Le notaire, l’avant-contrat et la préemption

Publié le 13/03/2017

Un arrêt inédit pourrait bousculer la pratique notariale des avant-contrats de vente d’immeubles. Pour la Cour de cassation, le droit de préemption du locataire d’habitation devrait désormais être purgé préalablement à la conclusion de la vente. Le « compromis » de vente va-t-il devoir faire peau neuve ?

Cass. 3e civ., 13 oct. 2016, no 15-21238, D

1. Le premier droit de préemption au profit du locataire d’habitation1 a été instauré par l’article 10 de la loi n° 75-1351 du 31 décembre 1975. L’objectif de ce droit est avant tout d’assurer la protection des occupants de locaux à usage d’habitation. Mais d’éminents auteurs ont également avancé qu’il constituait un instrument privilégié de lutte contre les dissimulations de prix à l’égard de l’administration fiscale2.

Le champ d’application de ce droit de préemption a été délimité à de nombreuses reprises par le législateur et le juge3. En vigueur depuis plus de quarante ans, les praticiens sont accoutumés à le purger en cas de vente consécutive à la division ou à la subdivision d’un immeuble par lots4. Une condition suspensive de la non-préemption du locataire est d’ailleurs communément insérée dans les promesses de vente. Mais l’arrêt présentement commenté pourrait semer le doute sur cette pratique pourtant bien établie5.

2. Cette décision rendue en formation restreinte n’a pas eu les honneurs de la publication au Bulletin. Ces seules indications pourraient laisser supposer qu’il s’agit d’un arrêt d’espèce. La formulation développée de cet arrêt pourrait toutefois révéler qu’il revêt une portée normative. La Cour de cassation a en effet effectué un contrôle normatif lourd. Autrement dit, en raison de ses constatations de fait, la cour d’appel ne pouvait aboutir qu’à la solution retenue.

Malgré une publication plus que restreinte, cette décision n’apparaît donc pas dénuée de portée normative et annoncerait peut-être une évolution de la doctrine de la Cour de cassation. Cet arrêt pourrait ainsi constituer un ballon d’essai. Comme l’a souligné Jean-François Weber, ancien président de la troisième chambre civile, « la sécurité juridique, qui est la première mission de la Cour, conduit à privilégier des évolutions “à petit pas” plutôt que des revirements spectaculaires »6.

Si les circonstances ayant entraîné ce litige sont courantes en pratique, les motivations de la Cour de cassation s’avèrent en revanche novatrices. La portée de cet arrêt pourrait donc avoir de sérieuses conséquences (I), notamment sur la pratique notariale des avant-contrats de vente d’immeubles (II).

I – Le fait générateur du droit de préemption précisé

3. En l’espèce, afin de purger le droit de préemption de l’article 10 précité, le bailleur a notifié une offre de vente au locataire le 6 octobre 2011. Ce dernier n’a pas accepté cette offre au prix de 125 540 €. Le 4 juin 2012, le bailleur lui a communiqué le « dernier prix proposé, soit 103 467 € ».

Puis le bailleur a signé une « promesse synallagmatique de vente » avec un tiers acquéreur le 1er août 2012, au prix de 120 000 €. Une nouvelle offre a ensuite été notifiée au locataire le 20 août 2012 à ce dernier prix.

Le locataire a agi en nullité de la vente réitérée par acte authentique le 8 octobre 2012, en raison de la violation de son droit de préemption. La cour d’appel d’Angers a fait droit à sa demande7.

4. Le droit de préemption initial ayant été purgé par une notification en date du 6 octobre 2011, l’objet du litige portait sur la purge du droit de préemption subsidiaire8. À l’appui de son pourvoi, le bailleur faisait grief à l’arrêt d’avoir prononcé la nullité des offres de vente du 4 juin 2012 et du 20 août 2012, et incidemment de la promesse synallagmatique de vente conclue le 1er août 2012. Les deux moyens invoqués portaient respectivement sur la validité de ces deux offres.

