A – Les opérations modificatives

La cession de créance. La cession de créance fait l’objet d’une heureuse cure de jouvence. La diversité de ses fonctions se trouve d’abord consacrée3 : au lieu d’être traitée dans le droit de la vente, comme constituant une simple variété de ce contrat spécial (art. 1689 et s.), elle est rapatriée dans le régime général des obligations, où les nouveaux textes indiquent qu’elle peut être réalisée « à titre onéreux ou gratuit » (1321). On approuvera cette nouvelle perspective4, dès lors qu’il est de longue date admis que la cession de créance puisse être réalisée, non seulement en échange d’un prix, mais encore en contrepartie d’une prestation d’un autre type (échange ; apport en société), à titre de paiement d’une dette préexistante ou à titre gratuit. Cette consécration de la diversité de la cession soulève une épineuse question : peut-on également céder une créance à titre de garantie ? La question était débattue. On connait la position de la jurisprudence, qui refusait une telle cession fiduciaire en l’absence de texte l’autorisant5. En écartant la proposition contraire qui ressortait du projet Catala (art. 1257-1), l’ordonnance permet sans doute à cette jurisprudence de perdurer6.

S’agissant de ses conditions de validité, la cession de créance n’est pas bouleversée. Il est ainsi rappelé qu’elle peut porter sur une ou plusieurs créances présentes ou futures, déterminées ou déterminables (art. 1321, al. 2), qu’elle ne suppose pas l’accord du débiteur (art. 1321, al. 4), et qu’elle transfère la créance à la date de l’acte (art. 1323, al. 1). Trois innovations notables marquent néanmoins ce nouveau dispositif. 1/ L’ordonnance admet l’efficacité des clauses d’incessibilité (art. 1321, al. 4), qui empêchent le créancier de céder sa créance sans l’accord du débiteur. L’innovation est bienvenue7 qui permet de mettre fin aux hésitations qui marquaient la jurisprudence antérieure8. 2/ Il est prévu que le transfert d’une créance future n’a lieu qu’au jour de sa naissance (art. 1323, al. 3). Le texte est ambigu et paraît contraire à la solution retenue en matière de cession de créances professionnelles, qui déploie toujours ses effets à la date de l’acte, prémunissant le cessionnaire de toute acquisition postérieure par un tiers d’un droit sur la créance. Mais la jurisprudence appliquera peut-être l’alinéa 2 qui prévoit que la cession est opposable à la date de l’acte – solution qui pourrait être appliquée en cas de cession de créance future. 3/ Le consensualisme de la cession est abandonné, un écrit étant requis à peine de nullité (art. 1322). Puisque l’écrit n’a ici, semble-t-il, qu’un but préventif et probatoire, il ne paraissait pas nécessaire de créer une règle de forme : une simple exigence probatoire aurait suffi – à supposer que le droit commun de la preuve soit jugé insuffisamment protecteur.

Quoi qu’il en soit, cette instauration d’un formalisme pour la cession de créance est compensée dans l’ordonnance par un formidable assouplissement de ses conditions d’opposabilité. On sait que pendant deux siècles, le plein épanouissement de l’opération a été entravé par l’article 1690, qui exigeait la signification de la cession au débiteur ou son acceptation dans un acte authentique. Source d’une jurisprudence complexe, cette exigence avait conduit la pratique à se détourner de la cession du Code civil, pour lui préférer la subrogation ou la cession de créances professionnelles (CMF, L. 313-27). Dans ces conditions, il était logique d’écarter cette formalité couteuse et rejetée par la pratique9. Deux possibilités s’offraient alors au législateur. Il pouvait conserver un formalisme d’opposabilité, mais qui aurait été assoupli par rapport au système du Code : on aurait ainsi exigé, non plus une signification par voie d’huissier ou une acceptation dans un acte authentique, mais une simple notification de l’opération ou une acceptation de celle-ci dans un acte sous seing privé10. Mais le législateur pouvait également reprendre le système appliqué dans la subrogation, la cession de créances professionnelles ou la titrisation des créances11, qui sont opposables aux tiers immédiatement. Après des débats nourris12, c’est finalement cette seconde proposition qui a été retenue : « Entre les parties, le transfert de la créance s’opère à la date de l’acte. Il est opposable aux tiers dès ce moment » (art. 1323, al. 1er et 2). Dans la logique de ce système, l’article 1325 retient que « le concours entre cessionnaires successifs d’une créance se résout en faveur du premier en date ; il dispose d’un recours contre celui auquel le débiteur aurait fait un paiement »13. Nul doute qu’avec ce nouveau texte, la cession se trouvera grandement facilitée. Il n’en posera pas moins quelques difficultés pratiques à cause du risque d’antidate qu’il fait naître14. Quoi qu’il en soit, un tel système ne pouvait être pleinement appliqué au débiteur. Celui-ci doit en effet être informé de l’existence de la cession afin de savoir qui il doit tenir pour son créancier15. Il ainsi décidé que « la cession n’est opposable au débiteur, s’il n’y a déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte » (art. 1324). On regrettera peut-être la possibilité pour le débiteur de prendre acte de la cession – par exemple pour refuser de payer le cédant qui le lui demanderait – alors que les parties à l’acte pourraient vouloir laisser ineffective l’opération pendant un certain temps, durant lequel le cédant resterait par exemple chargé d’encaisser les créances cédées16.

Pour le reste, les effets de la cession sont peu affectés par l’ordonnance. Il est ainsi rappelé que la cession transfère les accessoires (art. 1321, al. 3, qui ne fournit plus d’illustrations) et que le cédant est garant de l’existence de la créance et de ses accessoires – du moins quand la cession est faite à titre onéreux (art. 1326). Sans surprises, le dispositif du retrait litigieux a été conservé (au demeurant, il n’a jamais été question de le supprimer17). La règle de l’opposabilité des exceptions qui caractérise l’opération est également reprise et l’ordonnance consacre la distinction doctrinale entre les exceptions inhérentes à la dette, toujours opposables au cessionnaire, et celles extérieures à la dette, qui ne le sont que lorsqu’elles sont nées dans les rapports cédé/cédant avant que la cession lui soit devenue opposable (art. 1324, al. 2). Il est également ajouté que le cédant et le cessionnaire sont solidairement tenus de tous les frais supplémentaires occasionnés par la cession, dont le débiteur n’a pas à faire l’avance, et que, sauf clause contraire, la charge de ces frais incombe au cessionnaire (art. 1324, al. 3). On pense ainsi aux frais impliqués par l’exécution d’une dette portable entre les mains du nouveau créancier, situé en un autre lieu, qui pourrait se révéler plus onéreuse18. La règle est bienvenue, qui contribue à faire de la cession de créance une opération équilibrée et en adéquation avec les besoins de la pratique.

