Les empiétements présents et à venir sur le terrain d’autrui : plaidoyer pour plus d’efficacité et d’équité dans la mise en œuvre de la sanction

Publié le 07/07/2017

La sanction radicale de la démolition sans modération des empiétements marginaux sur le terrain d’autrui continue de prospérer en jurisprudence même si un frémissement de mesure dans la démesure semble se profiler dans un souci d’équité. Sans renoncer « au règne de la sanction en nature » en matière de droit des biens, l’article se propose d’ouvrir au législateur quelques pistes de réflexion visant une sanction proportionnée en matière d’empiétement sur le terrain d’autrui prenant en compte les droits et les intérêts en présence.

1. Summun jus, summun injuria. C’est à l’application du célèbre adage attribué à Cicéron que faisait penser jusqu’alors la sanction-démolition sans modération des empiétements marginaux sur le terrain d’autrui1. Aussi bien, « la jurisprudence de 1823 à nos jours qu’une certaine partie de la doctrine, se fondaient-elles, principalement, sur l’article 545 du Code civil pour justifier en cas d’empiétement la destruction de l’ouvrage »2. Le temps semble désormais un peu révolu car le juge est venu graduellement corriger les excès en recourant à l’équité. D’un côté, les esprits chagrins et nostalgiques de la sacro-sainte propriété privée pourront le regretter même si, de l’autre, les tenants de la modernité aspirent, quant à eux, à une protection en règle, mais sans outrance.

2. Leçon sur l’empiétement en droit des biens. La règle enseignée était la suivante : lorsque, construisant sur son propre terrain, un propriétaire en dépassait les limites et empiétait sans autorisation sur le fonds d’autrui, l’article 555 du Code civil relatif à la construction sur le terrain d’autrui ne pouvait être utilisé. La construction, même pour partie, ne pouvait appartenir au propriétaire du terrain sur lequel elle s’étendait ; elle ne pouvait non plus être attribuée au constructeur, car elle viendrait priver de ses droits le propriétaire du sol. C’est donc le « légendaire » article 545 du Code civil qui trouvait à s’appliquer aux empiétements sur le terrain d’autrui. À cet égard, la jurisprudence constante et rigoureuse décidait ainsi que « nul ne peut être contraint de céder sa propriété si ce n’est pour cause d’utilité publique ». Il en résultait nécessairement la démolition de toute la construction édifiée sur le terrain3, si minime était l’atteinte à son droit de propriété ou caractérisée la bonne foi de l’auteur de l’empiétement.

3. Comparaison des systèmes juridiques. Ô droit sacré de propriété ! Le droit français a donc toujours prôné l’éviction d’une quelconque expropriation pour cause d’utilité privée, et ce, qu’elle s’opère en surface4, ou bien de façon souterraine5 ou aérienne sauf à admettre dans ce dernier cas une servitude de surplomb6. Ce qui le distingue d’autres systèmes juridiques qui recherchent davantage l’équilibre. La solution du droit allemand7, d’abord, préconise une obligation de tolérance8 dans son article 912, paragraphe 1 et suivants, du BGB qui protège, sous certaines conditions9, le propriétaire de bonne foi empiétant sur la parcelle d’une propriété voisine lors de sa construction. En effet, le propriétaire du terrain voisin doit tolérer cet empiétement, compensé par une rente. Cette volonté d’éviter la destruction du bâtiment existe ensuite en droit suisse. L’article 674, alinéa 3, du Code civil suisse prévoit que : « Lorsque le propriétaire lésé, après avoir eu connaissance de l’empiétement ne s’y est pas opposé en temps utile, l’auteur des constructions et autres ouvrages peut demander, s’il est de bonne foi et si les circonstances le permettent, que la surface usurpée lui [soit] attribuée contre paiement d’une indemnité équitable »10. Enfin, la « jurisprudence espagnole a créé la figure de “l’accession inversée” qui permet au constructeur de s’approprier le bout de terrain qui subit l’empiétement contre une indemnisation de sa valeur, si et seulement s’il n’était pas de mauvaise foi »11. L’équité présente dans les droits étrangers n’avait pas encore su influencer jusqu’à présent le droit français si ce n’est souvent de manière subreptice. Le manque de souplesse de ce dernier était indéniable et parfois « sans issue » puisque le constructeur empiétant sur le terrain de son voisin n’avait aucune marge de manœuvre possible. Récemment encore, la bonne foi des constructeurs au moment de la construction était indifférente et la défense de son droit de propriété contre un empiétement si minime soit-il ne pouvait dégénérer en abus. La démesure était ainsi appliquée avec constance en droit français.

4. Modération des applications de la sanction-démolition. Après la démesure de la sanction-correction consistant à faire cesser « à tout prix » l’empiétement par la démolition, l’heure est à l’intrusion de considérations morales et à la promotion de l’équité face au dogme de la propriété privée. Une telle inflexion, déjà suscitée en doctrine, méritait d’être relayée par le juge, « instigateur d’un vent de justice patrimoniale dans la mise en œuvre des sanctions en nature »12. Leurs solutions prétoriennes s’inscrivent dans la lignée du nouvel article 1221 du Code civil qui dispose que le créancier d’une obligation peut « en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier ». Une politique de juste équilibre dans la mise en œuvre de la sanction est donc amorcée. Le souci moral de ménager l’auteur de l’empiétement conduit le juge à procéder plus nettement à un contrôle d’opportunité, voire de proportionnalité. Le temps est peut-être « à la rupture avec l’empire de la sanction en nature « obligatoire et inconditionnée » centrée sur l’individu et sa prérogative pour mieux prendre en compte ses retombées sociales et économiques »13.

5. Nouvelle approche de la propriété. À la propriété souveraine et matérielle, il est préférable de considérer cette dernière dans un rapport à autrui, comme une forme de relation avec les personnes. Au droit d’exclure autrui de sa propriété succéderait « un droit de ne pas être exclu ou un droit à l’accès permettant parfois une propriété divisée »14. La raison en appelle à rééquilibrer la sanction de l’empiétement à un moment où des perspectives de réforme de la Cour de cassation tendent à l’investir d’une fonction de « contrôle de proportionnalité » et non plus seulement de légalité. Dans le prolongement de Gény, il s’agirait alors de « reconnaître les intérêts en présence, évaluer leur force respective, les peser avec la balance de la justice en vue d’assurer la prépondérance des plus importants d’après un criterium social, et finalement d’établir entre eux un équilibre éminemment désirable »15. La balance est ici faite entre des intérêts privés, ce qui amène à tempérer la rigueur de départ du droit par une appréciation des avantages et inconvénients sociaux, sociétaux et économiques. Si, d’un côté, le discernement est au cœur de la fonction du juge, il est possible de considérer, d’un autre côté, que la moralisation du droit des biens est en action et qu’elle aspire à une plus grande efficacité économique. Qui peut le plus, peut aussi le moins ! À la technique succède un désir de justice. Exit la démolition au prix d’une sanction équitable… mais encore faut-il aider le juge en légiférant, afin que ce dernier puisse rendre en toute sécurité une jurisprudence empreinte de tolérance16 et donc plus cohérente sur la question.

C’est ainsi que la modération de la sanction de l’empiétement des constructions sur le terrain d’autrui amorcée timidement dans quelques jurisprudences (I) ne peut que susciter le vœu de réformer prochainement la rigueur de la loi dans le sens d’une moralisation de la sanction de l’empiétement en droit des biens (II).