Concernant l’offre en date du 4 juin 2012, au prix de 103 467 €, le bailleur avançait qu’elle n’avait pas à être notifiée dans les conditions de forme de l’article 10 et que, dès lors, la reproduction des cinq premiers alinéas de ce texte ne s’imposait pas. La cour d’appel a rappelé que ce droit de préemption est applicable dès lors que le propriétaire décide de vendre à un tiers, à des conditions ou à un prix plus avantageux que celui consenti au locataire9. Les juges du fond ayant constaté que ces deux conditions étaient remplies en l’espèce, la nullité de l’offre a été prononcée pour non-respect du formalisme de l’article 10.

Concernant l’offre du 20 août 2012, le débat portait sur la date de la notification. Cette offre au prix de 120 000 € a été annulée par les juges, au motif qu’elle a été notifiée « postérieurement à la promesse synallagmatique de vente conclue avec un tiers » le 1er août 2012.

Les hauts magistrats approuvent pleinement la décision de la cour d’appel. Elle a « exactement déduit » des faits que ces deux offres étaient nulles. Le droit de préemption subsidiaire n’a donc pas été valablement purgé, et la vente du bien au profit du tiers acquéreur a été annulée. En conséquence, le pourvoi contre l’arrêt attaqué a été rejeté.

5. L’annulation de la première offre au prix de 103 467 € était inévitable. Les conditions d’application du droit de préemption subsidiaire étant réunies, le formalisme édicté par l’article 10 devait être respecté10. Mais la Cour de cassation ne s’est pas contentée de rappeler les deux conditions d’application de ce texte. Le fait générateur du droit de préemption subsidiaire a été explicité. Ce droit est applicable « dès lors » que le propriétaire décide de vendre. L’emploi de cet adverbe de temps met en évidence l’événement déclencheur de ce droit de préemption. La notification d’une offre au locataire doit intervenir dès la décision de vendre, à des conditions plus avantageuses. La Cour de cassation a donc fait une interprétation littérale de ce texte.

Cette précision ne semble en rien anodine. Elle paraît au contraire fonder une position novatrice de la Cour de cassation, qui a entraîné l’annulation de la seconde offre litigieuse. L’offre a été annulée car elle a été notifiée postérieurement à la signature de la promesse synallagmatique de vente. Autrement dit, le propriétaire aurait dû notifier cette offre avant la conclusion de la promesse, c’est-à-dire avant la formation de la vente. Par principe, la vente est en effet formée dès la signature de la promesse synallagmatique (C. civ., art. 1589), puisque les parties sont d’accord sur la chose et sur le prix (C. civ., art. 1583). Or aucun élément ne suppose que les parties aient fait échec à ce principe en l’espèce, ce qui est d’ailleurs très rare en pratique. Le fait que la Cour ait rendu sa décision « peu important la date de la réitération de la vente » souligne au contraire que la promesse valait vente. La dénomination de « compromis de vente » dans les griefs le suppose également. La Cour de cassation considère ainsi que la formation de la vente ne pouvait pas intervenir avant la notification de l’offre au locataire.

Certes, l’arrêt ne mentionne pas si une condition suspensive de la non-préemption par le locataire, habituellement stipulée en pratique, avait été insérée dans la promesse. Mais la solution ne devrait de toute façon pas dépendre d’une telle circonstance. La condition suspensive ne fait que différer l’exécution du contrat et non sa formation. La vente était donc formée, quoi qu’il en soit, au jour de la signature de la promesse synallagmatique de vente. La portée de cet arrêt ne saurait donc être limitée à l’existence ou non d’une telle condition. Cette décision pourrait dès lors s’avérer être un argument convaincant pour mettre un terme à une controverse doctrinale, celle portant sur la licéité de la condition suspensive de la non-préemption par le locataire11.

Les précisions apportées par la Cour sur le fait générateur du droit de préemption subsidiaire ont ainsi été appliquées concrètement à la promesse synallagmatique de vente. C’est la décision de vendre du propriétaire et non la vente au profit d’un tiers acquéreur, même conditionnelle, qui génère l’application du droit de préemption subsidiaire. La Cour de cassation n’avait jamais pris position de façon si explicite sur le fait générateur du droit de préemption subsidiaire du locataire d’habitation.