La cession de dette. L’introduction de la cession de dette dans le code en dépit des réticences doctrinales19 dont elle faisait l’objet est le témoignage de l’ouverture de l’ordonnance aux législations étrangères. Depuis son introduction dans le Bürgerliches Gesetzbuch allemand, l’opération n’a cessé de remporter des victoires dans sa conquête des droits étrangers : Suisse, Autriche, Pays-Bas, Pologne, Grèce, Italie, etc. Il était donc légitime que le législateur français s’en saisisse pour en consacrer la possibilité dans une ordonnance qui entendait faire œuvre de modernité20. Le plus dur n’était cependant pas de consacrer la cession, mais d’en définir le régime, qui soulève de délicates questions21. Si l’ordonnance s’emploie à répondre à la plupart d’entre elles, elle ne le fait cependant pas toujours de manière satisfaisante.

S’agissant de la formation de l’opération, on peut hésiter entre une cession « bipartie », se réalisant sans l’accord du créancier, et une cession « tripartite », supposant un tel accord. Durant sa phase de réflexion, la Chancellerie n’a cessé de changer d’avis sur ce point22. Au final, elle s’est ralliée à la seconde analyse en exigeant « l’accord du créancier » à la cession de dette (art. 1327)23. On peut considérer ce choix comme raisonnable s’agissant d’une règle qui paraissait déjà admise – au moins en matière de cession de contrat24 – par le droit antérieur.

En revanche, les choix faits par l’ordonnance concernant les effets de l’opération paraissent moins logiques. Ils conduisent à distinguer deux sortes de cessions, selon que le débiteur est ou non libéré (cession libératoire et cession non libératoire). Ainsi, « si le créancier y consent expressément, le débiteur originaire est libéré pour l’avenir. À défaut, et sauf clause contraire, il est tenu solidairement au paiement de la dette » (art. 1327-2). Si un tel système dualiste avait des partisans en doctrine25, il n’avait cependant été imaginé que pour justifier que la cession s’opérât sans l’accord du créancier. Dès lors que cet accord est exigé, ce système complexe n’avait pas vocation à être retenu : outre qu’il paraît peu logique26, il rend le régime de la cession de dette d’une grande complexité. C’est vrai par exemple pour le régime des exceptions. Selon l’article 1324, « le débiteur substitué, et le débiteur originaire s’il reste tenu, peuvent opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l’exception d’inexécution, la résolution ou la compensation de dettes connexes. Chacun peut aussi opposer les exceptions qui lui sont personnelles ». Ce texte pose de nombreux problèmes27. Il oppose ainsi maladroitement deux sortes d’exceptions (les exceptions inhérentes à la dette et les exceptions personnelles) inspirées des textes sur la cession de créance et la solidarité, alors que la cession de dette se révèle bien plus complexe que ces figures et implique de distinguer au moins trois sortes d’exceptions28. De plus, il donne deux exemples d’exceptions purement personnelles qui sont douteux29. La complexité du régime de l’opération se vérifie également quant au sort des sûretés, puisqu’il faut distinguer selon que le débiteur reste ou non tenu, et selon que la sûreté a été consentie par l’une des parties à l’opération ou un tiers (art. 1328-1), voire selon la nature de la sûreté30 ! Compte tenu de la complexité du mécanisme, l’opération mettra peut-être un certain temps avant d’être pleinement utilisée par les praticiens.

La cession de contrat. La cession de contrat était initialement traitée dans le projet diffusé en 2015 dans le régime général des obligations, après la cession de créance et la cession de dette31. Ces différentes cessions étaient soumises à un certain nombre de règles communes et il était même prévu, pour combler les lacunes de la cession de contrat, que « les règles de la cession de créance et de la cession de dette sont applicables, en tant que de besoin ». Cette vision des choses a cependant été critiquée. On lui a reproché de dénaturer « à trois égards la cession de contrat : 1°/ Celle-ci ne porte pas sur le rapport d’obligation (dette/créance) mais sur le rapport contractuel ; 2°/ Elle n’entraîne aucune modification de celui-ci ; 3°/ Elle n’a pas de rapport avec la cession de créance, ni avec la cession de dette »32. L’opinion a finalement emporté la conviction de la Chancellerie, qui a déplacé les textes concernés dans le chapitre traitant des « effets du contrat ». Elle a également donné de cette cession une définition qui semble l’opposer aux cessions de créance et de dette. La cession se traduit ainsi par le transfert, par un contractant, de « sa qualité de partie au contrat ». L’expression renforce indubitablement la « théorie moniste »33 de la cession de contrat, qui refuse de décomposer le contrat en créances et dettes et sa cession en une double opération entraînant transfert des créances et transfert des dettes34. On ne cède donc pas les obligations, mais une « qualité »35.

En dépit de cette autonomie affichée de l’opération, les textes reprennent un certain nombre des règles de la cession de créance et de la cession de dette. Ainsi, comme pour cette dernière opération, la question se pose ici de l’accord du cédé, et les textes la résolvent en prévoyant, ici aussi, que cet accord est nécessaire (art. 1216)36. De même, il est prévu que cet accord peut être donné par avance, mais la cession ne produit alors effet à l’égard du cédé que lorsqu’elle lui est notifiée ou lorsqu’il en a pris acte (1216, al. 2). Comme la cession de créance, l’opération suppose un écrit à peine de nullité (1216, al. 3) et comme pour la cession de dette37, il existe une dualité des cessions de contrat. Mettant fin à des hésitations jurisprudentielles38, l’article 1216-1 prévoit ainsi que « si le cédé y a expressément consenti, la cession de contrat libère le cédant pour l’avenir. À défaut, et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement à l’exécution du contrat ». Il faut ainsi distinguer la cession libératoire, où le cédant est déchargé par le créancier, et la cession non libératoire, où il ne l’est pas (il est tenu solidairement au paiement de la dette)39. Comme les cessions de créance et de dette, la cession de contrat est soumise à un principe d’opposabilité des exceptions. Le nouveau contractant peut ainsi opposer au créancier « les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l’exception d’inexécution, la résolution ou la compensation de dettes connexes. Il ne peut lui opposer les exceptions personnelles au cédant » (1216-2) – texte qui soulève les mêmes difficultés que l’article 1324 déjà examiné40. Compte tenu de l’effet translatif de l’opération, elle laisse indubitablement subsister les sûretés qui garantissent la créance concernée41. S’agissant de la dette, on retrouve les distinctions déjà examinées à propos de la cession de dette : « lorsque le cédant n’est pas libéré par le cédé, les sûretés subsistent. Dans le cas contraire, les sûretés consenties par des tiers ne subsistent qu’avec leur accord » (1216-3). Où il se confirme qu’en dépit d’une opposition affichée entre la cession de contrat et les cessions de créance et de dette, les rapports entre ces différentes opérations sont plus importants qu’on ne le dit. De ce point de vue, il nous semble possible de considérer que les solutions (légales ou jurisprudentielles) retenues pour la cession de créance ou de dette pourraient s’appliquer à la cession de contrat par analogie42 ; et vice-versa43. La cohérence du droit y trouverait son compte44.

