A – Une solution protectrice de la propriété du fonds empiété

Sauf pour le cas de l’empiétement des végétaux4, la sanction de l’empiétement sur le terrain d’autrui n’est envisagée par aucun texte spécifique. Dès lors, les juges fondent leurs décisions5 sur l’article 544 du Code civil, relatif au caractère absolu du droit de propriété, ainsi que sur l’article 545 du même code disposant que « nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité ». La jurisprudence cherche alors à protéger le propriétaire du fonds empiété contre toute appropriation pour cause d’utilité privée6 ; ce propriétaire est fondé à exiger la démolition de l’édifice litigieux sans aucune limite.

Cette protection est strictement appliquée quelle que soit la forme de l’empiétement7 et peu important sa mesure. C’est ainsi que la Cour de cassation a pu estimer qu’un empiétement de cinq centimètres devait être supprimé8. Encore, un dépassement, même de 0,5 centimètre, est suffisant pour caractériser l’empiétement interdit9. Il n’est donc pas étonnant, dans le second arrêt commenté, que la démolition soit ordonnée pour un débord de vingt centimètres. Une telle solution est bien dans le droit fil de la jurisprudence. Il en est de même dans le premier arrêt. En effet, l’empiétement doit être supprimé au profit de sa victime même si la destruction totale de l’immeuble n’a pas été imposée en l’espèce.

Outre la justification tirée du caractère absolu et sacré du droit de propriété, la rigidité de la solution peut être conçue comme un moyen d’éviter « la consécration d’un droit à l’empiétement »10 qui pourrait résulter d’une protection faible permettant à des personnes de mauvaise foi d’usurper des bouts des terrains de leurs voisins. Toutefois, qu’en est-t-il du constructeur de bonne foi. Une telle solution ne méconnaîtrait-elle pas son droit de propriété ?

B – Une solution méconnaissant le droit de l’auteur de l’empiétement

La sanction de l’empiétement minime s’avère notamment excessive lorsque le constructeur est de bonne foi, ou bien lorsque le propriétaire du fonds subissant l’empiétement est de mauvaise foi. En effet, l’on pourrait imaginer, en l’espèce, la bonne foi du constructeur ne réalisant qu’un dépassement de vingt centimètres, ou encore la mauvaise foi du propriétaire exigeant la destruction de tout l’immeuble pour seulement 0,04 m2 d’empiétement. Si, dans un premier temps, la Cour de cassation s’est montrée compréhensive face à la bonne foi de l’auteur de l’empiétement11, elle a vite abandonné cette position en écartant l’application de l’article 555 du Code civil12. Désormais, « la bonne foi des constructeurs au moment de la construction [est] indifférente, les dispositions de l’article 555 du Code civil qui ne concernent que les ouvrages intégralement édifiés sur le terrain d’autrui, ne pouvant recevoir application… »13. De même, les arguments fondés sur l’abus de droit commis par le propriétaire du fonds empiété ne sauraient éviter la démolition. Selon une jurisprudence établie, « la défense du droit de propriété contre un empiétement ne saurait dégénérer en abus »14.

La solution est tellement rigide que même les principes généraux du droit ne trouvent pas application en la matière. Il serait dès lors légitime de se demander si la jurisprudence, en imposant une protection si exagérée de la propriété de la victime, ne porterait pas atteinte à celle du constructeur dans la mesure où la démolition entraînera la disparition de l’édifice érigé en majorité sur son terrain. Tel est le sens d’une question prioritaire de constitutionnalité qu’un justiciable a souhaité poser à l’occasion d’un litige relatif à la liquidation d’une astreinte ordonnée en raison des travaux de démolition non achevés15. La Cour de cassation a refusé de transmettre la question au motif qu’elle n’était pas de nature à avoir une influence sur l’objet du litige, celui-ci ne visant que la liquidation ou la modération de l’astreinte16. La question pourrait néanmoins être reposée si toutes les conditions étaient remplies. En réalité, même si la sanction de l’empiétement minime s’avère en quelque sorte injuste, l’inconstitutionnalité est difficilement imaginable faute d’une atteinte à l’intérêt général17. Cependant, plutôt que de déplacer la question sur le terrain incertain de la constitutionnalité, ne serait-il pas plus opportun que la jurisprudence règle la question de manière pragmatique en tenant compte des conditions de l’empiétement et de la nécessaire conciliation des intérêts des parties18. La Cour de cassation a suivi ce raisonnement dans l’un des arrêts rapportés mais pas dans l’autre et l’on pourrait légitimement s’interroger sur la raison de cette différence de traitement. Autrement dit, pourquoi la démolition a été prononcée dans un cas alors que le rabotage a été admis dans un autre ? S’agit-t-il d’une reconnaissance du droit du constructeur ? L’on peut en douter. Il semble en effet que la jurisprudence reste attachée à sa position. Cependant, la flexibilité dont témoigne la Cour dans le premier arrêt commenté permettrait d’imaginer un certain tempérament à l’avenir.

