A – Une qualification discutable en son principe

Au premier abord, l’affirmation du caractère discutable de la qualification de fruit civil appliquée à une créance de loyer pourrait surprendre. Les loyers ne constituent-ils pas, en effet, des fruits civils par excellence ? Tous les manuels en conviennent2, et pour cause, l’article 584, alinéa 1er, du Code civil range les « loyers des maisons » dans cette catégorie, au même titre que les intérêts de sommes d’argent par exemple3. Au sein de la catégorie des fruits (lesquels peuvent être définis comme « tout ce que fournit la chose régulièrement et sans que sa substance en soit altérée »4), on oppose généralement les fruits civils aux fruits naturels ou industriels. Ces derniers correspondent à des choses que le bien produit effectivement, soit spontanément (ce sont les fruits naturels, telle la pomme produite par un arbre sauvage), soit par l’intermédiaire d’une exploitation humaine (ce sont les fruits industriels, les denrées agricoles par exemple). Les fruits civils, quant à eux, ne sont pas véritablement produits par le bien, mais par un contrat dont le bien est l’objet. Ils représentent la contrepartie d’une mise à disposition de la chose (loyer, intérêt, dividende…)5.

Le rattachement des loyers à la catégorie des fruits civils semble ainsi entendu, mais la question paraît jusque-là mal posée, car c’est sur la pertinence de la catégorie elle-même qu’il convient de s’interroger6. La doctrine se montre en effet assez critique envers la notion de fruit civil. Certes, à première vue, ces derniers (loyers, intérêts de sommes d’argent…) répondent aux deux critères généralement posés pour la qualification de fruit. Ils présentent un caractère périodique (ainsi, les loyers d’un logement d’habitation sont le plus souvent versés mensuellement)7 et n’altèrent pas la substance de la chose frugifère (le loyer perçu ou l’intérêt versé n’entament en rien le capital mis à disposition). Malgré tout, on avance que ces fruits ne sont pas véritablement produits par le bien mais par un contrat à l’occasion d’un échange portant sur le bien8. D’ailleurs, ils ne font jamais corps avec la chose à laquelle on les rattache, contrairement aux fruits naturels ou industriels qui doivent être détachés du bien frugifère pour former juridiquement des fruits (la pomme doit être détachée du pommier, le blé doit être récolté, etc.). Le droit romain déniait ainsi aux loyers et autres substituts de la jouissance cette qualification9. La notion de fruit civil ne renverrait en définitive qu’à des fruits fictifs10. Il ne s’agirait que d’une qualification d’opportunité et non d’une qualification dotée d’une valeur de vérité. L’enjeu est essentiellement d’optimiser la valorisation du bien en permettant au propriétaire ou à un tiers (on pense naturellement à l’usufruitier11) de s’approprier les richesses créées par la chose12. Le droit de s’approprier les fruits (le ius fruendi) s’analyse en définitive comme un droit à l’enrichissement, ou plus précisément un droit à l’appropriation des richesses créées par un bien13.

Cela étant dit, on peut s’interroger sur la pertinence du recours à cette fiction pour qualifier les sous-loyers perçus par le preneur. Il est permis de douter, en effet, que les sommes versées au locataire principal dans le cadre de la sous-location constituent véritablement une richesse nouvelle. En réalité, la sous-location procède bien plus à un déplacement de la charge définitive de la dette qu’à une création de valeur. Alors que le bail initial fait porter sur la tête du locataire principal le poids de l’obligation monétaire que constituent les loyers, la sous-location permet de faire peser ce poids sur les épaules du sous-locataire. Dans la mesure où le sous-loyer n’excède pas le loyer initial, ce que le sous-locataire paiera au locataire sera reversé par la suite au propriétaire dans le cadre de l’exécution du contrat principal. Loin de créer de la valeur, la sous-location procède économiquement à une simple substitution de personnes. La sous-location se rapproche ainsi, dans ses conséquences matérielles (et non juridiques), d’une cession de bail. En contrepartie de la jouissance du bien, le sous-locataire supportera financièrement l’opération à la place du contractant initial. La décision de la Cour de cassation de qualifier les sous-loyers de fruits civils ne peut donc pas totalement se justifier par le souci de conférer au titulaire du ius fruendi un droit à l’appropriation des richesses créées par le bien.

Le raisonnement que nous venons de tenir se limite mécaniquement à la portion du sous-loyer qui n’excède pas le loyer initial. Pour la portion de sous-loyer excédentaire, lorsque celle-ci existe, il y a bel et bien création de valeur. Nous y reviendrons.

