A – Le domaine de la cession forcée de mitoyenneté

3. Alors que l’acquisition forcée de mitoyenneté consiste à contraindre son voisin, dans les villes et faubourgs, à contribuer aux constructions et réparations de la clôture faisant séparation de leurs maisons, cours et jardins 9, la cession forcée de mitoyenneté10 offre à tout propriétaire joignant un mur : « la faculté de le rendre mitoyen en tout ou en partie, en remboursant au maître du mur la moitié de la dépense qu’il a coûté, ou la moitié de la dépense qu’a coûté la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne et la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti. La dépense que le mur a coûté est estimée à la date de l’acquisition de sa mitoyenneté, compte tenu de l’état dans lequel il se trouve »11. Cette faculté de cession forcée de mitoyenneté a fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité à la suite d’un arrêt rendu par la Cour de cassation le 15 septembre 2010 qui renvoie au Conseil constitutionnel en précisant que la question posée présente un caractère sérieux en ce que le texte contesté, qui confère à un propriétaire, moyennant le versement d’une indemnité, la faculté de rendre mitoyen un mur qui joint son fonds, pourrait être considéré comme entraînant une grave dénaturation du droit de propriété du maître du mur qui perd ses droits exclusifs, sans justification évidente d’une nécessité publique12. Les Sages ont utilisé la technique de la proportionnalité pour vérifier si l’article 661 du Code civil n’était pas contraire à l’article 17 de la déclaration européenne des droits de l’Homme qui dispose : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité ». Les Sages de la rue de Montpensier relèvent que « le régime de la mitoyenneté des murs servant de séparation détermine un mode économique de clôture et de construction des immeubles ainsi que d’utilisation rationnelle de l’espace, tout en répartissant les droits des voisins sur les limites de leurs fonds ; que l’accès forcé à la mitoyenneté, prévu par la loi, constitue un élément nécessaire de ce régime et répond ainsi à un motif d’intérêt général ; qu’il est proportionné à l’objectif visé par le législateur ; qu’il est réservé au propriétaire du fonds joignant le mur et subordonné au remboursement à son propriétaire initial de la moitié de la dépense qu’a coûté le mur ou la portion qu’il veut rendre mitoyenne et la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti ; qu’à défaut d’accord des parties, ces conditions de fond doivent être constatées par la juridiction judiciaire qui fixe le montant du remboursement ; que, compte tenu de ces garanties de fond et de procédure, la restriction portée au droit de propriété par la disposition en cause n’a pas un caractère de gravité tel qu’elle dénature le sens et la portée de ce droit »13. Le Conseil constitutionnel considère en conséquence que l’atteinte portée aux conditions d’exercice du droit de propriété par l’article 661 du Code civil ne méconnaît pas l’article 2 de la déclaration de 178914 et cet article n’est contraire à aucun autre droit ou liberté que la constitution garantit15, si bien que dans l’arrêt rapporté, les demandeurs soutiennent que la mitoyenneté est un droit de propriété indivis dont deux personnes jouissent en commun.

B – Construction réalisée en surplomb constitutif d’un empiétement

4. L’empiétement sur la propriété du fonds voisin est une atteinte grave au droit de propriété issu de l’article 545 du Code civil, tant et si bien que la Cour de cassation sanctionne notamment l’empiéteur qui empiète sur le terrain de l’empiété depuis une décision remarquée rendue par la troisième chambre civile de la Cour de cassation en date du 20 mars 200216. C’est ainsi qu’au visa de l’article 545, la haute juridiction a censuré les juges du fond en précisant qu’en statuant ainsi, alors que peu importe la mesure de l’empiétement, la cour d’appel a violé le texte susvisé17. Plus prosaïquement, la conception de l’empiétement retenue dans l’arrêt rapporté aboutit, dans les faits, à revenir sur la décision rendue par la première chambre civile de la Cour de cassation le 19 mars 201418. Pour la Cour de cassation, il est constant qu’un empiétement fait obstacle à l’acquisition de la mitoyenneté, ce qui exclut l’application de l’article 661 du Code civil.

5. En l’espèce, la cour d’appel qui a constaté que cette construction réalisait en surplomb un empiétement sur le fonds de M. et Mme X, a apprécié souverainement que l’empiétement faisait obstacle à l’acquisition de la mitoyenneté. De plus, la cour d’appel a exactement déduit qu’il y avait lieu d’en ordonner le retrait jusqu’à la ligne divisoire de propriété située au milieu du mur mitoyen. L’originalité du cas d’espèce provient d’un empiétement en surplomb qui divise tant la doctrine que les juges du fond. C’est que la haute juridiction a pu tolérer ce type d’empiétement en considérant « que la corniche avait été édifiée il y a plus de 30 ans avec l’immeuble, lequel, de type “chartreuse”, ancien et de caractère, formait un tout sur le plan architectural dans lequel elle s’intégrait pour être surmontée d’une balustrade en pierre dans laquelle était intégré un fronton, et souverainement retenu qu’elle présentait un avantage pour l’usage et l’utilité du fonds des époux X, en ce qu’elle faisait partie de l’architecture même de leur immeuble, la cour d’appel, abstraction faite d’un motif surabondant relatif à l’agrément, en a exactement déduit que le fonds des époux X, qui pouvaient se prévaloir d’une possession utile, bénéficiait d’une servitude de surplomb sur le fonds voisin acquise par prescription »19.