La subrogation personnelle. Comme dans le Code civil de 1804 (art. 1249 à 1252), la subrogation reste, dans l’ordonnance, attachée au paiement (art. 1346 à 1346-5). Les rédacteurs ont donc été réceptifs à l’idée que la subrogation n’est qu’un effet du paiement pour autrui et pas l’objet principal d’une opération translative de créance45. Le texte condamne ainsi implicitement l’analyse qui consiste à voir dans la subrogation un transfert de créance concurrent de la cession de créance46 et, par voie de conséquence, à en traiter dans les opérations sur créances47. Cette autre présentation correspond mieux aux applications modernes de la subrogation. Par ailleurs, l’ordonnance aboutit au résultat paradoxal que le paiement avec subrogation est traité comme une cause d’extinction de l’obligation alors que son principal effet est de transmettre au bénéficiaire la créance et ses accessoires (art. 1346-4), laquelle n’est donc pas éteinte48. Nous analyserons donc la subrogation personnelle avec les opérations sur obligations.

L’ordonnance adopte au fond les partis suivants. S’agissant des sources de la subrogation, elle élargit le domaine de la subrogation légale, elle maintient à peu près à l’identique la subrogation conventionnelle par le créancier et elle s’efforce de clarifier la subrogation conventionnelle par le débiteur. Sur les deux premiers points, des ajustements importants de dernière minute sont intervenus, le texte de l’ordonnance différant sensiblement de celui du projet. Sur les effets de la subrogation, l’ordonnance innove moins, réglant simplement quelques questions discutées. Sauf pour ce qui concerne l’opposabilité de la subrogation au débiteur pour laquelle elle instaure un nouveau formalisme.

Pour ce qui concerne les sources de la subrogation, observons d’abord que l’ordonnance ne reprend pas l’article 1249 qui dispose en substance que la subrogation est ou conventionnelle ou légale. Sans doute l’indication a-t-elle été jugée inutile, alors pourtant que les rédacteurs ne se sont pas privés par ailleurs d’écrire, à des fins pédagogiques, des textes dénués de portée normative. En outre, la disposition avait la vertu de signaler que la subrogation ne résulte pas automatiquement du paiement fait par un tiers, principe qui continuera à s’appliquer. S’agissant justement des cas dans lesquels le paiement réalisé par un tiers lui transmet la créance, le gouvernement a donc modifié sensiblement, in extremis, les textes pour tenir compte des critiques qui ont été adressées au projet pour ce qui concerne la subrogation légale et la subrogation par le créancier, les règles de la subrogation par le débiteur n’ayant apparemment pas soulevé d’objections alors qu’elles ne sont pourtant pas limpides.

La subrogation légale est l’objet du changement le plus substantiel sous la forme d’un élargissement considérable de son domaine, au moins formellement49. Aux cas particuliers qui figurent dans l’article 1251 du Code civil, l’article 1346 substitue une règle générale : « la subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui, qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette »50. C’est l’exigence d’un intérêt légitime au paiement de la dette d’autrui qui a été ajoutée au dernier moment afin d’apaiser les craintes des milieux professionnels qui redoutaient que des tiers mal intentionnés puissent acquérir des créances dont des concurrents sont débiteurs et s’immiscer ainsi dans leurs affaires51. À l’origine du problème, réside sans doute la volonté mal contrôlée de consacrer la jurisprudence très libérale qui s’est construite sur le fondement de l’article 1251-3° du Code civil qui prévoit la subrogation de plein droit « au profit de celui qui étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au paiement de la dette, avait intérêt de l’acquitter ». En dépassant la lettre du texte et en admettant la subrogation de celui qui paie une dette dont il est seul tenu envers le créancier, mais dont la charge finale ne lui revient pas, la jurisprudence a fini par admettre la subrogation au profit du tiers qui paie une dette dont il ne doit pas supporter seul le poids définitif52. C’est cette jurisprudence que le projet d’ordonnance a vraisemblablement voulu consacrer, mais en la dépassant malencontreusement53. Élaborée sur le fondement de l’article 1251, 3°, la jurisprudence a toujours refusé la subrogation légale au tiers qui paye une dette à laquelle il est totalement étranger54. La lettre de l’article 1324 du projet d’ordonnance ne permettait pas cette limitation. L’exigence d’un intérêt légitime au paiement, finalement introduite dans l’article 1346, n’y correspond pas exactement. Le codébiteur, le garant, le débiteur d’une dette dont un tiers doit finalement répondre ont un intérêt légitime au paiement. Mais n’y en a-t-il pas d’autres, comme le tiers totalement étranger à la dette qui veut faire une avance au débiteur en payant sa dette et en se réservant un recours ultérieur contre lui ? La caractérisation de l’intérêt légitime sera donc cruciale pour la délimitation de la nouvelle subrogation légale55. En toute hypothèse, elle n’absorbera pas les cas particuliers prévus par les textes spéciaux. Les cas de subrogation qu’ils prévoient demeureront soumis aux conditions qu’ils énoncent.

Le second repentir du Gouvernement concerne la subrogation conventionnelle par le créancier. Conservée par l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription (art. 1260) et par le projet gouvernemental de réforme du régime des obligations et des quasi-contrats (art. 117), elle avait disparu du projet d’ordonnance après que celui de l’Académie des sciences morales et politiques l’eût supprimé sans véritable justification, comme un effet mécanique de la généralisation de la subrogation légale56. À vrai dire, on ne voyait guère de raison de se priver de cet instrument commode et relativement sûr de transmettre les droits du créancier à celui qui paye la dette d’autrui, d’autant qu’il constitue le fondement de certaines activités financières tel l’affacturage. L’hostilité des milieux professionnels a finalement conduit le Gouvernement à réintroduire la subrogation par le créancier en reprenant ses premiers textes. Cette forme de subrogation est régie par l’article 1346-1 qui dispose : « La subrogation conventionnelle s’opère à l’initiative du créancier lorsque celui-ci, recevant son paiement d’une tierce personne, la subroge dans ses droits contre le débiteur » (al. 1er). La subrogation « à l’initiative du créancier » est une formule malheureuse parce celui qui réclame la subrogation est généralement le tiers payeur qui y subordonne le paiement. Le créancier n’est certes pas obligé d’y consentir et c’est bien lui qui subroge le payeur comme l’indique le texte. Il aurait donc mieux valu dire que la subrogation s’opère « par la volonté du créancier ». L’emprunt, à l’article 1250,1° du Code civil, du fait que seul le créancier « recevant son paiement d’une tierce personne » conduit au maintien de la jurisprudence qui exige que le paiement soit fait directement par le tiers, et non par le débiteur lui ayant emprunté les fonds. Cette solution, souvent critiquée, est en réalité fondée sur la volonté de préserver une séparation stricte des domaines de la subrogation par le créancier et de la subrogation par le débiteur tout à fait opportune57.

