L’extension de la réservation du contingent de logements sociaux au profit de l’administration cédante dans le cadre des cessions de terrains du domaine privé avec décote

Publié le 17/11/2017

L’État et les établissements publics mènent depuis plusieurs années une politique en faveur du logement social. À cette fin, le foncier public est cédé à moindre coût par le mécanisme d’une décote pouvant atteindre 100 % de la valeur du bien cédé. Dans le cadre de ces cessions avec décote, l’administration cédante peut se réserver 10 % des logements sociaux ainsi construits pour ses agents. Au regard des restructurations administratives en cours, on est en droit de se demander si cette réservation de 10 % du contingent de logements sociaux peut être augmentée et si oui par quels mécanismes. Mais ce faisant, en se réservant plus de 10 % de logements sociaux dans les programmes de construction liés aux cessions avec décote, l’opération devra être requalifiée en marché public en respectant les principes de la commande publique.

Dans le but d’améliorer l’offre de logements sociaux, l’État et ses établissements publics mènent depuis plusieurs années une politique publique de mobilisation du foncier public.

Pour rappel, dès 2005, l’État pouvait aliéner les terrains de son domaine privé à un prix inférieur à leur valeur vénale s’ils étaient destinés à la construction de logements, dont une partie en logements sociaux1. Cet outil, codifié à l’article L. 3211-7 du Code général de la propriété des personnes publiques (ci-après « CGPPP »), a été remanié afin de donner une nouvelle impulsion à la mobilisation des biens publics. La loi du 18 janvier 2013 relative à la mobilisation du foncier public en faveur du logement2 a confirmé l’aliénation des biens publics immobiliers appartenant au domaine privé (terrains, bâtis ou non) de l’État, des établissements publics et de la SOVAFIM3 aux fins de logement. Un système de décote a été instauré pour les programmes comprenant une part de logements sociaux4 et qui peut atteindre jusqu’à 100 % du prix de vente sous certaines conditions.

La décote, facultative, devient « de droit »5 lorsque deux conditions cumulatives sont remplies :

  • les terrains sont cédés au profit d’un acquéreur identifié (collectivités, société d’économie mixte etc.) ;

  • les terrains figurent sur une liste de parcelles établie par le préfet de région.

Cette politique a permis de conclure 70 cessions avec décote en 2015 pour la réalisation de 7 900 logements dont 45 % de logements sociaux6.

L’avantage financier résultant de la décote doit être répercuté « exclusivement et en totalité »7 sur le prix de revient des logements sociaux locatifs. Il s’agit d’une obligation qui doit être mentionnée dans les contrats de cession sous peine de nullité. Une convention fixant les conditions d’utilisation des terrains cédés et le contenu du programme de logements à réaliser est annexée au contrat. Si le programme n’est réalisé que partiellement, le bénéficiaire de la décote verse un complément de prix correspondant à l’avantage financier indûment consenti.

Par ailleurs, la convention annexée peut prévoir « le droit de réservation d’un contingent plafonné à 10 % des logements sociaux du programme, au profit de l’administration qui cède son terrain avec décote, pour le logement de ses agents, au-delà du contingent dont dispose l’État »8. C’est ce point qui nous intéresse dans le cadre de la présente analyse. Ainsi, l’administration cédante se réserve le droit de profiter du programme de logements sociaux et d’en conserver une partie pour ses agents. Cette réservation est logique car elle peut être vue comme la contrepartie du concours financier de l’administration cédante au titre de la décote.

Pour autant, ce droit plafonné à 10 % est-il un maximum légal ou est-il possible de prévoir la réservation d’un contingent plus élevé au profit de l’administration cédante. Cette question n’est pas théorique car au vu de la réforme du secteur public et de la restructuration des administrations, les cessionnaires publics peuvent vouloir profiter de la réalisation de programmes pour loger leurs agents à moindre coût.