I – Modération de la sanction de l’empiétement des constructions sur le terrain d’autrui

6. Mesure de la démesure. L’empiétement marginal ne relève pas a priori de l’accession17. Il constitue une atteinte au droit de propriété dont la seule sanction paraît être, en nature, la suppression de l’empiétement illicite par démolition de l’ouvrage. D’ailleurs, « l’attribution au constructeur, moyennant indemnité, de la marge gagnée sur son voisin est exclue par l’article 545 du Code civil qui apparaît comme l’assurance solennelle pour la victime de l’usurpation de ne pas subir d’expropriation pour cause d’utilité privée »18. L’office du juge consiste, d’une part, à constater « le fait objectif et matériel de l’empiétement »19 et, d’autre part, à ordonner la destruction. Cette simplicité radicale soulevant d’inextricables conflits d’intérêts contradictoires ne doit-elle pas souffrir certains assouplissements ? D’autres données instiguant une mesure dans la démesure ne doivent-elles pas être prises en considération ? Si la sanction-correction s’imposait à tout prix (A), il est possible de constater au fur et à mesure d’éparses solutions prétoriennes qu’elle est aujourd’hui un peu modérée, voire remplacée par une sanction-réparatrice permettant parfois l’indemnisation20 des conséquences dommageables de cette atteinte (B).

A – La démesure : la sanction-correction systématique

7. Sanction-correction « attribut essentiel du droit des biens »21. La sanction-correction constitue l’essentiel des sanctions du droit des biens. La théorie de l’empiétement sur le terrain d’autrui n’y échappe pas. Le mécanisme est le suivant : l’atteinte qui est ici portée à la conservation du droit de propriété appelle une sanction symétrique de même nature : la réintégration dans le pouvoir immédiat du bien. Le régime de la sanction en nature s’applique en vertu de l’exclusivisme du droit de propriété et ce, « indépendamment de toute considération du comportement des intéressés, et du préjudice éventuellement subi par le titulaire du droit »22. La jurisprudence23 atteste massivement cette analyse en employant la célèbre formule selon laquelle « la défense du droit de propriété contre un empiétement ne saurait dégénérer en abus ». Cette impressionnante radicalité « tient au fait qu’elle traite l’empiétement comme une sorte d’expropriation privée illégale »24.

8. Position des prétoires et empiétements marginaux : application de la sanction-correction. Aujourd’hui encore, et ce depuis 182325, « la jurisprudence la plus pure et la plus dure affirme, sur le seul fondement de l’article 545 du Code civil, que l’empiétement illicite sur le terrain d’autrui, si minime soit-il, doit toujours être supprimé sans avoir à rechercher si son auteur est de bonne ou de mauvaise foi »26. Les exemples jurisprudentiels, destinés à protéger le droit de propriété, sont nombreux. En juin 197927, la Cour de cassation rejette ainsi le pourvoi d’époux qui dénoncent « le caractère insignifiant du préjudice subi » par le propriétaire voisin ; elle confirme que, « malgré l’importance relativement minime de l’empiétement », leur propriété doit être démolie. Le 7 novembre 199028, la haute juridiction casse l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans qui a refusé d’ordonner une démolition, en jugeant que l’empiétement était « minime », que « l’exercice du droit de propriété ne devait pas être abusif » et que la démolition demandée présentait « un caractère manifestement excessif eu égard aux avantages minimes procurés ». Elle juge que « la défense du droit de propriété contre un empiétement ne saurait dégénérer en abus ». Pour preuve, la célèbre affaire jugée par la Cour de cassation, le 20 mars 200229, qui a considéré rigoureusement que le propriétaire victime de l’empiétement pouvait obtenir la démolition de toute la partie de la clôture édifiée sur son terrain, et ce même pour un dépassement infime de cinq millimètres. La simple atteinte au droit de propriété suffit sans avoir à justifier d’un quelconque préjudice. C’est l’exigence du retour au statu quo ante. Le juge ne peut se contenter d’octroyer au propriétaire des dommages-intérêts, sauf s’il l’accepte. Il importe peu d’ailleurs que la victime de l’empiétement n’ait pas protesté pendant la construction car son silence à lui seul ne vaut pas consentement30. De même, il est indifférent que l’habitation ait été construite sur l’emplacement d’un mur mitoyen préalablement détruit, c’est tout de même un empiétement et il faut donc le supprimer31. Jusqu’à présent, la rigueur de la sanction était de mise en matière d’empiétement.

9. Résultats inopportuns de la sanction-correction. La sanction de la démolition sans prise en compte du préjudice causé, de la faute ou encore de la bonne foi de l’auteur de l’atteinte conduit inexorablement « à des résultats inopportuns »32. Lorsque le constructeur est de bonne foi et que le propriétaire du sol a attendu l’achèvement de la construction afin de faire valoir son droit, la solution paraît, à bien des égards, inéquitable voire abusive. De même, il est excessif de démolir une grande construction empiétant de quelques millimètres sur le terrain du fonds voisin. C’est pourquoi, au fil du temps, la réglementation de l’empiétement, question sur laquelle la Cour de cassation s’est montrée intraitable en sanctionnant systématiquement par la destruction tout empiétement si minime soit-il, engendre des questionnements au prix d’un infléchissement dans son application en doctrine et dans quelques prétoires. Tous les moyens sont bons pour que la résistance s’organise autour de ce droit d’obtenir démolition en cas de limite transgressée. La période est peut-être enfin révolue où les empiétements de bonne foi ou dérisoires conduisaient à brandir sans répit l’arme absolue et fatale de la démolition !

B – La mesure : la sanction-correction avec modération

10. Prémices d’un adoucissement de la sanction-correction. L’idée d’une sanction-correction en nature « obligatoire et inconditionnée »33 serait-elle peu à peu en train de plier sous les coups de boutoir de la proportionnalité ? Lorsque l’auteur de l’empiétement est de mauvaise foi en ce qu’il construit au mépris de l’opposition de son voisin ou lorsque la surface de l’empiétement est considérable et, qu’a fortiori les deux circonstances sont réunies, la sanction-restitutive de l’enlèvement tombe juste. En revanche, elle vient heurter l’équité lorsque, tout à l’inverse, un empiétement négligeable résulte, en toute bonne foi, d’une erreur de mensuration. Dès que ces deux circonstances atténuantes sont réunies, un fort courant doctrinal s’est toujours dégagé, pour substituer, exceptionnellement mais sûrement, à la sanction-correction trop rigoureuse de la démolition, la sanction plus adéquate de l’indemnisation du voisin victime de l’empiétement. La faveur donnée à une solution équitable paraît évidente. Elle n’est pas sans rappeler la célèbre coutume de Normandie où Basnage tenait déjà les propos suivants « à propos du constructeur d’une maison empiétant sur le fonds voisin : “Quand, dans la rigueur du droit, il serait tenu d’abattre l’équité qu’on devait suivre, on ne pourrait le condamner qu’à l’estimation et aux intérêts du demandeur, plutôt que de démolir un grand édifice” »34. La mesure appelle donc à l’équilibre.