Le texte reconduit ensuite (al. 2 et 3) l’exigence d’une subrogation expresse et la condition de concomitance avec le paiement prévues par l’actuel article 1250, 1°. Il nuance cette dernière en consacrant la jurisprudence qui admet que la volonté de subroger peut être manifestée dans un acte antérieur au paiement. Enfin, l’ordonnance innove en disposant que la preuve de la subrogation peut être faite par tous moyens alors qu’en l’absence de disposition particulière, elle était soumise au droit commun de la preuve des actes juridiques. C’est un facteur de simplification, même si la règle valait déjà en matière commerciale et si, par précaution, il vaut mieux pré-constituer la preuve par une quittance subrogative. En revanche, l’ordonnance ne règle pas la question de la date de la subrogation sur laquelle il existe des hésitations58.

L’ordonnance n’a en revanche pas changé par rapport au projet pour ce qui concerne la subrogation conventionnelle par le débiteur. Elle l’a organisée en tranchant une question irrésolue depuis l’origine. Pour que le débiteur puisse accorder la subrogation au payeur, est-il nécessaire qu’il puisse imposer le paiement au créancier dans les conditions de droit commun, ce qui suppose que le terme soit échu ou dans son intérêt exclusif ? Ou la subrogation par le débiteur permet-elle à ce dernier d’imposer dans tous les cas le paiement au créancier ? La doctrine était divisée et, dans son dernier état, la jurisprudence tendait plutôt à retenir la première solution59. L’ordonnance tranche en ce sens en distinguant deux formes de subrogation par le débiteur qui, malgré une ambiguïté liée à la rédaction du texte60, ne peuvent intervenir que lorsque le débiteur emprunte une somme à l’effet de payer sa dette, ce qui contribue à maintenir une séparation stricte avec la subrogation par le créancier. Le principe paraît être la subrogation « avec le concours du créancier » prévue par l’article 1346-2, alinéa 1er. Le cas dans lequel elle intervient n’apparaît que par contraste avec la subrogation « consentie sans le concours du créancier » (al. 2). Cette dernière suppose que la dette soit échue ou que le terme soit en faveur du débiteur. Voici donc comment l’ordonnance tranche l’irritante question précédemment évoquée. Si cette condition est remplie, la subrogation peut se faire sans le concours du créancier ; si elle ne l’est pas la subrogation nécessite ce concours. Mais qu’est-ce que le concours du créancier ? Est-ce la simple acceptation du paiement qui ne peut pas lui être imposé parce que le terme est dans son intérêt ou dans celui des deux parties ? Ou est-ce un véritable consentement qui en fait une partie à la subrogation, laquelle ne serait donc plus véritablement ex parte debitoris ?

Ces deux types de subrogation se distinguent également par leur formalisme. La double déclaration notariée d’origine et de destination des fonds exigée par l’article 1250, 2° n’est conservée que pour la subrogation sans le concours du créancier. Lorsqu’elle a lieu avec ce dernier, il suffit que la subrogation soit expresse et que la quittance indique l’origine des fonds. Sans doute le législateur a-t-il considéré que la participation du créancier est de nature à exclure les fraudes. Parce qu’ils ne sont pas soumis aux mêmes obligations concernant la sincérité de la date des actes, les créanciers inspirent pourtant moins confiance que les notaires.

En matière d’effets de la subrogation, l’ordonnance confirme les solutions actuelles, qu’elle précise ou complète sur quelques points demeurés incertains. Elle innove cependant, de manière critiquable, pour ce qui concerne l’opposabilité de la subrogation au débiteur.

L’article 1346-3 réaffirme que la subrogation ne peut nuire au débiteur qui n’a été payé qu’en partie, lequel conserve la priorité sur le subrogé pour le recouvrement de ce qui lui reste dû (art. 1252), L’article 1386-4 énonce clairement l’effet translatif de la subrogation qui permet au subrogé d’acquérir la créance et ses accessoires, avec la réserve classique des droits exclusivement attachés à la personne, qu’il ne définit pas ni n’illustre. Conformément au caractère traditionnellement non spéculatif de l’opération, ce transfert ne se produit que dans la limite de ce que le subrogé a payé. La confirmation du caractère désintéressé de l’opération se traduit par la solution que l’ordonnance donne à la question controversée du droit aux intérêts : « le subrogé n’a droit qu’à l’intérêt légal à compter d’une mise en demeure », ce qui correspond au dernier état de la jurisprudence61. Mais le caractère non spéculatif est sérieusement écorné par la précision que le subrogé peut convenir d’un nouvel intérêt avec le débiteur. Si le subrogé ne peut donc pas bénéficier des intérêts conventionnels accordés au subrogeant, du moins peut-il s’en faire accorder un par le débiteur qui n’aura pas toujours la liberté de refuser62.

Enfin, l’article 1346-5 règle deux formes d’opposabilité différentes qui auraient donc dû faire l’objet de deux articles : l’opposabilité de la subrogation et l’opposabilité des exceptions par le débiteur. Le Gouvernement indique que « les règles [sont] rendues sur ce point identiques à celles de la cession de créance, dans un souci de cohérence et de lisibilité ». Nous ne voyons pas ce que désigne « la lisibilité ». Quant à la cohérence, elle rapproche la subrogation des opérations translatives, là où l’ordonnance prétend justement l’en séparer63. Enfin, le Gouvernement a mal maîtrisé cette prétendue cohérence en négligeant une modification survenue in extremis aussi en matière de cession de créance.