Nous verrons alors que si la réservation du contingent de logements sociaux est plafonnée à 10 % au titre de l’article L. 3211-7 du CGPPP (I), ce pourcentage peut être augmenté par d’autres mécanismes juridiques (II). Ce relèvement du pourcentage aurait cependant pour risque de requalifier le contrat de cession avec décote en contrat de marché public (III).

I – La réservation du contingent de logements sociaux au profit de l’administration cédante plafonnée à 10 % au titre de l’article L. 3211-7 du CGPPP

La convention annexée au contrat de cession avec décote peut prévoir la réservation, au profit de l’administration cédante pour loger ses agents, d’un contingent plafonné à 10 % des logements sociaux inclus dans le programme de construction. Dans le cadre de la réforme des services administratifs, il convient de savoir si la réservation au profit de l’administration cédante est limitée à 10 % ou s’il est possible de prévoir un contingent plus élevé. Selon l’exposé des motifs du projet de loi relatif à la mobilisation du foncier public, « l’Administration qui cède son terrain avec décote pourra bénéficier d’un droit de réservation pouvant aller jusqu’à 10 % des logements sociaux construits, pour le logement de ses agents ». Selon l’étude d’impact y afférent, « le contingent de réservation de 10 % des logements sociaux construits sur le terrain cédé avec décote, au profit de la personne publique cédante, contribuera à améliorer l’offre de logement sociale utilisable par les fonctionnaires et employés de ces structures » 9. En revanche, ni les travaux parlementaires devant l’Assemblée nationale10, ni ceux devant le Sénat11 n’indiquent si ce plafond de 10 % est un plafond extensible ou non.

À la lecture de l’article L. 3211-7 du CGPPP, il s’avère que le plafond de 10 % est un plafond légal au-delà duquel il ne serait pas permis d’aller. En effet, cet article indique bien « un contingent plafonné ». Mais à notre sens, ce plafond légal ne vaut qu’au titre de l’article L. 3211-7 cité. Il n’est pas possible d’étendre la réservation au-delà de 10 % en se fondant sur ces dispositions. En revanche, il semble possible d’accroître la réservation en usant des mécanismes de réservation de contingents de droit commun.

II – La possibilité d’user de la réservation de contingents de droit commun pour augmenter le plafond de 10 %

S’il n’est pas possible pour l’administration cédante de réserver plus de 10 % du programme de logements sociaux au profit de ses agents en recourant à l’article L. 3211-7 du CGPPP, il semble possible de passer par des mécanismes de réservation de logements sociaux de droit commun pour accroître le plafond des 10 %. Si plusieurs mécanismes de réservation existent12, il convient d’analyser ceux applicables à la cession avec décote.

Tout d’abord, les personnes publiques et quelques opérateurs privés disposent d’un droit de réservation en contrepartie d’un financement aidé. Tous les logements construits, améliorés ou acquis avec le concours financier de l’État ouvrent droit à un contingent de réservation à hauteur de 30 % pour l’État13. Ces 30 % sont ventilés comme suit : 25 % sont réservés au bénéfice de personnes prioritaires – à savoir les personnes mal logées ou défavorisées – et 5 % au plus sont réservés au bénéfice des agents civils et militaires de l’État. Le préfet de département peut, à titre exceptionnel, déroger à ces limites pour une durée déterminée afin de loger les personnels chargés de mission de sécurité publique ou pour répondre à des besoins d’ordre économique14.