6. La Cour n’a en revanche pas pris position sur la date à laquelle une telle promesse peut être conclue, et notamment si elle peut l’être avant le refus du locataire de préempter. La formulation employée par les hauts magistrats peut laisser supposer que seule la notification de l’offre doit intervenir avant la signature de la promesse. Mais depuis l’entrée en vigueur de la loi Alur12, une telle analyse paraît ne plus pouvoir être soutenue, et ce même si ce litige a eu lieu sous l’empire des dispositions antérieures. Depuis le 27 mars 201413, la commune dispose d’un droit de priorité « en cas d’absence d’acceptation » de l’offre par le locataire14. En pareil cas, le bailleur doit alors communiquer « le prix et les conditions de la vente » à la commune. À défaut d’y avoir procédé, « toute vente à un autre acquéreur est réputée nulle »15. Dans la droite ligne de l’arrêt présentement commenté, la vente ne devrait pas pouvoir être formée avant cette notification à la commune. Cela conduirait donc à admettre, incidemment, qu’aucune vente ne peut être conclue avant le refus du locataire de préempter.

Serait-il alors possible de conclure une vente avant le refus de la commune ? En l’état actuel du droit positif, la réponse à cette question est très délicate à apporter. À s’en tenir au texte, il pourrait être avancé que seule la communication des pièces à la commune devrait être faite avant la vente. La promesse synallagmatique pourrait alors être conclue après l’accomplissement de cette formalité, sous condition suspensive de non-acquisition par la commune. Néanmoins, la solution à cette question ne s’avère pas aussi simple et pourrait en définitive dépendre de la nature de ce droit, dont l’appréciation reste à ce jour aléatoire.

7. La nature des droits de préemption, de préférence, de priorité, de retrait ou encore de substitution est amplement discutée en doctrine16. Toutefois, cette décision induit que le droit de préemption subsidiaire est une faculté prioritaire d’acquisition. L’offre doit en effet être notifiée au locataire avant la conclusion d’une vente avec un tiers. La préférence doit dès lors être accordée au locataire avant tout autre personne. Le droit de préemption subsidiaire de l’article 10 pourrait ainsi s’analyser en une faculté prioritaire d’acquisition « secondaire », et non comme un droit de substitution.

Si une telle qualification était retenue, elle pourrait notamment réanimer le débat tant controversé sur l’exigibilité de la commission de l’agent immobilier. S’il est désormais admis que le locataire ne doit pas la commission lorsqu’il exerce son droit de préemption initial17, la Cour de cassation n’a pas encore eu à se prononcer s’agissant du droit de préemption subsidiaire. La cour d’appel d’Aix-en-Provence a cependant considéré que le preneur était tenu de payer la commission en ce cas, en raison de l’intervention déterminante de l’agent immobilier18. Or, si le droit de préemption subsidiaire s’analyse en une faculté prioritaire d’acquisition, la commission pourrait ne pas être due par le locataire19. Ce dernier n’est pas présenté par l’agent immobilier et doit être préféré avant tout autre personne.

Une telle analyse apparaît cependant bien sévère. En effet, la notification d’une offre à des conditions ou à un prix plus avantageux résulte souvent du travail de négociation accompli par l’agent immobilier. Dans l’hypothèse où il est objectivement chargé des négociations, l’agent immobilier devrait donc pourvoir prétendre à une commission. La décision rendue par la cour d’appel d’Aix-en-Provence apparaît en ce sens opportune et devrait être suivie, indépendamment de la qualification juridique dans laquelle le droit de préemption subsidiaire pourrait être enfermé.