Discutable en son principe, la qualification suscite aussi des questionnements quant à son domaine.

B – Une qualification discutable en son domaine

À suivre la lettre de l’arrêt, seuls les sous-loyers perçus par le locataire principal sont concernés par la qualification de fruit civil. En l’espèce, le litige était survenu a posteriori, alors que le bail avait déjà vécu. Le propriétaire agissait contre son locataire pour l’obliger à restituer les sommes reçues en paiement.

Qu’en est-il des sous-loyers dus par le sous-débiteur mais non encore perçus par le locataire principal, autrement dit qu’en est-il de la créance qui n’a pas encore été payée ? Le propriétaire peut-il agir préventivement contre le sous-locataire ?

À première vue, une réponse affirmative semble s’imposer. La logique du droit des biens devrait conduire à faire bénéficier le propriétaire de la sous-location dès la naissance de la créance14.

Pour autant, cette solution ne manquera pas de surprendre, surtout si l’on se place du point de vue du droit des contrats. La raison tient au fait que le propriétaire du bien loué est un tiers au contrat de sous-location15. De surcroît, en vertu d’une jurisprudence constante, le bail conclu sans son autorisation lui est inopposable16. Par quel moyen deviendrait-il alors créancier d’un contrat auquel il n’est pas partie et en vertu duquel il n’est pas engagé ? Les ressorts classiques permettant d’impliquer un tiers à la conclusion du contrat (représentation, stipulation pour autrui…) paraissent ici de bien peu d’aide pour résoudre cette difficulté. Il est étrange que l’engagement du sous-locataire envers le locataire fasse naître une créance dans le patrimoine du propriétaire. L’on perçoit déjà que ce qui apparaissait comme une application classique du droit des biens contient les germes d’un mécanisme dérogatoire du droit commun.

Certes, on pourrait rappeler que le législateur octroie depuis longtemps au propriétaire une action directe en paiement à l’encontre du sous-locataire mais celle-ci vise en réalité à obtenir le paiement de ce que doit le locataire principal au bailleur17. Dans le cadre de cette action, le paiement réalisé par le sous-locataire éteint deux obligations : celle du sous-locataire envers le locataire et celle du locataire envers le propriétaire.

Quoi qu’il en soit, malgré ces obstacles théoriques, la recherche d’efficacité dans la sanction des sous-locations illicites devrait conduire à élargir la qualification de fruit civil à la créance de loyer et non seulement aux loyers perçus. Il s’ensuit que le propriétaire deviendra créancier en vertu d’un contrat qu’il n’a pas conclu et auquel il n’est pas tenu.

Dans le contexte de l’économie collaborative, la question se dédouble car ce type de relation fait intervenir un autre intervenant : la plate-forme. Le plus souvent, c’est la plate-forme qui perçoit l’argent versé par l’utilisateur à charge pour elle de reverser les sommes au prestataire (lui aussi utilisateur de la plate-forme). Celle-ci joue alors le rôle d’un mandataire de paiement. Dans ces conditions, le propriétaire peut-il également agir contre la plate-forme qui aurait perçu les sous-loyers illicites ? La jurisprudence naissante est en ce sens. Un jugement rendu par un tribunal d’instance a ainsi accueilli la demande d’un propriétaire intentée contre la plate-forme Airbnb en restitution des sous-loyers18.

Le forçage de la qualification de fruit a pour but d’appliquer le régime généralement attaché à celle-ci, faisant du propriétaire du bien frugifère le propriétaire des fruits créés par la chose. Or ce régime mérite lui aussi d’être examiné car son application n’allait pas de soi en l’espèce.

A – L’appropriation punitive des sous-loyers par le propriétaire

Comme la qualification, le régime appliqué paraît en première analyse empli de bon sens. Les fruits produits par un bien appartiennent naturellement au propriétaire. Ainsi en est-il décidé par l’article 547 du Code civil qui dispose que les fruits civils « appartiennent au propriétaire par droit d’accession ». Il s’ensuit qu’en principe, les sous-loyers irrégulièrement perçus par le locataire principal, une fois qualifiés de fruit civil, doivent revenir logiquement au bailleur initial, propriétaire du bien.