Pour l’opposabilité de la subrogation, l’ordonnance dispose que la subrogation est opposable aux tiers dès le paiement. La solution, conforme à la jurisprudence, paraît inévitable dès lors qu’aucune publicité n’est organisée et elle est sans inconvénient à l’égard des seuls tiers concernés : les ayants-cause du créancier, puisque ce dernier est payé64. En revanche, l’ordonnance innove pour ce qui concerne l’opposabilité de la subrogation au débiteur. Actuellement, il n’existe pas de formalités particulières et celles de l’article 1690, prévues pour la cession de créance, ne lui sont pas applicables65. Théoriquement, la subrogation devrait donc être opposable au débiteur dès la date du paiement. Mais le paiement fait de bonne foi au subrogeant dans l’ignorance de la subrogation le libère. D’où la nécessité d’informer le débiteur par un moyen quelconque, de préférence susceptible d’une preuve aisée66. L’ordonnance transforme la faculté en obligation en instaurant un nouveau formalisme à fin d’opposabilité, asymétrique de surcroît : « Le débiteur peut invoquer la subrogation dès qu’il en a connaissance mais elle ne peut lui être opposée que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte ». La règle nouvelle a été critiquée pour avoir des conséquences néfastes pour le subrogé en matière d’opposabilité des exceptions67. En réalité, cette question fait l’objet d’une disposition particulière qui utilise un autre critère. Mais le texte présente d’autres inconvénients. Par exemple de permettre au débiteur de refuser de payer le subrogé qui ne lui aurait pas notifié la cession68. L’asymétrie de l’opposabilité lui permettrait en revanche de refuser de payer le subrogeant dès qu’il a connaissance de la subrogation, alors qu’il n’est pas rare que le subrogé laisse le soin du recouvrement de la créance au subrogeant, ce que la jurisprudence autorise69. Enfin, le déséquilibre instauré dans l’opposabilité est d’autant plus regrettable que la prétendue cohérence avec la cession de créance est manquée, le texte final de l’ordonnance ayant abandonné la possibilité pour le cédé d’invoquer la cession dès qu’il en a connaissance70 !

Reste la question de l’opposabilité des exceptions par le débiteur. En droit positif, le débiteur peut opposer au subrogé les exceptions tirées de ses rapports avec le subrogeant nées antérieurement au paiement ayant donné naissance à la subrogation, sauf pour ce qui concerne le paiement au subrogeant effectué de bonne foi par le débiteur et la compensation d’une créance connexe qui peuvent être invoqués même s’ils sont survenus après la subrogation71. Alignant encore le régime de la subrogation sur celui de la cession de créance, sans erreur cette fois, l’article 1346-5, alinéa 3, permet au débiteur d’opposer au subrogé les exceptions inhérentes à la dette, implicitement quel que soit le moment où elles sont nées. Quant aux exceptions nées de ses rapports avec le subrogeant (exceptions extérieures à la dette), elles ne peuvent lui être opposées que si elles sont nées avant que la subrogation lui soit devenues opposables. L’appréciation de la pertinence même de ce système déborderait le champ du commentaire des dispositions consacrées au paiement avec subrogation. Disons simplement qu’elle inspire à l’un des co-auteurs de cette chronique les plus grandes réserves72.

B – Les opérations créatrices

La délégation. Dans le code de 1804, la délégation ne faisait l’objet que d’un seul article, logé au sein des dispositions relatives à la novation. Distinguant mieux les deux opérations, l’ordonnance dédie désormais à la délégation une section spécifique composée de cinq articles, placés avant la novation.

Le premier d’entre eux en met en relief les éléments essentiels. De manière assez classique, il définit la délégation comme l’« opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur » (art. 1336). Si le texte n’insiste pas sur l’autonomie de principe qui caractérise l’obligation du délégué, l’alinéa 2 en tire une conséquence directe concernant les exceptions qu’il peut opposer. Mettant fin à la question la plus controversée que posait la figure, et qui donnait lieu à de grandes hésitations jurisprudentielles73, il précise que le délégué ne peut opposer au délégataire les exceptions tirées de ses rapports avec le délégant ou des rapports entre ce dernier et le délégataire. Le texte est cependant supplétif et tolère une stipulation contraire autorisant le délégué à opposer ces exceptions ou certaines d’entre elles seulement – limitant ou écartant l’autonomie de son engagement. Cela étant, cette réserve suscite des difficultés. Avant l’ordonnance, en effet, les auteurs distinguaient parfois la délégation certaine (le délégué s’engage à exécuter une prestation déterminée) de la délégation incertaine (le délégué s’engage à payer ce qu’il doit au délégant ou ce que celui-ci doit au délégataire)74. Dans le silence du texte, on peut se demander si cette distinction survivra à la réforme. Il serait possible de l’admettre, en considérant que dans une délégation incertaine le délégué ne pourrait pas opposer d’exceptions, sauf stipulation contraire, mais qu’il conserverait le pouvoir d’opposer au délégataire une minoration de la dette qu’il s’est engagé à payer entre ses mains75. En outre, au regard de l’article 1336, on peut encore se demander si on ne pourrait pas voir dans l’engagement par lequel le délégué s’engage à payer la dette du délégant ou sa dette envers lui, une « stipulation contraire » au sens de l’article 1336, alinéa 2.

Les articles qui suivent envisagent les différentes hypothèses dans lesquelles la délégation peut intervenir et ses modalités76. Ils admettent implicitement qu’il puisse y avoir délégation en présence d’obligations préalables entre les différents intéressés ou en l’absence de telles obligations. Ils rappellent que lorsque de telles obligations existent, la délégation peut libérer le délégant (délégation novatoire77) ou le laisser tenu (délégation simple). Les textes innovent cependant concernant la créance du délégant contre le délégué. On considérait en effet traditionnellement que cette créance subsistait malgré la délégation, mais qu’elle devenait indisponible et insaisissable78. Avec les nouveaux textes, la survie de l’obligation n’existe que si le délégant reste tenu (art. 1339, al. 1 et 4) et lorsque tel est le cas, la créance du délégant, dont il ne peut réclamer ou recevoir paiement (art. 1339, al. 2), reste cessible et saisissable, quoique toujours grevée de la délégation (art. 1339, al. 3)79. On peut sans doute approuver ces différentes règles qui mettront fin à un contentieux récurrent qui grevait le plein épanouissement pratique de l’opération80.

La novation. La novation est traitée par les nouveaux articles 1329 à 1335 du Code civil, moins nombreux que ceux que lui consacrait le code de 1804. L’emplacement des textes change : envisagée traditionnellement comme un mode d’extinction de l’obligation, la novation est désormais regardée comme une opération sur obligation. Ce changement est pertinent car, par définition, la novation ne se limite pas à éteindre une obligation, elle en crée simultanément une autre81. Pour le reste, la réforme reconduit globalement la notion et le régime de la novation, en les éclaircissant.

S’agissant de la notion, l’article 1329, alinéa 1er, comble une lacune en décrivant l’opération de manière pédagogique : « La novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu’elle éteint, une obligation nouvelle qu’elle crée ». Le second alinéa de l’article énumère les trois types de novation. La novation par changement d’obligation entre les mêmes parties vient en tête. La novation par changement de débiteur et la novation par changement de créancier suivent. On aurait pu penser que la consécration de la cession de dette et l’assouplissement des règles de la cession de créance rendent ces deux types de novation désuets. Il n’en va en réalité pas ainsi, dans la mesure où leur régime diffère de celui des opérations translatives.

S’agissant, donc, du régime de la novation, les textes s’intéressent successivement à ses conditions et à ses effets.