Ensuite, l’administration cédante peut acheter des contingents de logements sociaux. En effet, « les logements libérés qui n’appartiennent à aucun contingent constituent le contingent propre du bailleur et sont à sa disposition dès qu’ils se libèrent. Le bailleur peut soit attribuer lui-même ces logements, soit proposer à un réservataire, contre rémunération, de lui mettre le logement à disposition pour un tour ou plusieurs »15. Ainsi, l’administration cédante pourrait augmenter la réservation de logements sociaux au titre de la cession avec décote visée à l’article L. 3211-7 du CGPPP en rachetant des contingents propres au bailleur cessionnaire en charge de construire des logements sociaux. Cette interprétation est confirmée par un arrêt rendu par la cour administrative d’appel de Paris. Dans cette affaire, une convention a été conclue entre l’AP-HP et une société anonyme d’habitations à loyer modéré visant à accorder à l’AP-HP « un droit de réservation sur l’intégralité des logements sociaux réhabilités au bénéfice de son personnel en application des articles L. 441-1 et R. 441-5 du CCH » 16. On comprend à la lecture de cet arrêt que l’État doit d’abord renoncer à exercer son droit de réservation à hauteur de 30 % en vertu des articles L. 441-1 et R. 441-5 du CCH. Ce n’est qu’une fois la renonciation effectuée, l’administration cédante pourra racheter les contingents du bailleur social. Par ce biais, il serait possible pour l’administration cédante, le cas échéant, de cumuler son droit de réservation avec celui du bailleur. Si l’État renonce à son contingent, alors 30 % seraient libérés au profit de l’administration cédante qui pourrait les racheter.

On peut se demander si ces contingents supplémentaires se cumulent ou se substituent au contingent de 10 % visé à l’article L. 3211-7 du CGPPP. En l’absence de toute interdiction en ce sens, les législations semblent se superposer et ne sont donc pas exclusives l’une de l’autre.

Il résulterait alors de tout ce qui précède qu’une administration cédant avec décote un terrain, pourrait réserver au titre de l’article L. 3211-7 du CGPPP 10 % de logements sociaux dans le programme de travaux à réaliser. À l’aide d’un financement aidé – la décote – 5 % s’ajoutent au profit des agents civils et militaires de l’État. Puis s’ajoutent les contingents que peut racheter l’administration cédante au bailleur, soit 30 % au maximum. Ainsi, en totalisant l’ensemble des contingents, l’administration cédante pourrait réserver au minimum 45 % de logements sociaux, soit presque la moitié du programme de logements. On peut alors se demander si en ce cas, la cession avec décote ne devrait pas être requalifiée en marché public de travaux soumis aux règles de la commande publique.

III – Le risque de requalification de la cession avec décote en marché public travaux en cas de réservation de logements sociaux trop importante

Si l’administration cédante prévoit de se réserver un contingent de logements sociaux trop important, un risque de requalification de la cession en un contrat de la commande publique soumis à une procédure transparente pourrait exister.

En effet, en principe, lorsque l’État cède un bien de son domaine privé, il doit respecter une procédure de publicité et de mise en concurrence17. Cependant, la procédure transparente n’est pas obligatoire lorsque des dispositions législatives ou réglementaires spéciales permettent la cession de l’immeuble au profit d’un acquéreur ou d’une catégorie d’acquéreurs déterminés »18 ou lorsque l’aliénation est nécessaire à la réalisation d’une opération immobilière comportant plus de 70 % de la surface totale de plancher affectée aux logements sociaux19. Tel est le cas concernant l’article L. 3211-7 du CGPPP qui permet de céder un terrain avec décote au profit d’un acquéreur déterminé afin de construire des logements sociaux. Quant aux établissements publics, ils doivent seulement obtenir l’accord de l’autorité de tutelle20.

Mais une cession avec décote qui aurait pour but de réserver un contingent important de logements sociaux de plus de 10 % pour l’administration pourrait être soumise à des exigences de publicité et de mise en concurrence sur le terrain du droit de la commande publique, et plus particulièrement sur le terrain des marchés publics. Elle présenterait en effet un objet à la fois immobilier et de travaux pour le compte de la personne publique cédante avec comme contrepartie financière la renonciation à recettes du fait de la décote.

À cet égard, une réserve pourrait toutefois être invoquée par l’administration cédante.

En effet, une personne publique peut passer un contrat sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque l’acquisition d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire21. L’administration cédante se réservant un pourcentage de plus de 10 % de logements sociaux, répond à ses besoins, même si elle ne donne aucune spécification technique pour ses besoins propres sur les travaux à entreprendre.

Cependant, cette réserve invocable comporte quatre conditions qui ne seraient pas remplies concernant la cession avec décote.