11. Équité « conquérante »35 en matière d’empiétement. Une chose est sûre : un vent de justice patrimoniale semble souffler ces derniers temps en droit des biens. Depuis 2015, en effet, un revirement de jurisprudence a été amorcé par la troisième chambre civile de la Cour de cassation36, atténuant la rigueur de sa position dans la mise en œuvre de la sanction de l’empiétement. Ainsi, elle a pu refuser la démolition lorsque seul l’enduit de façade empiétait sur le fonds voisin et privilégier une solution alternative, à savoir le grattage de l’enduit. Quelques mois après, dans le domaine de la construction d’une maison individuelle, une cour d’appel saisie d’un contentieux à la réception des travaux, avait prononcé la nullité du contrat de construction en raison d’irrégularités formelles dans les documents contractuels et ordonné la démolition aux frais du constructeur. Ce dernier s’était alors pourvu en cassation. Pour la Cour de cassation, la violation des dispositions d’ordre public concernées devait, à juste titre, conduire au prononcé de la nullité du contrat dans son ensemble. Néanmoins, s’agissant des effets de la nullité, la haute juridiction prononce la cassation partielle de l’arrêt de la cour d’appel, considérant que les juges du fond auraient dû rechercher si la démolition de l’ouvrage « constituait une sanction proportionnée à la gravité des désordres et des non-conformités qui l’affectaient »37. Puis, le 14 janvier 201638, la Cour de cassation a également rejeté une demande en démolition dans le cas où les empiétements étaient minimes, qu’ils ne diminuaient pas l’usage de la servitude et n’en rendaient pas l’exercice plus incommode. Enfin, trois arrêts rendus le même jour par la Cour de cassation ont encore statué sur des problèmes de sanction de l’empiétement des constructions sur le terrain d’autrui. L’un d’entre eux, plus particulièrement, peut permettre de considérer qu’il y a proportionnalité dans la manière d’atteindre la stricte remise en état, ce qui invalide, en conséquence, la démolition intégrale systématique39. En l’espèce, un particulier édifie un atelier garage qui empiète de 0,04 m2 sur le terrain de deux de ses voisins. Ses voisins l’assignent en enlèvement du bâtiment en question. Les juges du fond accueillent favorablement leur demande. Le propriétaire dont le bâtiment empiète sur le fonds voisin forme un pourvoi en cassation dans lequel, notamment, il reproche à la cour d’appel d’avoir prononcé une sanction disproportionnée eu égard au caractère minime de l’empiétement en cause et au moyen duquel il soutient que le propriétaire du fonds sur lequel empiète une construction n’a le droit qu’à la cessation de l’empiétement. La Cour de cassation censure la décision des juges du fond au motif qu’en statuant, comme il lui était demandé, si un rabotage du mur n’était pas de nature à mettre fin à l’empiétement constaté, ils n’avaient pas donné de base légale à leur décision. On peut voir qu’elle privilégie fort heureusement le rabotage du mur à la démolition entière du garage. La simple cessation de l’empiétement, via un rabotage du mur qui empiétait, constituait, une sanction proportionnée aux désagréments subis. Même si le rabotage est une forme de démolition, il demeure déjà « un petit pas » vers une absence de démolition intégrale et systématique. Pour les deux autres arrêts, la solution rendue est claire pour bon nombre d’auteurs qui y voient une notoire conservation par la Cour de cassation de sa jurisprudence en matière d’empiétement40. Il faut bien convenir que la Cour de cassation « maintient le cap »41. Dans l’une des espèces, un couple de propriétaires avait acquis aux enchères une maison d’habitation dans la parfaite ignorance de ce qu’elle empiétait assez largement sur le terrain voisin. L’empiétement constaté en justice, le couple fut condamné à sa démolition, les juges leur octroyant deux ans pour s’exécuter, en complétant leur décision, au-delà de ce terme, du paiement d’une astreinte. Les époux se sont exécutés dans le délai prévu mais ils ont laissé subsister un empiétement minime après des premiers travaux de démolition estimés insuffisants. Les voisins ont alors demandé une liquidation de l’astreinte en raison de la subsistance de l’empiétement ». Les juges d’appel y font droit, ce à quoi rétorque le couple « que leur condamnation à verser une somme au titre de l’astreinte, au vu de l’ensemble des circonstances de la cause, porterait une atteinte disproportionnée à leur patrimoine et à leur droit fondamental au logement ainsi qu’au respect de leur vie privée et familiale »42. Le pourvoi est rejeté par la Cour de cassation « attendu que le juge, saisi d’une demande de liquidation d’une astreinte prononcée par une décision irrévocable tient de l’article L. 131-4 du Code des procédures civiles d’exécution la seule mission de vérifier l’exécution de l’obligation de démolition sans pouvoir modifier celle-ci ; qu’ayant constaté la subsistance de points d’empiétement justifiant la liquidation de l’astreinte, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ». Pour l’autre affaire43, la cour d’appel avait constaté un empiétement mais estimé que sa rectification pourrait modifier un équilibre et engendrer des infiltrations dans le mur mitoyen, ce qui serait préjudiciable aux deux parties, et que la démolition des éléments de la toiture est disproportionnée, en l’absence de préjudice, et inadaptée, compte tenu de la configuration des lieux. C’est donc à partir d’éléments relevant de son appréciation souveraine que la cour d’appel a mis en évidence l’existence d’une disproportion. Son raisonnement est censuré, pour violation de la loi, au visa de l’article 545 du Code civil : les victimes sont en droit d’obtenir la démolition de la partie du toit empiétant sur leur propriété. Si le premier arrêt permet de constater que la Cour de cassation semble un peu se sacrifier au contrôle de proportionnalité pour écarter l’application par trop stricte et rigoureuse de règles de droit au regard des circonstances de l’espèce, il est possible, en revanche, de considérer que les trois arrêts renforcent tout de même le pouvoir d’appréciation et définissent les contours du rôle du juge dans la cessation de l’empiétement. Ce qui va permettre à la sanction-réparation équitable et proportionnée de pouvoir pointer le bout de son nez malgré le mouvement de flux et reflux qu’elle connaît !

12. Prise en compte des retombées sociales et économiques de la démolition. Aujourd’hui, le droit d’un propriétaire d’exiger la suppression de tout empiétement sur son fonds s’impose-t-il encore au juge ? L’efficacité de la sanction en nature semble amoindrie, voire parfois tenue en échec, « dans un souci d’efficacité économique »44. Si le droit des biens s’est bâti sur l’allocation et l’utilisation des richesses, il n’en demeure pas moins qu’il est aussi enclin à permettre son optimisation. Évitons le gaspillage des biens45 ! Telle serait la nouvelle devise participant à une analyse économique du droit des biens et influant sur la rigidité de la sanction en nature de l’empiétement. La sanction-destruction sans faille, se trouverait relayée par l’idée d’une indemnisation-réparation tenant compte de la valeur du fonds empiété, de la plus-value réalisé grâce à l’empiétement et du préjudice qu’il a causé. Les facteurs modérateurs de ladite sanction seraient liés à la bonne foi de son auteur, au caractère négligeable de l’empiétement ou à l’importance de l’édifice. À la cessation de l’illicite fondée sur la propriété succède l’idée d’indemnisation plus proche du droit de la responsabilité46. Reste que l’ensemble des modérateurs s’inscrivent bel et bien dans une logique de moralisation de la sanction. Avec sagesse, la technicité du droit des biens se verrait colorée de morale par la prise en compte d’un comportement loyal face au dogme de la propriété privée.

II – Moralisation de la sanction de l’empiétement des constructions sur le terrain d’autrui

13. Vers un empiétement aux sanctions multiples et graduelles. La sanction en matière d’empiétement sur le terrain d’autrui ne doit plus être unique et exclusive. C’est beaucoup que faire abstraction et de la bonne foi et du caractère négligeable de l’empiétement et de l’importance de l’édifice. Un auteur47 dira d’ailleurs que « lorsque ces trois éléments sont réunis, la démolition de l’ouvrage consomme un abus du droit, en ce qu’elle inflige contre toute raison et contre toute équité à des intérêts légitimes un sacrifice, manifestement disproportionné avec la satisfaction dérisoire qu’en retire le propriétaire »48. Si la résistance des juges est toujours tenace, il semble que le refus de la démesure s’instaure tout de même peu à peu judiciairement au moyen d’un objectif de proportionnalité dans la mise en œuvre de la sanction en droit des biens49. Malheureusement, l’idée de laisser au juge l’appréciation du caractère proportionné de la sanction de l’empiétement, ce qui suppose donc pour ce dernier un critère fiable d’appréciation comparative des intérêts en jeu, n’est-elle pas dangereuse si elle est faite sans encadrement normatif ? L’invocation du principe de proportionnalité ne va-elle pas métamorphoser l’investiture du juge en la matière ? Il est possible de le craindre50. C’est pourquoi, il est bon de légiférer en ce domaine afin de choisir le ou les « critères d’un contrôle de proportionnalité conduisant à une possible expropriation d’utilité privée »51, ce qui permettra d’éviter une trop grande liberté d’appréciation des juges dans le choix de la sanction, source parfois d’une certaine insécurité juridique.