D’emblée, toutefois, le fondement choisi par le Code civil pour fonder ce mécanisme d’appropriation suscite des interrogations. On a pu faire valoir que l’appropriation des fruits reposait sur une logique diamétralement opposée à celle de l’appropriation d’un bien par voie d’accession19. La première consiste à attribuer la propriété d’un bien nouvellement créé (le fruit) tandis que la seconde a pour objet d’attribuer la propriété d’un bien transformé, issu de la fusion de deux choses préexistantes. Stricto sensu, l’accession permet ainsi de désigner, en cas de fusion entre deux choses préexistantes appartenant à des propriétaires différents, celui qui aura le droit d’en conserver la propriété. Il ne faut toutefois pas exagérer les différences entre ces deux situations. Dans les deux cas, l’extension de la propriété est fondée sur un rapport d’accessoire à principal. S’agissant du mécanisme d’accession stricto sensu, le propriétaire de la chose principale devient propriétaire de la chose accessoire qui vient s’y agréger20. S’agissant de l’appropriation des fruits, le propriétaire de la chose principale devient propriétaire de la chose accessoire (le fruit) créée à partir de la première. Chaque fois, il y a extension de la propriété du principal vers l’accessoire21. Le fondement retenu par le Code civil ne nous paraît donc pas totalement impropre à justifier le droit au fruit du propriétaire22.

En revanche, là encore, c’est au moment d’appliquer ce fondement aux fruits civils que le bât blesse. Il est difficile en effet de concevoir que le droit de percevoir les loyers résulte d’un mécanisme d’accession23. Par définition, les fruits civils naissent à la suite d’un contrat par lequel le propriétaire met à disposition le bien frugifère. Or le contrat à lui seul permet d’expliquer que le bailleur devienne propriétaire des sommes versées au titre de la location. Le loyer n’est que la contrepartie de l’échange consistant à mettre à disposition le bien loué. Il est le prix de l’opération24. En ce sens, il est tout à fait comparable à un prix de vente ou à un prix rémunérant une prestation de service, dont l’appropriation par le vendeur ou le prestataire n’a jamais demandé de recourir à la théorie de l’accession. Il n’est donc pas nécessaire d’aller chercher plus loin une raison à l’appropriation des loyers versés en contrepartie de la prestation réalisée par le bailleur. La force obligatoire des conventions suffit.

Doit-on apprécier différemment la situation en présence d’un bail sur la chose d’autrui ? Il est permis d’en douter. D’une part, s’agissant de la sous-location, le recours à cette notion apparaît inutile dès lors que la portion du sous-loyer qui n’excède pas le loyer principal reviendra mécaniquement au propriétaire. D’autre part, s’agissant plus généralement du bail de la chose d’autrui, les auteurs s’en tiennent à une approche contractualiste faisant du contractant le propriétaire des loyers perçus sur la chose d’autrui25. Ils étaient suivis en cela par la jurisprudence qui se montrait particulièrement clémente en la matière. Contrairement à la vente de la chose d’autrui, annulable sauf régularisation26, le bail de la chose d’autrui n’était pas nul mais simplement inopposable au bailleur27. Ce dernier ne pouvait donc que revendiquer son bien, résilier le bail principal (dans l’hypothèse spécifique d’une sous-location) et demander des dommages et intérêts28.

Il reste que cette solution peut laisser un sentiment d’impunité à l’égard de celui qui donne à bail irrégulièrement un bien dont il n’est pas propriétaire. Le locataire peut avoir intérêt à sous-louer le bien si le bénéfice qu’il en retire est plus important que les dommages et intérêts qu’il sera amené à verser. On reconnaît ici la figure de la faute lucrative selon laquelle il est plus avantageux de commettre une faute que de ne pas la commettre car la sanction retenue par le droit n’est pas de nature à faire perdre au contrevenant le gain issu de la violation de la loi29. Dans ce cas de figure, le fautif réalise en toute hypothèse plus de bénéfices que de pertes, et cela même s’il vient à être sanctionné.

Dans ce contexte, il peut paraître légitime de chercher à éviter une violation efficace de la loi en privant le contrevenant des bénéfices qu’il retire de son comportement. C’est à ce résultat que conduit la décision commentée. Le gain réalisé par le locataire en violation de la loi sera reversé au propriétaire. Sous couvert d’attribuer la propriété d’un fruit nouvellement créé à son propriétaire naturel, la Cour de cassation sanctionne en réalité le locataire. Le droit au fruit n’est plus utilisé comme un droit à l’appropriation des richesses créées par une chose, mais comme un droit à la captation d’un bien mal acquis à l’occasion d’un contrat portant sur la chose d’autrui. La notion de fruit est ainsi instrumentalisée à des fins de sanction. Il est à noter que cette sanction n’est pas simplement compensatoire (elle ne vise pas à rétablir un statu quo ante), elle se veut punitive (elle place le locataire dans un état plus défavorable que son état d’origine, celui-ci étant tenu de verser son loyer et de restituer le sous-loyer sans avoir pu bénéficier en contrepartie de la jouissance du bien). C’est pourquoi nous y voyons une sorte de peine privée30.