En premier lieu, les logements ne peuvent pas être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire. Or plusieurs logements sociaux sont en construction sans passer par la cession avec décote.

En deuxième lieu, cette réserve à la mise en concurrence selon les règles du droit des marchés publics ne s’applique « que lorsqu’il n’existe aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable »22. Là encore, il existe des alternatives pour loger les agents publics.

En troisième lieu, cette réserve ne s’applique que si « l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché public »23. Or, à notre sens, cette exception liée à une acquisition d’une partie minoritaire d’un immeuble ne vaut que si la personne publique profite d’une opération de travaux24 en agissant par effet d’aubaine, en saisissant une opportunité sur le marché25. Or, concernant la cession avec décote où elle se réserverait une partie des logements, la personne publique cédante est à l’initiative du programme de construction et l’absence de concurrence résulterait d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché public.

En quatrième lieu, rien ne permet de quantifier jusqu’à quel pourcentage la réservation des logements resterait une partie minoritaire de l’immeuble.

On peut alors se demander si les cessions avec décote ne seraient pas des cessions avec charges26, c’est-à-dire le fait pour un propriétaire public de céder un bien à un tiers qui a pour mission de réaliser un ouvrage sur le bien cédé.

Si l’ouvrage doit devenir la propriété de la personne publique ou qu’il doit répondre à ses besoins, les règles de la commande publique s’appliquent et la cession avec charges sera requalifiée en contrat de marché public de travaux. À cet effet, il convient de savoir si la cession avec charge répond plus largement à un intérêt économique direct de la personne publique cédante27.

Ce critère se traduit de plusieurs manières. Il y a intérêt économique direct identifié lorsque la personne publique devient la propriétaire des travaux28, lorsqu’elle dispose d’un titre juridique lui assurant la disponibilité des ouvrages, lorsqu’elle peut tirer de l’utilisation de l’ouvrage des avantages économiques29, lorsque des ressources publiques (comme la mise à disposition gratuite d’un terrain) sont utilisées pour réaliser des travaux ou lorsque les ouvrages sont réalisés à l’initiative de l’administration30.

En l’absence d’un tel intérêt la cession avec charges ne sera pas requalifiée en contrat de la commande publique soumise à une mise en concurrence31. L’intérêt économique direct n’est pas identifié dans les cas suivants : la poursuite de l’intérêt général en application d’une réglementation d’urbanisme32, l’intérêt économique du fait de la réalisation d’un centre commercial sur le territoire de la commune33, le fait de favoriser le développement économique d’un centre ville34.

S’agissant de la réservation de plus de 10 % de logements sociaux suite à la cession avec décote, la réservation au-delà de 10 % pourrait s’apparenter en la réalisation pour le compte de l’administration cédante d’une part substantielle du projet de construction en présentant un intérêt économique direct pour la personne publique et répondant à ses besoins propres.

Par conséquent, si l’augmentation du plafond du contingent réservé est possible en usant d’autres mécanismes de réservation, la cession avec décote devra être requalifiée en marché public. Mais alors, il faudrait mettre en concurrence un tel programme et un tel opérateur pour identifier des projets similaires de construction de logements sociaux. Outre le fait que cette manière de faire poserait des difficultés quant à l’identification du besoin et le champ de la mise en concurrence, elle vide de son sens l’utilité de pouvoir réserver sans procédure de mise en concurrence préalable 10 % de logements sociaux sur les programmes liés aux cessions avec décote.