A – La judiciarisation de la sanction : élan de proportionnalité !

14. Contrôle de proportionnalité. À un moment où le contrôle de proportionnalité, dûment instigué par la Cour européenne des droits de l’Homme52, est au cœur du projet de réforme de la Cour de cassation53, le droit des biens connaît quelques perturbations dans sa jurisprudence en matière d’empiétement. Tout cela conduit à reconnaître que la démolition dans toutes les hypothèses sans distinction présente un « caractère déraisonnable et disproportionné »54. D’ailleurs, l’avis de l’avocat général55 qui a été rendu à l’occasion d’une décision du 11 février 201656 en atteste et milite pour « l’introduction d’un contrôle de proportionnalité qui serait de nature à écarter toute suspicion d’inconstitutionnalité, tout en préservant avec plus de souplesse les droits de chacun, et sans pour autant renoncer à accorder une protection élevée au droit de propriété ». C’est déjà la position de certaines juridictions du fond57 « qui refusent d’ordonner la démolition d’ouvrages empiétant sur la propriété voisine parce que cela leur paraît disproportionné par rapport aux conséquences de l’empiétement considéré ». La frontière entre le droit et le fait se faisant plus mouvante depuis quelque temps, il n’est donc pas anodin que la Cour de cassation ait estimé plus équitable dans l’un de ses arrêts de reprocher aux juges du fond d’avoir statué, sans rechercher comme cela leur était demandé, si un rabotage du mur n’était pas de nature à mettre fin à l’empiétement constaté58. Soumise à un contrôle de proportionnalité59, l’atteinte portée au droit de propriété par l’auteur de l’empiétement ne serait donc plus mécaniquement sanctionnée par la démolition entière. Toutefois, la Cour de cassation ne pose pas pour autant une règle de tolérance et renvoie pour l’instant aux juges du fond l’appréciation en fonction du contexte et de l’équité de l’atteinte au droit de propriété. Reste qu’à l’heure des perspectives de réforme de la Cour de cassation tendant à l’investir d’une fonction de « contrôle de proportionnalité » et non plus seulement de légalité60, il est fort à parier que les solutions feront aussi preuve d’une équité toujours plus conquérante en droit des biens. La Cour de cassation ne servirait désormais plus seulement à garantir et à vérifier que la loi a bien été appliquée par la jurisprudence, elle devra aussi élargir son rôle. Pour l’instant, il est vrai que la Cour se réserve « le contrôle du contrôle ; elle vérifie que le contrôle a bien été effectué, qu’il a été effectivement effectué, qu’il a été correctement effectué et que la balance entre les droits et intérêts en présence a été justement effectuée »61.

15. Double mouvement de moralisation et de judiciarisation. Ainsi donc, le mouvement de moralisation instauré peu à peu par le juge dans l’appréciation des sanctions en matière d’empiétements marginaux sur le terrain d’autrui vient diminuer la rigueur absolue de la règle de l’article 545 du Code civil. C’est la rencontre de la morale et du judiciaire qui conduit à des solutions équilibrées et raisonnables dans un souci toujours plus économique de ménager une utilisation et une allocation efficace des richesses. Dès que l’empiétement n’est plus illicite, la sanction-correction de la démolition est trop radicale sans prise en compte de la balance des intérêts existants. C’est en cela que le contrôle de proportionnalité déploie dans la mise en œuvre des sanctions en droit des biens une morale, celle de ménager l’auteur d’un empiétement licite, c’est-à-dire involontaire, de bonne foi62 et, qui plus est, négligeable dans sa densité. Pour autant, le juge a besoin de garde-fous dans son contrôle afin d’éviter qu’il ne s’arroge une marge de manœuvre sans limite. Si l’application de la loi, stricte, abstraite, ou aveugle, le rend dangereux, il en va de même lorsque sous prétexte d’équité, la solution lui paraît disproportionnée. La souveraineté de la loi reprend ses droits et nécessite une réforme qui transparaissait déjà à l’article 539 de l’avant-projet de réforme de droit des biens63.

16. Perspective d’une réforme prochaine. La proposition de réforme du droit des biens, élaborée sous l’égide de l’Association Henri Capitant, suggérait de modérer la sanction de l’empiétement. Selon ses auteurs, il ne s’agit pas de remettre en question à tout prix la jurisprudence de la Cour de cassation conférant le droit au propriétaire du fonds subissant l’empiétement de demander la démolition, mais de trouver des solutions équilibrées pour les empiétements non intentionnels et minimes. Ce qui a donné lieu à la proposition suivante : « Article. 539 : Par dérogation aux articles précédents, le propriétaire victime d’un empiétement non intentionnel sur son fonds, ne peut, si celui-ci est inférieur à 0,30 mètre, en exiger la suppression que dans le délai de deux ans de la connaissance de celui-ci sans pouvoir agir plus de dix ans après l’achèvement des travaux. Dans le délai de l’article 2224, commençant à courir à l’expiration de l’action en démolition, le juge peut, à la demande de l’un des propriétaires, transférer la partie du fonds objet de l’empiétement à son bénéficiaire, moyennant une indemnité tenant compte de la valeur du fonds occupé, de la plus-value réalisée grâce à l’empiétement et du préjudice qu’il a causé ». Le juge a donc ici toute latitude de tenir compte des circonstances dans la mise en œuvre de sa sanction. « Dans le premier alinéa, il conserve la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation en conférant au propriétaire du fonds victime de l’empiétement le droit d’en demander la démolition. Il enferme cette action dans un bref délai, mais seulement dans le cas d’un empiétement minime (inférieur à 30 centimètres) et non intentionnel. Dans ce cas, l’action doit être exercée dans les deux ans de la connaissance de l’empiétement, avec un butoir de dix ans après l’achèvement des travaux »64. Si, en revanche, l’empiétement a été volontaire, délibéré, ou s’il est égal ou supérieur à 30 centimètres, alors la sanction-démolition est maintenue. Le principe est ici posé d’un empiétement minime de 30 centimètres, ce que l’on peut toujours discuter dans l’évaluation de l’importance de l’empiétement prise en compte par les auteurs de la réforme. « Dans un second alinéa, l’article 539 règle la question du transfert de propriété de l’empiétement ; chacun des deux propriétaires impliqués peut demander au juge de transférer la propriété au bénéficiaire de l’empiétement, mais ce “moyennant une indemnité (…)” »65. Le juge tiendra ici compte des circonstances. Pour l’instant, la réforme n’a pas encore vu le jour, mais il semblerait que la jurisprudence actuelle s’inspire de ces réflexions doctrinales66 pour mieux faire appliquer une sanction proportionnée en matière d’empiétements marginaux et involontaires.