8. La portée de cet arrêt ne semble pas limitée au droit de préemption subsidiaire de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1975. En effet, cette décision s’avère transposable mutatis mutandis à d’autres droits de préemption, et en l’occurrence à tous ceux conférés au locataire d’habitation. En effet, les droits de préemption subsidiaires des articles 15 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 et 10-1 de la loi n° 75-1351 du 31 décembre 1975 s’appliquent aussi lorsque le bailleur « décide de vendre » à des conditions ou à un prix plus avantageux. L’interdiction de conclure une vente avant la mise en œuvre du droit de préemption subsidiaire pourrait dès lors leur être étendue.

Les droits de préemption initiaux du locataire d’habitation devraient également être concernés. Si la vente ne peut être conclue avant la mise en œuvre du droit de préemption subsidiaire, elle ne peut a fortiori être signée préalablement à la purge du droit de préemption initial. Les articles 10 et 10-1 de la loi n° 75-1351 du 31 décembre 1975 disposent d’ailleurs que l’offre doit être notifiée au locataire « préalablement à la conclusion de toute vente ».

Cette décision pourrait aussi être étendue au-delà du champ des baux d’habitation. Des répercussions ne sont pas à exclure, notamment, sur le droit de préemption urbain, du fermier, le pacte de préférence ou encore le droit de préférence légal d’acquisition du preneur à bail commercial. La portée de cette décision pourrait alors être considérable, tout particulièrement pour la pratique notariale des avant-contrats de vente d’immeubles.

II – Le notaire et l’avant-contrat

9. Le notaire est légalement mandaté à effet de purger le droit de préemption subsidiaire, lorsque le bailleur n’y a pas procédé lui-même, à peine de nullité de la vente20. En d’autres termes, le notaire ne pourra envisager la signature d’une promesse synallagmatique de vente qu’après la mise en œuvre de ce droit.

Toutefois, la promesse peut avoir été conclue par un agent immobilier. Chargé de réitérer une vente alors que le droit de préemption n’a pas été mis en œuvre avant la signature de la promesse synallagmatique, le notaire devrait alerter les parties du caractère annulable de la vente. Dès lors, en raison de l’obligation d’assurer la sécurité de ses actes, le notaire ne devrait pouvoir se contenter d’établir une simple reconnaissance de conseils donnés. Au contraire, les parties devraient être invitées à faire un choix. Soit elles mandateront le notaire afin d’obtenir la renonciation du locataire à agir en nullité, qui ne pourra valablement accepter que parfaitement informé et en pleine connaissance de cause. Soit, ou à défaut d’acceptation du locataire, les parties consentiront à la résolution de la promesse en vue de purger valablement le droit de préemption subsidiaire. Si cette dernière solution à l’avantage de ne pas nécessiter l’accord du locataire, elle implique en revanche qu’un nouvel acte soit conclu entre les parties. Le formalisme propre aux ventes immobilières devrait dès lors être respecté à nouveau, ce qui entrave la rapidité et la sécurité des transactions. L’une des parties pourrait en effet entamer de nouvelles négociations, voire refuser de contracter.

10. La nécessité de conclure un avant-contrat avant la purge du droit de préemption subsidiaire n’est pourtant plus à démontrer21. Vendeur et acquéreur doivent pouvoir s’engager avant la notification de l’offre au locataire. La conclusion d’un avant-contrat permet en effet de finaliser les négociations, et ainsi de s’assurer que l’offre notifiée au locataire sera bien la dernière.

Mais une interprétation plus stricte de l’arrêt commenté pourrait être avancée, ce qui aurait pour conséquence de limiter considérablement les conventions pouvant être conclues avant cette notification. Le droit de préemption subsidiaire est en effet applicable « dès lors » que le propriétaire décide de vendre, à des conditions ou à un prix plus avantageux. Si le fait générateur de ce droit est, au sens littéral, la décision de vendre du propriétaire, le choix d’un avant-contrat pourrait s’avérer très limité. Seule la conclusion d’une promesse unilatérale d’achat ne manifesterait pas cette « décision de vendre » du propriétaire. Il dispose en effet du choix de lever ou non l’option. Le propriétaire n’apparaît donc pas comme décidé à vendre. En revanche, la conclusion d’une promesse synallagmatique ou unilatérale de vente serait inenvisageable, puisque ces deux contrats impliquent nécessairement que le propriétaire soit déjà décidé à vendre. Son consentement à la vente est donné.