A – Des réponses nuancées

Certains arrêts, moins sévères, permettraient d’espérer à l’avenir un revirement jurisprudentiel en matière d’empiétement, revirement qui n’a cependant jamais été opéré. Ainsi, par un arrêt rendu le 14 janvier 201619, la Cour de cassation a confirmé l’arrêt d’une cour d’appel ayant rejeté la demande en démolition au motif que les empiétements imputables aux voisins « étaient minimes [et] ne diminuaient pas l’usage de la servitude et n’en rendaient pas l’exercice plus incommode ». Toutefois, l’empiétement ne portait pas, en l’espèce, sur le droit de propriété des voisins mais seulement sur leur servitude. La situation est différente dans le premier arrêt soumis à notre étude puisque la construction litigieuse débordait sur la propriété voisine. La Cour de cassation a imposé aux juges du fond de vérifier « si un rabotage du mur n’était pas de nature à mettre fin à l’empiétement constaté ». Par cette exigence, la Cour de cassation ne s’est pas écartée de sa position protectrice du propriétaire du fonds victime au profit du constructeur, mais elle a simplement incité la cour d’appel à chercher si une solution plus douce était de nature à mettre fin au litige20. Que se passera-t-il alors devant la cour d’appel de renvoi ? Celle-ci devrait apprécier la possibilité d’effectuer un rabotage. Dans le cas où celui-ci ne serait pas réalisable, la destruction totale serait par conséquent ordonnée. Tel est le cas également dans un arrêt rendu le 23 juin 201521. En l’espèce, la haute cour a considéré que si l’empiétement est dû au seul enduit de façade de l’immeuble, sans que les semelles de cet immeuble débordent sur la parcelle voisine, la réparation de l’empiétement par un simple grattage de l’enduit est suffisante.

Dans tous ces arrêts, la solution est la même, à savoir la suppression de l’empiétement. Ce n’est que le moyen de cette suppression qui se montre moins brutal. En conséquence, il n’est possible en aucun cas de considérer que la Cour a infléchi sa jurisprudence ou a effectué un contrôle de proportionnalité22. En témoigne, le second arrêt commenté, rendu le même jour, et ordonnant la démolition des constructions tout en refusant l’analyse de la cour d’appel ayant estimé que le débord n’était « à l’origine d’aucun désordre ni sinistre et que sa rectification (…) pourrait modifier un équilibre et engendrer des infiltrations dans le mur mitoyen, ce qui serait préjudiciable aux deux parties, et que la démolition des éléments de la toiture est disproportionnée, en l’absence de préjudice, et inadaptée ».

Quoi qu’il en soit, ces arrêts montrent que la démolition ne devrait pas être ordonnée automatiquement lorsqu’une autre solution, moins rigoureuse, serait possible. Mais encore faut-il que cette solution soit choisie selon une méthode précise et efficace.

B – Vers un véritable contrôle de proportionnalité

Parmi les solutions proposées pour éviter la démolition des constructions érigées partiellement sur le terrain d’autrui, le contrôle de proportionnalité semble être la plus pertinente et la plus juste. Ce contrôle peut revêtir plusieurs formes. Ainsi, il a été proposé d’insérer, dans le Code civil, un texte consistant en le maintien de l’empiétement fait de bonne foi lorsqu’il est minime par rapport à la superficie totale du fonds empiété et lorsque le préjudice causé n’est pas supérieur à celui qui résulterait de la démolition. En contrepartie, des dommages et intérêts pourraient être accordés à la victime23. L’indemnisation proportionnelle est, par exemple, acceptée par la loi en matière de servitude sans que l’atteinte au droit de propriété puisse y faire obstacle24. L’Association Henri Capitant avait également fait une proposition en ce sens : « Le propriétaire victime d’un empiétement non intentionnel sur son fonds, ne peut, si celui-ci est inférieur à 0,30 mètres, en exiger la suppression que dans le délai de deux ans de la connaissance de celui-ci sans pouvoir agir plus de dix ans après l’achèvement des travaux »25. Par ailleurs, un contrôle de proportionnalité a déjà pu être admis dans un arrêt en date du 15 octobre 201526. En l’espèce, un client demande à un professionnel de lui construire une maison. Celle-ci a cependant été mal construite. Par la suite et du fait de la méconnaissance manifeste du Code de la construction et de l’habitation par le professionnel, l’acheteur demande la nullité du contrat ainsi que la remise en état, c’est-à-dire la démolition, alors que l’entrepreneur proposait de procéder aux travaux de mise en conformité. La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel en reprochant aux juges du fond de ne pas avoir recherché « si la démolition de l’ouvrage constituait une sanction proportionnée à la gravité des désordres et des non-conformités qui l’affectaient ». Certes, cette solution n’est pas intervenue en matière d’empiétement, mais rien n’empêcherait qu’elle lui soit étendue.

La logique de proportionnalité irrigue aujourd’hui les différents domaines du droit27 et se trouve au cœur d’un mouvement moderne favorable à l’équité des sanctions28. Il s’agit d’un « formidable outil au service d’une indéniable exigence d’équilibre »29. Or, le droit n’est que la recherche de l’équilibre et de la justice. Dès lors, ne serait-il pas temps d’appliquer le contrôle de proportionnalité à la sanction de l’empiétement minime afin d’éviter la démolition des bâtiments pour quelques centimètres, voire pour quelques millimètres de dépassement. L’adoption d’un tel contrôle aurait conduit dans les arrêts rapportés à des solutions différentes.

Les arrêts du 10 novembre 2016, même s’ils n’opèrent pas de changement du droit positif, constituent l’occasion de renouveler le débat sur les conséquences négatives d’une jurisprudence figée. Débat qui, comme l’indique monsieur l’avocat général dans ses conclusions sur l’arrêt du 11 février 201630, n’est pas, et ne devrait pas être, clos.