B – Contribution à une nouvelle « accession inversée » : le tournant vers une sanction codifiée de l’empiétement sur le terrain d’autrui

17. Avènement d’une sanction proportionnée. La sanction radicale de l’empiétement sur le terrain d’autrui ne répond plus à la propriété de l’avenir, déjà moins absolue, moins perpétuelle, moins exclusive67 pour mieux répondre aux utilités sociales, sociétales et économiques. Une chose est sûre : il faut légiférer afin de susciter une cohérence en droit des biens68. Après la rigueur de l’individualisme exacerbé, l’heure est venue de procéder à des concessions pour un meilleur équilibre prenant en compte les considérations économiques. Sans renoncer « au règne de la sanction en nature »69 en matière de droit des biens, il faut ouvrir quelques pistes à une sanction proportionnée prenant en compte les intérêts en présence. C’est pourquoi, il serait bon de proposer pour finir, dans une visée prospective, un article modifié différenciant les cas d’empiétement à la lumière d’un faisceau d’indices permettant de tolérer une expropriation pour cause d’utilité privée. La ligne de partage se fait entre l’illicite et le licite. L’illicite, tout d’abord, suppose que l’auteur de l’empiétement ait volontairement débordé sur le terrain d’autrui. Dans ce premier cas, la sanction de la démolition s’impose. Ensuite, pour l’empiétement licite, il faut distinguer celui autorisé et celui non autorisé. L’empiétement autorisé permet à son auteur d’acquérir la propriété moyennant en amont quelques négociations sur l’évaluation d’un éventuel préjudice constaté. De même, lorsque l’empiétement n’est pas autorisé mais qu’il apparaît involontaire, de bonne foi ou d’une ampleur négligeable, l’auteur de l’empiétement peut demander que la surface usurpée lui soit attribuée contre paiement d’une indemnité équitable.

18. Vers une nouvelle figure juridique : l’accession inversée dans le Code civil. C’est ainsi que l’empiétement sur le terrain d’autrui pourrait être tantôt un acte malveillant, ne se justifiant par aucune utilité et portant préjudice à la propriété voisine, tantôt un acte involontaire, de bonne foi, sur une petite portion du fonds voisin dont le propriétaire lésé a eu connaissance ou non. Si le premier empiétement illicite conduit à une sanction-démolition au profit du propriétaire voisin ; le second, licite dans sa manifestation, pourrait se décliner en deux hypothèses. Celle, tout d’abord, qui devrait permettre à l’auteur de l’empiétement de récupérer la partie du fonds objet de ce dernier moyennant une indemnité équitable dès lors que le propriétaire lésé en a eu connaissance. En revanche, si tel n’est pas le cas, il revient, dans cette deuxième hypothèse, au juge de pouvoir, à la demande de l’un des propriétaires, transférer la partie du fonds objet de l’empiétement à son bénéficiaire moyennant une indemnité tenant compte de la valeur du fonds occupé, de la plus-value réalisée grâce à l’empiétement et du préjudice qu’elle a causé. Ce qui pourrait donner lieu à une section sur la conservation de la propriété foncière qui serait graduelle en fonction du contexte :

Art. 545 nouveau : « Les constructions illicites empiétant sur le fonds d’autrui sont démolies en ce que nul ne peut être contraint de céder sa propriété si ce n’est pour cause d’utilité publique.

Néanmoins, lorsque le propriétaire lésé, après avoir eu connaissance de l’empiétement, ne s’y est pas opposé pendant un délai raisonnable, l’auteur de la construction peut s’approprier, si et seulement s’il est de bonne foi et que les circonstances et le contexte le permettent, la surface qui subit l’empiétement contre une indemnité équitable. Si, en revanche, le propriétaire lésé n’en a pas eu connaissance lors de la survenance, le juge peut, à la demande de l’un des propriétaires, transférer la propriété de la partie du fonds empiété, moyennant une indemnité équitable.

De même, s’il autorise expressément l’empiétement, la destruction ou l’indemnisation de la surface empiétée par l’auteur de l’empiétement n’est dans ce cas plus tolérable ».

Le mérite de l’article est de condamner l’empiétement malveillant et illicite. Il est aussi d’éviter toute idée de quantification de l’empiétement et d’établir un cadre logique à l’usage du juge même si ce dernier conserve un sérieux pouvoir de contrôle dans la mise en œuvre de la sanction en matière d’empiétement licite. Sa libre appréciation judiciaire au nom d’un principe de proportionnalité n’est point paralysée puisqu’il va prendre en considération les circonstances et le contexte afin d’adopter la sanction la plus opportune. Il devra tenir compte du comportement non seulement de l’auteur de l’empiétement à savoir sa bonne foi, mais aussi de celui de la victime qui a eu connaissance de l’empiétement sans s’y opposer dans un délai raisonnable ou qui n’en a pas eu connaissance, ainsi que des circonstances l’entourant afin de pouvoir fixer les effets pécuniaires de la situation. L’ampleur de l’empiétement et l’importance de l’édifice font aussi partie des circonstances entourant l’empiétement et qui sont laissées à la libre appréciation des juges. De même, l’indemnité équitable se fera par une balance coût et avantage. À la dura lex, le juge va pouvoir répondre en appréciant les droits de chacun et en tempérant en fonction du contexte dans lequel sont intervenus les différents empiétements écornant la propriété d’autrui. Il se dirige ainsi vers un objectif de proportionnalité des sanctions patrimoniales. Toutefois, la rigueur de sa démarche d’autrefois ne doit en aucun cas laisser place à l’arbitraire.

19. Accession aux multiples facettes. Si l’accession par incorporation est ouverte au juge dans le cas où la victime de l’empiétement le lui demande moyennant le versement d’une indemnité équitable à l’auteur de l’empiétement de bonne foi, il est possible d’envisager l’accession inversée dès lors que la victime ayant eu connaissance de l’empiétement ne s’y est pas opposée dans un délai raisonnable. À côté de l’accession différée70 supposant de retarder l’acquisition de la partie construite par le preneur à bail à la fin du contrat sur ce qui reste au bailleur, il y a désormais, celle toujours classique, par incorporation, et celle plus contemporaine, dite inversée, découlant de la prise en compte de considérations plus équitables au profit de l’auteur d’un empiétement de faible importance et de bonne foi. Le vœu de l’automatisme de la sanction-destruction, facteur de sécurité juridique et de radicalité pour une meilleure conservation de la propriété privée, semble céder au profit d’un réalisme juridique empreint d’équilibre et de proportionnalité. Si un vent de réforme souffle sur la Cour de cassation, il doit en aller de même pour l’empiétement sur le terrain d’autrui. Empiétement sans contrôle ne vaut, restons sévères mais soyons plus justes et équitables !