6. Au cas d’espèce, la haute juridiction remarque que la construction de M. et Mme Y était autoportante et ne prenait pas appui sur les murs, ce dont il se déduisait que le bris de toiture et le chéneau ne faisaient pas obstacle au droit d’exhaussement ouvert par l’article 660 du Code civil aux copropriétaires du mur mitoyen et n’entraient pas dans les prévisions de l’article 658 du même code. Pour autant, la haute juridiction approuve la cour d’appel d’Orléans d’avoir sanctionné l’empiétement engendré par le surplomb des ouvrages sur le terrain voisin.

A – Responsabilité délictuelle de l’auteur de l’exhaussement

8. Il n’est pas douteux que l’article 1241 du Code civil20 va continuer de servir de fondement à ces actions en démolition de constructions irrégulières21, dès lors que le demandeur réunit les trois conditions tenant à la faute, au préjudice et au lien de causalité22. De même, la violation des servitudes d’utilité publique proprement dites constitue une faute et engage la responsabilité civile de ses auteurs en vertu de l’article 1382 du Code civil, dès lors qu’ils justifient d’un préjudice en résultant23. Néanmoins, il convient de remarquer qu’à défaut d’action contentieuse devant le juge administratif, il ne peut plus y avoir d’action en démolition possible devant le juge civil, tout au moins sur le fondement de l’action délictuelle pour méconnaissance d’une règle de fond d’urbanisme24.

9. En matière d’exhaussement, l’article 662 du Code civil dispose que « l’un des voisins ne peut pratiquer dans le corps d’un mur mitoyen aucun enfoncement, ni y appliquer ou appuyer aucun ouvrage sans le consentement de l’autre, ou sans avoir, à son refus, fait régler par experts les moyens nécessaires pour que le nouvel ouvrage ne soit pas nuisible aux droits de l’autre ». C’est ainsi que commet un trouble anormal de voisinage, en ayant construit sans l’autorisation du propriétaire et en violation de l’article 662 du Code civil et en ayant réduit l’ensoleillement de sa parcelle voisine25. En effet, qu’il est de principe que nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage. Ce principe de responsabilité objective s’appuie sur la constatation du dépassement d’un seuil de nuisance, sans qu’il soit nécessaire d’imputer le trouble à une faute ou à l’inobservation d’une disposition législative ou réglementaire26.

10. Dans l’arrêt rapporté, il est précisé que la différence de 8 mm existant entre le plan du permis de construire et sa réalisation effective était trop minime pour constituer une non-conformité de celle-ci par rapport à celui-là. Dans le même ordre d’idées, la Cour de cassation déduit que M. X avait rempli ses obligations de l’article 658 du Code civil pour ce qui concerne l’exhaussement du mur. Pour autant, il n’en résulte pas cependant que le tribunal a statué définitivement sur la nature du mur, mitoyen ou privatif, litige qui ne lui était pas soumis et qui n’avait pas été débattu. En l’espèce, il ressort des constatations de l’expert que le mur est construit en retrait de 0,06 m à 0,08 m par rapport à la limite. De plus, l’expert explique cette situation par le fait que l’ancien mur a servi de soutènement au mur de l’abri de jardin édifié par-dessus tant et si bien que l’argumentation relative au non-respect des règles de mitoyenneté ne repose sur aucun fondement et que M. et Mme Y seront déboutés de leur demande en démolition sur le fondement du non-respect des règles de mitoyenneté27. En l’espèce, la Cour de cassation estime que M. et Mme X ne rapportaient pas la preuve d’une dépréciation de leur immeuble consécutive aux travaux de leurs voisins et que la différence de 8 mm existant entre le plan du permis de construire et la construction n’était pas suffisante.

B – Enseignements de la décision rendue par la haute juridiction

11. Comme le relève généralement la doctrine, il convient d’analyser la structure de la décision rendue28. Dans ce genre de litige, la Cour de cassation opère l’analyse ternaire suivante. Tout d’abord, elle relève que le fait du débiteur consiste dans l’exhaussement du mur mitoyen29. En l’espèce, il s’agit de la construction réalisée en surplomb autoportante. Il est certain, ensuite, que cette situation peut engendrer des désagréments, en l’occurrence, l’empiétement sur la propriété voisine qui suffit toutefois à caractériser une faute et entraîner une responsabilité civile du propriétaire et même de ses architectes ou entrepreneurs30. Enfin, le préjudice subi doit être isolé des circonstances de fait31. En l’espèce, les hauts magistrats prennent soin de distinguer le préjudice des circonstances en estimant que les demandeurs ne rapportaient pas la preuve d’une dépréciation de leur immeuble consécutive aux travaux de leurs voisins et que la différence de 8 mm existant entre le plan du permis de construire et sa réalisation effective d’exhaussement.

12. Il convient de relever que pour les hauts magistrats, la différence de 8 mm est insuffisante pour caractériser le préjudice subi. Cette analyse n’est pas sans rappeler le régime juridique de l’empiétement dont la proposition de réforme de droit des biens de 200832 aurait permis de limiter la démolition consécutive à l’atteinte de la propriété privée33.