La solution peut sembler opportune en ce qu’elle favorise l’autorité de la norme violée. La perspective d’un enrichissement (enrichissement-sanction ou enrichissement punitif qu’il ne faut pas trop vite assimiler à un enrichissement injustifié ou sans cause)31 incite le propriétaire à agir pour rétablir la légalité bafouée. Cette nouvelle sanction n’est peut-être pas de trop pour contrer le risque de sous-location illicite suscité par l’essor des plates-formes de type Airbnb, auquel le locataire avait recouru en l’espèce. Il n’empêche que cette jurisprudence fait figure de formidable cadeau offert au propriétaire qui bénéficiera d’un double loyer au titre de sa prestation de mise à disposition. On peut être tenté d’arguer en faveur du locataire que si les régimes spéciaux le favorisent tant, c’est parce que celui-ci se trouve dans une position de faiblesse. Cette position devrait mériter quelque indulgence. On sait aussi que le poids des dépenses locatives pèse de plus en plus lourd sur le budget des ménages. La sanction de la perte du sous-loyer qui devrait vraisemblablement pouvoir s’ajouter à la résiliation du contrat et peut-être parfois à la responsabilité civile risque d’apparaître disproportionnée eu égard à la violation commise. Il faut rappeler en outre que le locataire demeure débiteur du propriétaire et qu’il est tenu des dégradations commises par le sous-locataire32. Peut-être serait-il plus juste de distinguer selon que le locataire a entendu réaliser une plus-value locative en sous-louant le bien plus cher que le loyer d’origine ou selon que le locataire a simplement cherché à déplacer le poids du contrat sur un tiers.

B – L’appropriation exceptionnelle des sous-loyers par le preneur

Fort logiquement, la Cour de cassation réserve l’hypothèse dans laquelle le bailleur aurait autorisé le preneur à conclure une sous-location. Dans cette situation, le preneur est légitime à percevoir et à conserver le sous-loyer33. Le locataire ne mérite plus d’être sanctionné puisqu’il agit en vertu de l’autorisation donnée par le bailleur.

À suivre la lettre de l’arrêt, on pourrait se demander si l’autorisation du bailleur est nécessaire en toute hypothèse, même dans les cas où la loi autorise de manière supplétive la sous-location. Littéralement, la décision ne réserve pas l’exception de simple légalité. Il s’agit pourtant de la solution de principe posée par le droit commun. L’article 1717 du Code civil autorise par principe la sous-location dans le bail34. Il est vrai que les régimes spéciaux font peu de cas de ce principe et qu’ils y dérogent allègrement. « En vérité c’est le droit spécial qui est ici la règle »35. Ainsi, la loi du 6 juillet 1989 régissant les baux d’habitation pose dans son article 8 un principe d’interdiction de la sous-location36. Il s’agissait d’ailleurs en l’espèce d’un bail d’habitation de statut prohibitif. Il est dès lors probable que cette circonstance ait influencé la rédaction de la décision, ceci expliquant pourquoi les juges n’ont pas pensé à mentionner l’exception de légalité. Certains pourraient également faire valoir que dans la mesure où la sous-location est autorisée par la loi sans être interdite par le bailleur, celui-ci consent tacitement à ce que le preneur réalise une sous-location, de sorte qu’il lui octroie le droit de percevoir les loyers tirés du sous-contrat37. En tout état de cause, dans la mesure où la qualification de fruit est instrumentalisée à des fins de sanction, il devrait aller de soi que, lorsque la sous-location est autorisée par la loi, il n’y a pas lieu de sanctionner le locataire.

On écartera en revanche l’exception classiquement retenue selon laquelle le possesseur de bonne foi du bien frugifère n’est pas tenu de restituer les fruits perçus pendant que le bien était en sa possession38. L’article 550 du Code civil précise que le possesseur de bonne foi dont il est ici question est celui qui « possède comme propriétaire, en vertu d’un titre translatif de propriété dont il ignore les vices »39, ce qui exclut d’emblée le locataire qui ne possède pas à titre de propriétaire et encore moins en vertu d’un titre translatif dont il ignore les vices.

En définitive, si l’appréhension de la sous-location par le droit des biens apparaît quelque peu forcée, elle trouve sa légitimité en ce qu’elle dissuade immanquablement le locataire de recourir à cette opération lorsqu’elle est prohibée.