Notes de bas de pages

  • 1.
    V. Sur l’empiétement sur le terrain d’autrui : Franck E., « L’empiétement sur le terrain d’autrui », Administrer 1986, p. 10 et s. ; Hennion-Moreau S., « L’empiétement », RDI 1983, p. 303 ; Raynal M., « L’empiétement matériel sur le terrain d’autrui », JCP G 1976, I 2800 ; Reboul-Maupin N., « Vers un renouveau de la sanction applicable à l’empiétement sur le terrain d’autrui », RTDI 4/2012, p. 5 ; v. dernièrement, Bergel J.-L., « La sanction de l’empiétement des constructions sur le terrain d’autrui », RDI 2017, p. 124 et s.
  • 2.
    Cornu G., Droit civil, Les biens, 13e éd., 2007, Montchrestien, n° 86, p. 215 citant Cass. civ., 22 avr. 1823 : S. 1822-24, 1, 234 ; GAJC, t. 1, 11e éd., 2000, Dalloz, n° 64 : bel « hommage rendu au droit sacré de propriété ».
  • 3.
    V. dans la même veine, « les branches et racines qui dépassent les limites séparatives des fonds voisins et le droit imprescriptible d’en exiger l’élagage ou les couper, conformément à l’article 673 du Code civil », cité par Bergel J.-L., « La sanction de l’empiétement des constructions sur le terrain d’autrui », préc., p. 125.
  • 4.
    Cass. 3e civ., 5 déc. 2001, n° 08-17526 : Bull. civ. III, n° 147 ; D. 2002, p. 2507, obs. Mallet-Bricout B. ; AJDI 2002, p. 160 ; RDI 2002, p. 132, obs. Bruschi M. ; JCP G 2002, II 10189, note Bonnet V.
  • 5.
    Cass. 3e civ., 10 nov. 2009, n° 08-17526 : Bull. civ. III, n° 248 ; D. 2010, p. 2183, obs. Mallet-Bricout B. et Reboul-Maupin N. ; RDI 2010, p. 96, obs. Boubli B. et p. 04, obs. Bergel J.-L. – Cass. 3e civ., 11 févr. 2015, n° 13-26023 : Bull. civ. III, n° 18 ; D. 2015, p. 1863, obs. Neyret L. et Reboul-Maupin N. ; AJDI 2015, p. 460, obs. Le Rudulier N.
  • 6.
    Cass. 3e civ., 12 mars 2008, n° 07-10164 : JCP G 2008, II 1016 et note Déchenaud P.
  • 7.
    En droit allemand, il y a trois cas de figure : « 1) l’empiétement autorisé ayant reçu l’approbation du propriétaire du terrain voisin 2) l’empiétement non autorisé mais excusé 3) l’empiétement non autorisé et non excusé. Dans le deuxième cas, c’est le constructeur qui en reste propriétaire, le voisin subissant l’empiétement étant contraint de le tolérer. En revanche, pour le troisième cas, la partie qui empiète devient partie constituante du terrain voisin, si bien que le propriétaire du terrain voisin en devient le propriétaire. Il y a donc accession pour la seule partie qui empiète. Ceci étant, les dispositions de l’article 912 ne s’appliquant pas, le voisin peut en exiger la destruction aux frais du constructeur et demander la restitution de la surface empiétée » (cité in Hereus R., « L’empiétement sur le terrain d’autrui : entre démolition et tolérance, comparaison des systèmes français et allemand », MBDE, Blogs pédagogiques de l’université Paris-Ouest).
  • 8.
    V. sur la question, Hereus R., « L’empiétement sur le terrain d’autrui : entre démolition et tolérance, comparaison des systèmes français et allemand », préc.
  • 9.
    L’empiétement est non autorisé mais excusé : c’est celui qui concerne le constructeur n’ayant agi ni avec préméditation ni de manière négligente et lorsque le voisin n’a pas contesté dans les temps définis par la loi. Dans ce cas, il y a une obligation de tolérance impliquant que le propriétaire du terrain voisin ne pourra demander ni la destruction ni des dommages-intérêts. Cependant, le propriétaire du terrain voisin peut se détourner de son obligation de tolérance en faisant opposition soit avant le début de l’empiétement soit tout de suite après.
  • 10.
    V. Périnet-Marquet H., « Empiétement et droit constitutionnel (à propos de Cass. 3e civ., 11 févr. 2016, n° 15-21949) », Constr.-Urb. 2016, comm. 3. V. aussi, l’article 37 du Code des droits réels tunisien : « Lorsque le propriétaire, en faisant des constructions et ouvrages sur son fonds, empiète de bonne foi sur une petite portion du fonds voisin, le tribunal pourra le déclarer propriétaire de cette portion moyennant une indemnité équitable ».
  • 11.
    Mallet-Bricout B., « La bonne foi en droit des biens », RDA 2016, spéc. p. 57, note 24 citant le droit espagnol comme recherchant davantage l’équilibre en créant la figure de « l’accession inversée ».
  • 12.
    V. en ce sens, Neyret L., sous Cass. 3e civ., 15 oct. 2015, n° 14-23612 : D. 2016, p. 1779.
  • 13.
    Génicon T., Les sanctions en droit des biens, Le règne de la sanction en nature, in Les sanctions en droit contemporain, vol. I, La sanction, entre technique et politique, Chainais C. et Fenouillet D. (dir.), 2012, Dalloz, spéc., n° 34, p. 233.
  • 14.
    V. en ce sens, Rochfeld J., Les grandes notions du droit privé, (4e tirage), 2016, PUF, Thémis Droit, sous notion n° 5 : La propriété, p. 31 et s., nos 29 et s.
  • 15.
    Gény F., Méthode d’interprétation et sources en droit positif, t. II, 2e éd., 1954, LGDJ, n° 173.
  • 16.
    Contra la position très sévère dans une réponse ministérielle récente (Rép. min. n° 65835 : JOAN, 23 mai 2016) : Empiétement sur terrain d’autrui, lors de l’implantation de biens immeubles – Une tolérance ne peut être envisagée.
  • 17.
    « L’article 555 du Code civil règle le cas de l’ouvrage implanté sur le terrain d’autrui. Cet article n’est pas applicable à celui qui ne répond pas à cette définition dès lors qu’il ne fait que déborder marginalement sur un fonds voisin, il est presque exclusivement construit par hypothèse sur un autre terrain. Mécanisme d’enrichissement, comme l’atteste l’indemnité compensatrice à laquelle elle donne lieu, l’accession, ne peut être reconnue dans l’acquisition forcée d’une partie d’ouvrage inutilisable, aggravée par la perte de l’usage d’une bande de terrain » : v. Cornu G., Droit civil, Les biens, op. cit., p. 214, n° 86.
  • 18.
    Cornu G., Droit civil, Les biens, op. cit., p. 215, n° 86.
  • 19.
    Ibid.
  • 20.
    Parallèle avec la copropriété citée par Périnet-Marquet H., in Périnet-Marquet H., « Empiétement et droit constitutionnel (à propos de Cass. 3e civ., 11 févr. 2016, n° 15-21949) », Constr.-Urb. 2016, comm. 3, p. 2 : l’auteur propose un parallèle avec le droit de la copropriété : celui-ci distingue l’appropriation et l’atteinte aux parties communes (la première relevant de l’article 26 et la seconde de l’article 25 b) (qui parle de travaux « affectant » les parties communes). Dans ce cas, la jurisprudence développe une conception large de l’atteinte excluant toute appropriation lorsque des tuyaux traversent les parties communes. Il serait de ce point de vue possible de traiter l’« empiétement-accaparement » au regard du droit de la propriété maintenant la démolition et « empiétement atteinte », de faible ampleur au titre du droit de la responsabilité civile en n’octroyant qu’une simple indemnisation.
  • 21.
    Génicon T., Les sanctions en droit des biens, Le règne de la sanction en nature, in Les sanctions en droit contemporain, vol. I, La sanction, entre technique et politique, op. cit., n° 34, p. 223.