Les conditions présentent peu de nouveautés. Quant aux parties, la novation suppose leur consentement, exigence qui résulte du fait qu’elle ne se présume pas : c’est l’animus novandi, l’intention de nover qui doit résulter clairement de l’acte (art. 1330). Quant au contenu, la novation requiert que les obligations ancienne et nouvelle soient toutes deux valables (art. 1331). La jurisprudence antérieure fondait parfois cette solution sur la notion de cause : si l’obligation ancienne était nulle, l’obligation nouvelle était dépourvue de cause82. La disparition, au moins formelle, de la cause rend la consécration légale de cette solution utile. Le texte réserve néanmoins une exception : celle où la novation vise à substituer un engagement valable à un engagement entaché d’un vice. De prime abord, cette exception paraît superflue tant elle semble concerner l’hypothèse d’une confirmation – par ailleurs consacrée par l’ordonnance (art. 1182). À la réflexion, les deux mécanismes ne se confondent pas : la confirmation sauve une obligation viciée, tandis que la novation la remplace par une obligation qui ne l’est pas83. Des conditions spécifiques supplémentaires sont exigées pour deux types de novation qui permettent de la distinguer d’autres techniques et en montrent l’autonomie et l’utilité. L’article 1332 dispose que la novation par changement de débiteur ne requiert pas le consentement du premier débiteur : c’est l’expromissio, qui présente un intérêt tout particulier en cas d’intention libérale du nouveau débiteur. Par où l’on voit que la novation par changement de débiteur se distingue de la cession de dette, qui procède nécessairement de l’initiative du débiteur. L’article 1333, alinéa 1er, prévoit que la novation par changement de créancier requiert en revanche le consentement du débiteur. Cette condition oppose la novation par changement de créancier à la cession de créance. Cette exigence de la novation, ajoutée à la perte de ses garanties par le créancier et de ses exceptions par le débiteur, conduit à se demander si elle présente un réel intérêt par rapport à la cession. En réalité, il est rare, mais pas impossible, que la novation soit préférée à la cession de créance, par exemple lorsqu’elle porte sur une obligation de payer une somme d’argent dont les parties souhaitent modifier le taux d’intérêt et les délais de paiement84. C’est pour cette raison qu’elle a été maintenue, et que l’exigence du consentement du débiteur a été allégée : l’article 1333, alinéa 1er, précise que le débiteur peut, par avance, accepter que le nouveau créancier soit désigné par l’ancien.

Les effets de la novation contiennent également peu de nouveautés. L’article 1334, alinéa 1er, énonce le principe selon lequel les accessoires de l’obligation ancienne s’éteignent avec elle, ce qui s’explique techniquement par leur caractère accessoire. Pour faciliter cette opération, l’alinéa 2 du même article autorise, par exception, le maintien des sûretés à condition que les tiers garants y consentent. Il est possible d’en déduire, a fortiori, que la volonté des parties à la novation peut être suffisante pour le maintien des sûretés lorsque celles-ci n’ont pas été consenties par des tiers. Le texte ne le précise pas, mais il va de soi que ces sûretés ne garantissent l’obligation nouvelle qu’à concurrence du montant de l’ancienne. L’article 1335, pour sa part, dispose que dans le cas de codébiteurs solidaires, la novation convenue entre le créancier et l’un d’entre eux libère les autres. Il s’agit en d’autres termes d’une exception commune, que tous peuvent invoquer. Dans le cas où la novation est convenue par le créancier avec une caution, le débiteur principal n’est pas libéré, alors que les autres cautions sont libérées à concurrence de leur part contributive. Cette dernière solution est inspirée du projet Terré, où elle était justifiée par le fait que la libération de l’un des cofidéjusseurs aurait de toute manière permis aux autres d’opposer au créancier le bénéfice de cession d’actions de l’article 2314 du Code civil à concurrence du préjudice subi, c’est-à-dire justement de la part de la caution libérée85.

A – Les modes d’extinction satisfactoires

Le paiement. Les textes relatifs au paiement élaborés en 1804 avaient vieilli. Ils contenaient quelques règles inopportunes. Ils se montraient également incapables de saisir avec pertinence le phénomène économique du paiement qui avait grandement évolué au fil des siècles (développement de l’électronique et de la dématérialisation de l’opération de paiement qu’elle permet). On comprend que l’ordonnance ait modernisé la figure et réorganisé les textes qui la gouvernent.

Ceux-ci comportent d’abord des « dispositions générales ». Elles sont l’occasion de rappeler la définition du paiement, qui est « l’exécution volontaire de la prestation due » (est ainsi écartée la définition du langage courant qui n’y voit que l’exécution d’une obligation monétaire87), et ses effets (le paiement emporte normalement extinction de l’obligation et exceptionnellement son transfert88). Au-delà de quelques règles classiques, les textes consacrent la liberté de preuve du paiement (art. 1342-8) – sans que le projet tranche le débat de sa nature (acte ou fait juridique ?), dont le principal enjeu est réglé par ce texte spécifique, si bien que la question reste ouverte89. La présomption de libération que la loi attache à la remise d’un titre original subit également un rajeunissement : d’irréfragable (s’agissant du titre sous seing privé), elle devient simple (art. 1342-9). La nouvelle règle est plus juste : il y a de nombreuses raisons qui peuvent expliquer une telle remise90, sans qu’on doive nécessairement y attacher une preuve irréfutable de libération du débiteur. Le déplacement du texte de la section relative à la remise de dette (art. 1282 anc.) à celle traitant du paiement (art. 1342-9) permet d’y voir une prise de position sur l’objet de la présomption (on présume le paiement avec toutes les conséquences qui en découlent, notamment le recours après paiement lorsque la charge définitive de la dette ne pesait pas totalement sur le réputé solvens). D’où, d’ailleurs, en cas d’obligation solidaire, la libération totale des codébiteurs retenue par l’alinéa 2, alors que la remise de dette ne les libère normalement que partiellement (art. 1315).

Les « dispositions particulières aux obligations de sommes d’argent » sont plus innovantes. Elles font éclore l’idée qu’il existerait une spécificité des obligations monétaires91, lesquelles soulèvent des questions que ne posent pas les autres obligations (détermination de la somme due, indexation, intérêts, monnaie de paiement, etc.). Symbole de cette spécificité, l’article 1343-4 écarte le principe traditionnel de quérabilité du paiement pour prévoir que « le lieu du paiement de l’obligation de somme d’argent est le domicile du créancier ». On peut approuver ce renversement de la règle de la quérabilité qui n’a plus le même sens aujourd’hui qu’au temps où le créancier devait venir toquer à la porte de son débiteur pour recevoir paiement en pièces et billets. Nul doute qu’avec ces textes la Chancellerie a entendu contribuer à la « modernisation » du droit des obligations.

