de la clause d’échelle mobile une réciprocité de l’indexation, se contentant de permettre une demande de révision du loyer lorsqu’il en résulte une variation de plus d’un quart du loyer antérieur. Ce n’est pourtant pas cette interprétation littérale que retient la Cour de cassation, pour qui la cour d’appel pouvait estimer que le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse et que la clause figurant au bail, écartant toute réciprocité de variation, faussait le jeu normal de l’indexation. Ainsi, pour la haute juridiction il ne fait pas de doute qu’est nulle la clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse.

Ceci acté, restait encore à savoir qu’elle pouvait être l’étendue de la sanction de l’illicéité d’une telle clause. Le caractère non écrit d’une clause contrevenant aux dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux étant consacré par la réforme Pinel de 2014 et déjà reconnu par la jurisprudence en cas de clause d’échèle mobile illicite, il était difficilement concevable qu’elle atteigne la formation même du contrat. D’autant qu’il est acquis que la nullité de la clause d’indexation n’atteint pas le bail en entier, alors même qu’il aurait été prévu une nullité du bail en cas de nullité de la clause de révision12 et alors même que la clause aurait été déterminante par les parties13 dès lors qu’une telle stipulation porterait atteinte au droit du renouvellement du bail si le bailleur pouvait, sous peine de nullité du bail, exiger du preneur commerçant le respect d’une clause illicite14. Restait seulement à savoir si seule la stipulation prohibant la baisse du loyer devait être écartée, comme croyait pouvoir le prétendre le bailleur en l’espèce, ou si l’intégralité de la clause d’échelle mobile était anéantie. C’est pour cette dernière solution qu’opte finalement la Cour de cassation en retenant que la cour d’appel pouvait en déduire que la clause devait être, en son entier, réputée non écrite.

En retenant, finalement, que la nullité se traduit par le caractère non écrit de la clause, cela permet d’échapper à toute question relative à la prescription de l’action durant la vie du bail, rapprochant ainsi l’action en contestation de réciprocité de la clause d’échelle mobile de l’action en contestation de la clause d’indexation pour illicéité des indices retenus, fondée sur l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier, qui n’est pas soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce15.

Toutefois, on remarquera que le caractère non écrit de l’intégralité de la clause ne semble pas automatique. En effet, la Cour de cassation laisse aux juges du fond le soin d’apprécier le caractère essentiel de l’exclusion d’un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l’indexation, pour en déduire que la clause devait être, en son entier, réputée non écrite. Or, comme on le sait, en cas de nullité de la clause d’échelle mobile pour illicéité de l’indice de référence, les parties peuvent prévoir un nouvel indice en remplacement de l’indice annulé, et ce dès la conclusion du contrat16. En laissant ouverte la porte à l’appréciation souveraine des juges du fond, il n’est pas impossible de considérer que les parties peuvent contractuellement prévoir qu’en cas de nullité de la prohibition de l’indexation à la baisse, la clause d’indexation restera pour le reste valable. Ainsi, la clause étant sauvée, la restitution de l’ensemble du surplus des loyers indexés perçus en application de la clause d’indexation, comme cela a été le cas en l’espèce, n’aurait pas lieu d’être.

Il est fort à parier que les clauses prévoyant un taux minimum d’augmentation du loyer, connaîtront le même sort que la clause objet du litige. Le TGI de Paris a d’ailleurs considéré que cet aménagement de la clause d’échelle mobile, qui n’est pas assimilable à une clause de détermination du loyer, doit être réputé non écrit17, car contraire aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-39 du Code de commerce18.

Reste à savoir si la clause que l’on rencontre souvent en pratique selon laquelle l’indexation ne doit pas avoir pour effet de faire baisser le loyer en deçà du loyer initial prévu lors de la conclusion du contrat est en danger. Nous ne le pensons pas car, tout d’abord, une telle clause, contrairement à la clause prohibant toute baisse, autorise tant l’indexation à la hausse qu’à la baisse. Ensuite, elle fixe seulement un plancher minimal à ne pas franchir, qui est celui du prix du bail initial. En l’absence de toute clause d’indexation, le seuil de ce loyer n’aurait jamais été franchi. Cette clause n’est donc finalement que la réciprocité contractuelle du plancher maximal légal instauré par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite Pinel qui prévoit que la variation de loyer qui découle de l’indexation contractuelle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente19. S’il existe un plancher légal à l’augmentation, rien ne semble s’opposer à l’instauration d’un plancher contractuel à la régression. Admettre le contraire pourrait fragiliser un peu plus l’attrait pour l’immobilier professionnel, pourtant indispensable à la vie économique, de la part d’investisseurs déjà ébranlés par la réforme Pinel. Enfin, pour écarter tout risque d’une éventuelle sanction tirée de la distorsion qu’elle serait susceptible de créer entre la période d’indexation et la variation de l’indice, il suffit de faire remarquer que l’application des indices de comparaison des années N et N+1, non au loyer de base, mais au loyer résultant de l’indexation, permet de respecter les exigences de l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier. Ainsi, par exemple, en cas de loyer initial fixé à 10 000 € avec un indice ICC à 1 639 points, suite à la première indexation en raison de la variation de l’indice à la baisse à 1 615 points, le loyer indexé serait bien de 9 853,57 €, mais le loyer appelé de 10 000 €. Puis, lors de l’indexation suivante connaissant un indice à 1 621 points, le loyer servant de référence pour l’application des indices sera le loyer indexé et non appelé. De sorte que le nouveau loyer indexé sera de 9 853,57 € / 1 615 X 1 621 = 9 890,18 € et le loyer appelé demeura de 10 000 € (et non de 10 000 € / 1 615 X 1 621 : 10 037,15 €). Il reviendra au bailleur ou à son mandataire de bien veiller à l’application des bons indices aux bons montants.