  • 22.
    V. Lévis M., L’opposabilité du droit réel. De la sanction judiciaire des droits, Raynaud P.(préf.), 1989, Economica, n° 12, p. 21.
  • 23.
    V. Jurisprudence constante : Cass. 3e civ., 7 juin 1990, n° 88-16277 : Bull. civ. III, n° 140 – Cass. 3e civ., 7 nov. 1990, n° 88-18601 : Bull. civ. III, n° 226 ; D. 1991, somm., p. 308, obs. Robert A. – Cass. 3e civ., 20 mars 2002, n° 00-16015 : Bull. civ. III, n° 71 ; D. 2002, p. 2075, note Caron C. ; D. 2002, pan., p. 2507, obs. Mallet-Bricout B ; JCP G 2002, II 10189, note Bonnet V. ; JCP G 2002, I 176, note Périnet-Marquet H. ; JCP N 2002, p. 1648, note Planque J.-C. ; RTD civ. 2002, obs. Revet T.
  • 24.
    V. en ce sens, avis rendu par Sturlèse B., « Une suspicion sérieuse d’inconstitutionnalité à l’égard de la jurisprudence relative au droit absolu à supprimer tout empiétement », JCP G 2016, I 363, spéc. p. 623.
  • 25.
    Cass. civ., 22 avr. 1823, préc. : S. 1822-24, 1, p. 234 ; GAJC, t. I, 13e éd., 2015, Dalloz, n° 64.
  • 26.
    Cornu G., Droit civil, Les biens, op. cit., p. 214, n° 86.
  • 27.
    Cass. 3e civ., 26 juin 1979, n° 78-10567 : Bull. civ. 1979, n° 142. Déjà, Cass. 3e civ., 14 mars 1973, n° 72-11752 : Bull. civ. III, n° 206 – Cass. 3e civ., 5 déc. 2001, n° 00-13077 : Bull. civ. III, n° 147 ; RDI 2002, p. 139, obs. Bruschi M.
  • 28.
    Cass. 3e civ., 7 nov. 1990, n° 88-18601 : Bull. civ. III, n° 226 ; D. 1991, somm., p. 308, obs. Robert A.
  • 29.
    Cass. 3e civ., 20 mars 2002, n° 00-16015 – Cass. 3e civ., 10 nov. 2009, n° 08-17256 : Bull. civ. III, n° 248 ; JCP G 2010, 336, obs. Périnet-Marquet H. ; D. 2010, p. 2183, obs. Mallet-Bricout B. et Reboul-Maupin N. ; RDI 2010, p. 87, obs. Boubli B. ; RDI 2010, p. 204, obs. Bergel J.-L. V. en dernier lieu, Cass. 3e civ., 8 oct. 2015, n° 13-25532 : « Dès lors qu’un constructeur étend ses ouvrages au-delà des limites de sa propriété, il y a lieu à démolition de la partie de sa construction qui repose sur le fonds voisin, quelles que soient l’importance de l’empiétement et la bonne ou mauvaise foi du constructeur ».
  • 30.
    Cass. 1re civ., 1er juill. 1965 : D. 1965, p. 650 ; JCP G 1966, II 14499 (2e esp.), note R. L. – Cass. 3e civ., 18 avr. 1985, n° (réf. 1074), Petit c/ Anguto : Gaz. Pal. Rec. 1985, 2, pan., p. 268, obs. Piédelièvre S.
  • 31.
    Cass. 3e civ., 18 févr. 1998, n° 95-19106 : Bull. civ. III, n° 43 ; Defrénois 1988, p. 810, obs. Atias C.
  • 32.
    Malaurie P. et Aynès L., 6e éd., 2015, Les biens, LGDJ, n° 450.
  • 33.
    Génicon T., Les sanctions en droit des biens, Le règne de la sanction en nature, in Les sanctions en droit contemporain, vol. I, La sanction, entre technique et politique, op. cit., p. 222, n° 22.
  • 34.
    Sous la coutume de Normandie (t. I, p. 116).
  • 35.
    V. ce terme, in Behar-Touchais M., « La proportionnalité conquérante », JCP G 2016, p. 51.
  • 36.
    Cass. 3e civ., 23 juin 2015, n° 14-11870.
  • 37.
    Cass. 3e civ., 15 oct. 2015, n° 14-23612 : D. 2015, p. 2423, note Dubois C. ; D. 2016, p. 566, obs. Mekki M. ; D. 2016, p. 1028, chron. Méano A.-L., Georget V. et Collomp A.-L. ; D. 2016, p. 1179, obs. Neyret L. et Reboul-Maupin N. ; JCP G 2016, p. 51, obs. Behar-Touchais M. ; RDI 2016, p. 27, obs. Tomasin D. ; RTD civ. 2016, p. 107, obs. H. Barbier ; RTD civ. 2016, p. 140, obs., Gautier P.-Y.
  • 38.
    Cass. 3e civ., 14 janv. 2016, n° 14-20247.
  • 39.
    Cass. 3e civ., 10 nov. 2016, n° 15-25113 : D. 2016, p. 2336 ; v. sur la question, Bergel J.-L., « La sanction de l’empiétement des constructions sur le terrain d’autrui », préc., p. 124 et s.
  • 40.
    V. en ce sens, Périnet-Marquet H., préc. à propos de deux arrêts (Cass. 3e civ., 10 nov. 2016, nos 15-19561 et 15-21949 : la Cour de cassation persiste et signe pour la démolition en cas d’empiétement), JCP G 2017, 454, n° 2 ; Dr. & patr., juin 2017, p. 55, obs. Seube J.-B. ; v. encore, Dross W., RTD civ. 2017, p. 191, à propos des mêmes arrêts : la Cour de cassation maintient le cap). V. idem, sur un autre sujet, Gandhour B., « Nouvelle appréciation de l’intérêt social en cas de cautionnement par la SCI : Exit la disproportion ! », à propos Cass. com., 2 nov. 2016, n° 16-10363 : Dr. & patr. mensuel 2017, p. 24.
  • 41.
    V. Dross W., préc., RTD civ. 2017, p. 192 sous Cass. 3e civ., 10 nov. 2016, n° 15-21949 : D. 2016, p. 2336.
  • 42.
    V. Dross W., préc., RTD civ. 2017, p. 192 sous Cass. 3e civ., 10 nov. 2016, n° 15-21949 : D. 2016, p. 2336.
  • 43.
    Cass. 3e civ., 10 nov. 2016, n° 15-19561 : Defrénois flash 5 déc. 2016, n° 137b4, p. 7 ; D. 2016, p. 2335 ; JCP G 2016, act. 1271, p. 2141, note Dubarry J. ; JCP G 2016, 454, obs. Périnet-Marquet H., n° 2 (« Démolition pour empiétement : la Cour de cassation persiste et signe ») ; v. art. sur ces arrêts : Périnet-Marquet H., « La Cour de cassation ne déconstruit pas sa jurisprudence sur la démolition », Defrénois 30 mars 2017, n° 126c9, p. 359.
  • 44.
    Génicon T., Les sanctions en droit des biens, Le règne de la sanction en nature, in Les sanctions en droit contemporain, vol. I, La sanction, entre technique et politique, op. cit., p. 231, n° 31.
  • 45.
    Ibid., p. 232, n° 31.
  • 46.
    V. cependant, Projet de réforme de la responsabilité civile, mars 2017, sous-section 4 : la cessation de l’illicite (art. 1266 : « En matière extracontractuelle, indépendamment de la réparation du préjudice éventuellement subi, le juge peut prescrire les mesures raisonnables propres à prévenir le dommage ou à faire cesser le trouble illicite auquel est exposé le demandeur ». Le projet intègre ainsi des transformations potentielles des fonctions de la responsabilité : fonction préventive ou cessation de l’illicite.
  • 47.
    Cornu G., Droit civil, Les biens, op. cit., p. 217, n° 86.
  • 48.
    Ibid.
  • 49.
    V. l’intégration de la proportionnalité dans bien des régimes juridiques suscitant des sentiments contrastés (V. par ex. Bénabent A., « Un culte de proportionnalité… un brin disproportionné ? », D. 2016, p. 137 ; Gautier P.-Y, « Contrôle de proportionnalité subjectif, profitant aux situations illicites : “l’anti Daguesseau” », JCP G 2016, p. 189 ; comp. Behar-Touchais M., « La proportionnalité conquérante », JCP G 2016, p. 51).
  • 50.
    V. Dross W., préc., p. 194 : « Le remède de la proportionnalité, en ce qu’il n’offre aucun guide sûr faute de critère fiable de pesée des droits en concours, est sans doute pire que le mal. D’autres voies existent : celle de l’abus de droit ».
  • 51.
    V. en ce sens, Dubarry J., « Empiétement et proportionnalité : point d’équilibre ou de rupture ? », JCP G 2016, p. 1271. V. aussi, Bergel J.-L., « La sanction de l’empiétement des constructions sur le terrain d’autrui », préc., RDI 2017, spéc. p. 129.
  • 52.