Notes de bas de pages

  • 1.
    L. n° 2005-32, 18 janv. 2005, de programmation pour la cohésion sociale, art. 95 : JORF n° 15, 19 janv. 2005, texte n° 1.
  • 2.
    L. n° 2013-61, 18 janv. 2013, relative à la mobilisation du foncier public en faveur du logement et au renforcement des obligations de production de logement social : JORF n° 16, 19 janv. 2013, texte n° 1 ; Clamour G., « Vente au rabais de terrains de l’État aux fins de logement social », CMP mars 2013, comm. 58.
  • 3.
    CGPPP, art. L. 3211-13-1.
  • 4.
    Ce mécanisme a été élargi deux fois en 2015 : L. n° 2015-990, 6 août 2015, pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques : JORF n° 181, 7 août 2015, texte n° 1 – L. fin. n° 2015-1785, 29 déc. 2015, pour 2016 : JORF n° 302, 30 déc. 2015, texte n° 1.
  • 5.
    CGPPP, art. L. 3211-7, II.
  • 6.
    Rapport sur la mise en œuvre du dispositif de mobilisation du foncier public en faveur du logement, février 2016, Commission nationale de l’aménagement, de l’urbanisme et du foncier, p. 4, 22-23.
  • 7.
    CGPPP, art. L. 3211-7, III.
  • 8.
    CGPPP, art. L. 3211-7, V.
  • 9.
    Étude d’impact concernant le projet de loi relatif à la mobilisation du foncier public en faveur du logement et au renforcement des obligations de production de logement social, novembre 2012, p. 32-33.
  • 10.
    Linkenheld A., Rapport relatif à la mobilisation du foncier public en faveur du logement et au renforcement des obligations de production de logement social, 15 nov. 2012, p. 63, n° 402.
  • 11.
    Bérit-Débat C., Rapport relatif à la mobilisation du foncier public en faveur du Logement et au renforcement des obligations de production de logement social, 28 nov. 2013, p. 40, n° 167.
  • 12.
    D’une part, au titre de l’article L. 441-1 du CCH, le préfet de département peut déléguer son contingent de logements sociaux. Cependant, cette délégation ne concerne que le contingent réservé aux personnes prioritaires – à savoir les personnes mal logées ou défavorisées (à hauteur de 25 %) et cette délégation ne peut se faire qu’au profit des maires ou des présidentes d’établissements publics de coopération intercommunale (circulaire du 17 janvier 2005 prise en application de L. n° 2004-809, 13 août 2004, relative aux libertés et responsabilités locales : possibilités de délégation des réservations préfectorales de logements locatifs sociaux, art. 60 : JORF n° 24, 29 janv. 2005, texte n° 7). S’agissant de la cession avec décote à l’initiative de l’État, de ses établissements publics ou de la SOVAFIM, le préfet ne pourrait pas leur déléguer son contingent de 25 %.
  • 13.
    D’autre part, au titre des articles L. 3211-24 et R. 3211-47 du CGPPP, un droit de réservation existe au profit de certaines personnes publiques lorsque celles-ci apportent un terrain ou une garantie financière. En effet, dès lors que les personnes publiques apportent une contrepartie supplémentaire, sous forme d’apport de terrain ou de financement, elles peuvent bénéficier « de droits de réservations complémentaires, sans limite autre que les droits des autres réservataires » (RM, n° 12677 : JOSQ, 15 juill. 2010). Mais cela ne saurait jouer dans le cadre de la cession avec décote car le terrain avec décote est cédé et non apporté et la décote n’est pas l’apport d’une garantie financière.
  • 14.
    La décote est une forme de concours financier de la part de l’État.
  • 15.
    CCH, art. L. 441-1 et CCH, art. R. 441-5.
  • 16.
    Rapport relatif à l’accès au logement social à Paris. Analyse de la demande de logement social et bilan des propositions et des attributions de logements sociaux à Paris en 2012, septembre 2013, APUR, p. 40. V. en ce sens, CAA Paris, 17 juin 2009, n° 08PA04752, STIF : AJDA 2009, p. 2022.