Dans une troisième sous-section, l’ordonnance traite de la « mise en demeure » du débiteur et de celle du créancier. La demeure du débiteur est une figure connue, qui fait courir l’intérêt moratoire et met les risques à la charge du débiteur qui refuse de payer (art. 1341-2 et 1341-3). Mais on sait que le refus de paiement peut aussi émaner du créancier lui-même (qui rechercherait ainsi à bénéficier des intérêts moratoires, ou à mettre en œuvre des sanctions attachées à l’inexécution). Il est donc bienvenu que l’ordonnance consacre un dispositif destiné à protéger le débiteur contre sa résistance – remplaçant le système actuel des offres réelles de paiement. Lorsque le créancier refuse de recevoir paiement sans motif légitime, le débiteur peut ainsi le mettre en demeure (art. 1345, al. 1er), ce qui arrête le cours des intérêts et transfère les risques de la chose au créancier (art. 1345, al. 2). En revanche, la prescription ne se trouve pas interrompue : c’est le créancier contre lequel la prescription court qui est à l’origine du défaut de paiement et il ne serait pas normal que la réaction du débiteur face à ce comportement douteux soit sanctionnée. Au-delà, la mise en demeure fait courir un délai de deux mois à l’issue duquel le débiteur sera libéré par la consignation de l’argent auprès de la Caisse des dépôts ou le séquestre de la chose due auprès d’un gardien professionnel. Si la consignation ou le séquestre est impossible ou trop onéreux, une vente peut être autorisée par le juge et le prix sera consigné à la Caisse des dépôts, au profit du créancier, qui pourra le récupérer. Ce dispositif ne peut cependant concerner que les obligations de remettre une somme d’argent ou une chose, non d’autres obligations, telle une obligation de faire ordinaire. Pour elles, l’article 1345-2 prévoit simplement que « le débiteur est libéré si l’obstruction n’a pas cessé dans les deux mois de la mise en demeure ». Cette libération automatique paraîtra peut-être sévère à l’égard du créancier, mais il faut bien permettre au débiteur de se libérer alors que la procédure de consignation ne peut être mise en œuvre92. Elle permet ainsi de consacrer l’idée chère à Demolombe que « ce n’est pas seulement un devoir, pour le débiteur, de payer ; c’est aussi un droit ! »93.

La compensation. Concernant la compensation94, la difficulté n’était pas la même. Les textes du Code civil relatifs à la compensation légale donnaient plutôt satisfaction en pratique, mais il fallait combler une lacune tenant au silence du code concernant certaines de variétés de compensation qui s’étaient développées en marge des textes et méritaient d’être organisées de manière plus précise. Ce n’est cependant pas le parti pris par l’ordonnance, qui opère un important changement concernant la compensation ordinaire (qui n’est d’ailleurs plus qualifiée de « légale » par les textes) et n’encadre pas de manière satisfaisante les autres variétés de compensation.

S’agissant de la compensation ordinaire l’innovation tient à la suppression du célèbre article 1290 selon lequel « la compensation s’opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l’insu des débiteurs ; les deux dettes s’éteignent réciproquement, à l’instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu’à concurrence de leurs quotités respectives ». En dépit des critiques que cette règle avait parfois suscitées95, il avait été considéré qu’elle dictait un grand nombre de solutions positives et méritait d’être maintenue96. La Chancellerie avait un temps suivi cette analyse97, mais elle a changé d’avis in extremis pour retenir que la compensation « s’opère, sous réserve d’être invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent réunies » (art. 1347, al. 2). Ce changement n’est pas véniel. Il soulève déjà des difficultés d’interprétation (à quoi renvoie précisément cette « invocation »98 ?). Il semble indiquer que c’est du jour où l’un des deux obligés se prévaut de la compensation qu’elle éteint les obligations (l’extinction est certes affectée d’un effet rétroactif, mais qui ne se déploie que du jour où l’une des parties déclare vouloir éteindre les obligations par voie compensatoire). D’effet légal opérant de plein droit, la compensation paraît donc devenir un mécanisme volontaire, qui – comme le souhaitaient certains auteurs99 – suppose une manifestation unilatérale de volonté pour l’opérer. Un tel changement ne sera peut-être pas sans incidence sur le régime de la compensation, qui pourrait en ressortir en partie altéré100.

Au-delà des règles relatives à la compensation ordinaire, l’ordonnance prévoit des « règles particulières » à certaines de ses variétés, apparues en marge des textes du code de 1804. La compensation judiciaire fait ainsi son entrée dans le code : elle « peut être prononcée en justice, même si l’une des obligations, quoique certaine, n’est pas encore liquide ou exigible » (art. 1348). Le texte permet au juge de suppléer l’absence de liquidité ou d’exigibilité. S’agissant de cette dernière, il est cependant trop général. On ne voit en effet pas comment le créancier dont la créance n’est pas exigible pourrait demander au juge de compenser sa dette avec cette créance en méconnaissance du terme stipulé. Il aurait été plus logique d’admettre ce pouvoir du juge dans les seuls cas où la loi lui permet de rendre une dette exigible (ex. : art. 1305-4). S’agissant des conditions que l’on ne peut suppléer, le texte évoque la certitude. Mais quoiqu’il n’en dise rien, il faut également y inclure la fongibilité et la réciprocité. Malgré le silence des textes, on peut penser que le juge pourrait compenser des dettes en présence d’un obstacle de droit civil (ex. : art. 1347-2) comme l’admettait la jurisprudence101.

L’ordonnance confirme également que la compensation peut résulter d’une convention des parties, qui acceptent d’éteindre leurs dettes alors même que certaines conditions de la compensation ordinaire ne sont pas réunies (art. 1348-2). Le texte n’est cependant pas explicite quant aux conditions qui peuvent ainsi être écartées. Ce silence suggère que l’on peut suppléer toutes les conditions et même permettre la compensation en présence d’un obstacle légal ou d’un défaut de fongibilité. Le texte réserve cependant la réciprocité, ce qui paraît bizarrement exclure que les parties compensent conventionnellement des dettes qui uniraient trois personnes – sauf à admettre qu’il s’agirait d’un mécanisme qui ne relèverait pas de la compensation stricto sensu. En revanche, il est permis de compenser non seulement des dettes présentes mais également des « dettes futures ».

Enfin, la compensation des dettes connexes – si utile en cas de procédure collective – se trouve consacrée. Elle permet à des obligations de se compenser de manière facilitée lorsqu’elles présentent un lien de connexité (art. 1348-1). Sur ce point, le droit antérieur paraît reconduit, sauf à noter l’ambiguïté du texte, qui empêche le juge de rejeter la compensation « au seul motif que l’une des obligations ne serait pas liquide ou exigible ». Quels sont les motifs qui permettraient au juge de refuser la compensation de dettes non liquides ou exigibles malgré la connexité des créances ? En existe-t-il qui lui laisseraient le pouvoir de prononcer la compensation, sans le lui imposer ? On perçoit ainsi qu’avec l’ordonnance, la compensation des dettes connexes, comme les autres variétés de compensation, restera entourée d’incertitudes pendant des années.