    Pratique infusée par la CEDH dont la mission est d’assurer le respect des droits fondamentaux consacrés par la Convention européenne des droits de l’Homme. Elle requiert alors du justiciable qu’il prenne la peine d’habiller sa cause des vêtements d’un droit fondamental : v. en ce sens, Dross W., préc., p. 1991.
  • 53.
    « Regards d’universitaires sur la réforme de la Cour de cassation », Actes de la conférence-débat du 24 nov. 2015, JCP suppl. au n° 1-2, 11 janv. 2016, spéc. Louvel B., p. 5 ; Cadiet L., « Introduction », p. 13 ; Jeuland E., « Une approche non utilitariste du contrôle de proportionnalité », p. 26 ; de Béchillon D., « Observations sur le contrôle de proportionnalité », p. 29 ; Chaisnais C., « À la recherche d’un modèle pluraliste de cassation “à la française”, p. 51. V. Deumier P., « Réforme de la Cour de cassation : diffusion d’un rapport d’étape », D. 2017, p. 579 : « la question du contrôle de proportionnalité n’est abordée qu’à la marge et sous l’angle de la motivation enrichie (p. 3, p. 17, prop. n° 36) : la synthèse annonce une « méthode d’analyse de conventionnalité afin de servir de support à la construction progressive d’une doctrine du contrôle de la proportionnalité commune à toutes les chambres de la Cour de cassation) (p. 17) (…) ».
  • 54.
    V. en ce sens, avis rendu par Sturlèse B., « Une suspicion sérieuse d’inconstitutionnalité à l’égard de la jurisprudence relative au droit absolu à supprimer tout empiétement », préc., JCP G 2016, I 363, spéc., p. 624.
  • 55.
    Avis rendu par Sturlèse B., préc.
  • 56.
    En l’espèce, il s’agit de deux personnes condamnées à démolir leur propriété qui avaient demandé que la Cour envoie au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité ainsi rédigée : « L’article 545 du Code civil, tel qu’interprété par une jurisprudence constante de la Cour de cassation, selon lequel l’action en démolition de la partie d’une construction reposant sur le fonds d’un voisin ne peut jamais dégénérer en abus de droit, méconnaît-il les articles 2, 4 et 17 de la Déclaration de 1789 garantissant le droit de propriété, le droit au respect de la vie privée et de domicile, et le principe selon lequel la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui » (la réponse de la Cour de cassation est négative mais uniquement au motif que la question posée n’était pas de nature à avoir une influence sur l’objet du litige ; le non-renvoi est donc purement lié à l’objet du recours. Ce qui n’empêche pas la Cour de cassation « a contrario, de pouvoir saisir le Conseil constitutionnel si la question de la constitutionnalité de la démolition systématique de l’empiétement lui était directement posée ») ; v. sur la question, Périnet-Marquet H., « Empiétement et droit constitutionnel (à propos de Cass. 3e civ., 11 févr. 2016, n° 15-21949) », préc., n° 3, p. 1 et s.
  • 57.
    V. CA Bastia, 18 mars 2015, n° 13/00731, à propos de l’arrêt Cass. 3e civ., 10 nov. 2016, n° 15-19561, préc.
  • 58.
    Cass. 3e civ., 10 nov. 2016, n° 15-25113 : D. 2016, p. 2336 ; V. sur la question, Bergel J.-L., « La sanction de l’empiétement des constructions sur le terrain d’autrui », préc. RDI 2017, p. 124 et s.
  • 59.
    « Certes, cela s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence européenne ou du contrôle de constitutionnalité, voire de décisions rendues en équité », Bergel J.-L., « La sanction de l’empiétement des constructions sur le terrain d’autrui », préc. RDI 2017, p. 128.
  • 60.
    Notre conception du rôle du juge français est qu’il tranche les litiges « conformément aux règles de droit qui leur sont applicables » (CPC, art. 12) sans pouvoir se fonder sur l’équité, et le rôle de la Cour de cassation qui est de contrôler l’application du droit par les tribunaux et de sanctionner leurs décisions qui ne les respecteraient pas : Bergel J.-L., « La sanction de l’empiétement des constructions sur le terrain d’autrui », préc. RDI 2017, p. 128.
  • 61.
    V. en ce sens, Fulchiron H., « Le contrôle de proportionnalité : questions de méthode », D. 2017, p. 656.
  • 62.
    La bonne foi consiste à ignorer le fait matériel de l’empiétement ; elle n’est que le résultat d’une erreur de délimitation. La bonne foi échappe à la définition circonstanciée de l’article 550 du Code civil qui va constituer une qualité de celui qui invoque la possession, l’accession ou encore l’usucapion. On s’émancipe de la bonne foi technique du droit des biens en faisant prévaloir une bonne-foi loyauté qui se rapproche davantage de celle connue en droit des contrats : v. en ce sens, Mallet-Bricout B., « La bonne foi en droit des biens », préc. RDA 2016, spéc. p. 56.
  • 63.
    Périnet-Marquet H. (dir.), Propositions de l’Association Henri Capitant pour une réforme du droit des biens, 2009, Litec, p. 43.
  • 64.
    Ibid.
  • 65.
    Ibid.
  • 66.
    Ou « prédictions doctrinales », v. en ce sens, Dross W., RTD civ. 2017, préc., p. 191.
  • 67.
    V. sur le sujet, Chauviré P., « Quel avenir pour la propriété ? », in Boffa R. (dir.), L’avenir du droit des biens, Actes du Colloque, Lille 7 mars 2014, 2014, LGDJ, Grands colloques, p. 63 et s.
  • 68.
    Certains « se questionnent déjà sur la possibilité (et la difficulté) de voir demain l’auteur d’un empiétement important venir soutenir que la démolition l’empêcherait de vivre correctement et de plaider ainsi le droit au maintien du bâtiment au nom de sa vie privée et familiale. Que fera alors la Cour de cassation ? » (v. en ce sens, Périnet-Marquet H., préc., JCP G 2017, 454, n° 2, spéc. p. 787). V. sur cette lignée, les arrêts développant le contrôle de proportionnalité en matière de droit au respect de la vie privée et familiale et qui permet à ceux ayant violé une règle de droit d’échapper à toute démolition : Cass. 3e civ., 17 déc. 2015, n° 14-22095 ; plus récemment, Cass. crim., 31 janv. 2017, n° 16-82945 à propos d’une infraction d’urbanisme).
  • 69.
    Formule de Génicon T., in Les sanctions en droit des biens, Le règne de la sanction en nature, préc., p. 205.
  • 70.
    Sauf en matière de plants de vigne où la Cour de cassation s’est prononcée en faveur de l’acquisition immédiate des plants de vigne par le bailleur (Cass. 3e civ., 10 nov. 2004, n° 03-14592 : JCP N 2005, 1679, note Roussel F.). Pour les baux autres que viticoles, l’accession se produit en général à la fin du bail par le bailleur : V. Hilt P., « La date de l’effet de l’accession dans les baux immobiliers, Plaidoyer pour l’accession différée », JCP G 2003, I 183 ; comp. Lamarche T., « L’accession différée, une nouvelle approche des grandes classifications », RTD civ. 2006, p. 1 et s. qui défend l’accession différée du preneur à bail. Pour ce dernier, il y a une volonté de maîtriser sur le sol les constructions et de prendre en compte des effets réels produits par un droit personnel.
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