  • 17.
    CAA Paris, 17 juin 2009, n° 08PA04752, STIF : AJDA 2009, p. 2022.
  • 18.
    CGPPP, art. R. 3211-2.
  • 19.
    CGPPP, art. R. 3211-7, 2°.
  • 20.
    CGPPP, art. R. 3211-7, 4° et CGPPP, art. R. 3211-15.
  • 21.
    CGPPP, art. R. 3211-13 et CGPPP, art. R. 3211-31.
  • 22.
    D. n° 2016-360, 25 mars 2016, relatif aux marchés publics, art. 30, I, 3°), b : JORF n° 74, 27 mars 2016, texte n° 28. V. égal. avant ce décret, Fatôme E. et Terneyre P., Les Grands Avis du Conseil d’État, Dalloz, 3e éd., 2007, p. 315 et s. ; Fatôme E. et Terneyre P., « À propos des règles de passation des contrats publics à objet à la fois immobilier et de travaux. Retour sur l’arrêt Jean Auroux », AJDA 2009, p. 1868 ; Étude annuelle relative à l’action économique des personnes publiques. Guide des outils d’action économique, 2015, EDCE, p. 76-77 ; Fatôme E. et Richer L., « Contrats à objet immobilier et de travaux : le critère de l’objet principal, critère second », AJDA 2015, p. 1577 : CAA Bordeaux, 19 mars 2002, n° 97BX01384, Communauté urbaine de Bordeaux.
  • 23.
    D. n° 2016-360, 25 mars 2016, relatif aux marchés publics, art. 30, I, 3°), b : JORF n° 74, 27 mars 2016, texte n° 28.
  • 24.
    Ibid.
  • 25.
    Noguellou R., « Les ventes par les personnes publiques liées à des opérations de travaux », JCP A 2011, 2358.
  • 26.
    Fatôme E. et Richer L., « Contrats à objet immobilier et de travaux : le critère de l’objet principal, critère second », art. préc.
  • 27.
    Que la doctrine appelle également « cessions foncières avec charges » (Vandepooter A. et Guillerm M., « Les cessions foncières avec charges », Revue ACCP, juill.-août 2014, p. 65), « ventes avec charges » (Didriche O., « Ventes avec charges et mise en concurrence », AJCT 2014, p. 98), « ventes de locaux à construire consenties à des personnes publiques » (Braconnier S., « Les ventes de locaux à construire consenties à des personnes publiques », JCP N 2011, p. 1305), « ventes par les personnes publiques liées à des opérations de travaux » ( Noguellou R., « Les ventes par les personnes publiques liées à des opérations de travaux », JCP A 2011, 2358), « cessions domaniales complexes » (Vandepooter A., « Mise en concurrence et cession domaniale complexe », Revue ACCP, mars 2012, p. 60).
  • 28.
    Didriche O., « Ventes avec charges et mise en concurrence », art. préc. ; Vandepooter A. et Guillerm M., « Les cessions foncières avec charges », art. préc.
  • 29.
    Sur les différentes hypothèses, v. Fatôme e. et Terneyre P., « À propos des règles de passation des contrats publics à objet à la fois immobilier et de travaux. Retour sur l’arrêt Jean Auroux », art. préc.
  • 30.
    CJUE, 25 mars 2010, n° C-451/08, Helmut Muller GmbH.
  • 31.
    Conclusions de l’avocat général Wathelet M., ss CJUE, 11 juill. 2013, n° C-576/10, Commission c/ Pays-Bas.
  • 32.
    Fatôme E. et Richer L., « Contrats à objet immobilier et de travaux : le critère de l’objet principal, critère second », art. préc. : ces auteurs distinguent les travaux conçus pour les besoins du pouvoir adjudicateur qui représentent un intérêt économique direct des simples adaptations.
  • 33.
    CJUE, 25 mars 2010, n° C-451/08, Helmut Muller GmbH ; Conclusions de l’avocat général Wathelet M., ss CJUE, 11 juill. 2013, n° C-576/10, Commission c/ Pays-Bas ; Didriche O., « Ventes avec charges et mise en concurrence », art. préc.
  • 34.
    CAA Douai, 25 oct. 2012, n° 11DA01951, Société Immobilière Carrefour : AJDA 2013, p. 32.
  • 35.
    CAA Lyon, 4 juill. 2013, n° 12LY01556, Société Apsys.
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