La confusion. Le mécanisme de la confusion est également repris par les nouveaux textes, d’après lesquels elle « résulte de la réunion des qualités de créancier et de débiteur d’une même obligation dans la même personne » (art. 1349)102. Avec ce texte, l’ordonnance a conservé une définition classique et n’a pas procédé à l’extension que pouvait suggérer un arrêt103. Le texte le maintient également dans le giron des modes d’extinction de l’obligation104, alors que l’existence d’un effet extinctif était discutée105. Mais cet effet extinctif n’a pas été pleinement consacré, puisqu’il est opportunément précisé, dans la lignée du projet Terré, qu’il en va ainsi « sous réserve des droits acquis par ou contre des tiers ». Ce faisant, le texte adopte une intéressante limite à l’effet extinctif, destinée à préserver la sécurité juridique : la confusion laisse subsister la possibilité, pour un tiers ou le débiteur lui-même, de se prévaloir de l’obligation comme si elle n’était pas éteinte. On pense ainsi au tiers titulaire d’un nantissement sur la créance objet de confusion qui ne perdrait pas ses droits106 ou du locataire qui achète l’immeuble et qui se voit opposer un bail que le vendeur a consenti à un tiers, contre lequel il pourrait faire valoir l’antériorité de son propre bail malgré l’extinction par confusion. En quoi une vision pragmatique des choses l’a emporté sur un dogmatisme excessif.

La dation en paiement. Il étonnera peut-être qu’après les nombreux travaux dont elle a fait l’objet tendant à en montrer la spécificité107, la dation en paiement soit passée sous silence par les nouveaux textes. Nulle section ne lui est consacrée dans le chapitre relatif à l’extinction. Seul l’article 1342-4 semble effleurer le procédé en indiquant que le créancier « peut accepter de recevoir en paiement autre chose que ce qui lui est dû ». Cette réserve des nouveaux textes à l’égard du procédé peut s’expliquer de deux manières. Le traitement de l’opération à l’ombre du paiement pourrait traduire l’idée que la dation ne serait qu’une forme particulière de paiement – dont elle devrait emprunter le régime autant que possible108. Mais on peut préférer considérer que la figure a été traitée avec le paiement par pragmatisme : elle ne présentait pas suffisamment d’intérêt pour faire l’objet d’une section distincte, qui aurait été composée d’un seul article, avec un seul alinéa. En quoi l’ordonnance laisserait entier le mystère de la nature juridique de la dation en paiement.

B – Les modes d’extinction non satisfactoires

La remise de dette. La réforme de la remise de dette ne soulevait pas de problèmes majeurs. Tout au plus discutait-on du point de savoir si l’on devait maintenir son caractère conventionnel ou si l’on pouvait admettre que le créancier renonce à sa créance unilatéralement109. Conformément au droit antérieur, l’ordonnance retient la première analyse – de manière justifiée : un débiteur peut avoir de bonnes raisons de refuser l’offre de remise qui lui est faite et de payer sa dette, par exemple pour ne pas profiter d’un « cadeau » de ses créanciers qui pourrait lui être un jour reproché d’un point de vue juridique (ex. : extension d’une procédure collective pour cause de confusion des patrimoines) ou non juridique (ex. : remise de dette accordée par une société suspectée d’être à l’origine d’infractions pénales et qui pourrait entacher la réputation du débiteur bénéficiant de la remise). Elle définit ainsi la remise de dette comme un « contrat par lequel le créancier libère le débiteur de son obligation » (art. 1350). Elle suppose donc la rencontre d’une offre et d’une acceptation. Cela étant, il faut remarquer que la jurisprudence antérieure atténuait grandement la portée de ce caractère conventionnel, en admettant que l’acceptation de l’offre puisse se déduire du silence du destinataire lorsqu’elle a été faite dans son intérêt exclusif110. Il n’est cependant pas certain que cette jurisprudence se maintienne sous l’empire des nouveaux textes, l’ordonnance n’ayant pas expressément repris cette innovation prétorienne111. Ici, comme ailleurs, il faudra donc attendre la jurisprudence pour connaître la portée réelle de la réforme.

L’impossibilité d’exécuter. Le Code civil de 1804 dédiait deux articles à « la perte de la chose due » (anc. art. 1302 et 1303). L’ordonnance a repris ce dispositif – éclipsé en doctrine par la théorie de la force majeure principalement étudiée en matière contractuelle – en élargissant sa portée à toutes sortes d’obligations. Il est ainsi prévu, de manière assez générale, que l’impossibilité d’exécuter la prestation libère le débiteur lorsqu’elle procède d’un cas de force majeure et qu’elle est définitive, à moins qu’il n’ait convenu de s’en charger ou qu’il ait été préalablement mis en demeure (art. 1351). Au fond, cette généralisation est bienvenue. Quel que soit l’objet de l’obligation, il est légitime de permettre à celui qui est dans l’impossibilité de s’exécuter pour une raison qui ne lui est pas imputable de se libérer : à l’impossible, nul n’est tenu. Même si l’innovation est mineure, on y verra une nouvelle illustration de la modernisation du droit des obligations à laquelle aspire l’ordonnance.

La prescription extinctive. Comme indiqué précédemment, la prescription extinctive a été laissée hors de l’ordonnance, pour avoir déjà été réformée en 2008. Si l’on comprend la volonté de ne pas retoucher une institution qui a tout juste atteint l’âge de raison sous sa nouvelle forme, on regrettera que le législateur n’ait pas saisi l’occasion de cette grande réforme pour affiner des textes parfois lacunaires ou défectueux112. Quoi qu’il en soit, l’apport de la réforme à la matière n’est pas nul, dès lors qu’un texte la concernant a été affecté par l’ordonnance. Alors que l’ancien article 1234 visait précisément la prescription comme une authentique cause d’extinction de l’obligation – témoignant qu’au-delà de l’action en justice qu’elle affecte, l’institution touchait sans doute également le droit substantiel –, ce texte d’annonce a disparu du Code civil – renforçant, dans la continuité de la jurisprudence la plus récente113, l’analyse selon laquelle la prescription n’éteint pas le droit de créance, mais affecte seulement le droit d’agir ou de réclamer paiement. On comprend ainsi que l’ordonnance du 16 février 2016, qui entendait a priori laisser intact le droit de la prescription, sera sans doute convoquée dans le débat qui a cours depuis quelques années sur l’effet extinctif de l’institution114.