Cette interprétation apparaît toutefois trop rigoureuse. La Cour de cassation n’a pas, à notre avis, souhaité interdire la conclusion de toutes promesses de vente avant la mise en œuvre de ce droit de préemption. Seule la formation de la vente devrait être prohibée préalablement au respect de ce formalisme. L’élément fondamental motivant cette décision semble en effet être la vente, dans la mesure où les hauts magistrats ont rendu leur décision « peu important la date de la réitération de la vente ». Tout contrat n’emportant pas la formation de la vente pourrait alors être conclu avant la notification de l’offre au locataire. Cette interprétation mesurée permettrait de conserver la raison d’être des promesses de vente en pareille situation, et n’altèrerait pas substantiellement les pratiques actuelles. C’est cette interprétation raisonnable qui paraît devoir s’imposer, remarque faite qu’elle s’avère conforme aux dispositions de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1975.

11. Une promesse synallagmatique de vente ne valant pas vente pourrait dès lors être conclue avant ladite notification22. Les parties devraient clairement exprimer que la signature de l’acte authentique constitue un élément déterminant de leur consentement, participant à la formation de la vente. Pourrait également être envisagée la conclusion d’une promesse unilatérale de vente. La levée de l’option ne devrait toutefois être rendue possible qu’après la renonciation du locataire à préempter. Une condition suspensive de non-préemption du locataire devrait par ailleurs être stipulée dans tout type de promesse, afin que la promesse soit caduque en cas de préemption du locataire. L’effet rétroactif de cette condition pourrait être prévu afin que la promesse n’ait eu aucune conséquence (C. civ., art. 1304-6, al. 2, nouv.).

12. Le faible rayonnement de cette décision, souhaité par les hauts magistrats, est certainement dû aux difficultés pratiques qu’elle soulève. Si les droits du locataire n’en seront pas mieux protégés, l’application de ce texte par la Cour de cassation ne pouvait, semble-t-il, être différente. Les nombreuses incertitudes que soulève cette décision devraient toutefois inciter la Cour à préciser sa position dès qu’elle en aura l’occasion. Dans l’attente, seule la prudence peut être conseillée.

Idéalement, le notaire devrait s’assurer que tous les droits de préemption du locataire d’habitation ont été purgés avant la conclusion d’un avant-contrat de vente. Mais les conséquences démesurées qu’une telle solution suppose en pratique, conduisent à penser qu’une promesse n’emportant pas la vente peut être conclue avant la notification de l’offre au locataire. Fondée et rationnelle, cette interprétation est en adéquation avec la nécessité de cristalliser la volonté des parties avant la purge du droit de préemption subsidiaire. Une telle décision, si elle est confirmée, imposerait en conséquence de redéfinir les modalités des avant-contrats de vente d’immeubles, ce que la réforme du droit des obligations commandait déjà.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Ce droit de préemption bénéficie au locataire, mais aussi à l’occupant de bonne foi, au sens de l’article 4 de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948.
  • 2.
    Dagot M. et Lepeltier D., Les droits de préemption du locataire d’habitation, 1984, Litec, p. 188.
  • 3.
    V. not., JCl. Notarial Formulaire, V° préemption, fasc. n° 450 par Dagot M. et Lafond J., nos 3 et s. ; M.A.J. 22 mai 2014.
  • 4.
    L. n° 75-1351, 31 déc. 1975, art. 10, I, al. 1er.
  • 5.
    Cass. 3e civ., 13 oct. 2016, n° 15-21238, F-D.
  • 6.
    Weber J.-F., « Comprendre un arrêt de la Cour de cassation rendu en matière civile », BICC n° 702, 15 mai 2009, p. 6 et s.
  • 7.
    CA Angers, ch. A, 17 mars 2015, n° 14/01883.
  • 8.
    L. n° 75-1351, 31 déc. 1975, art. 10, I, al. 3.
  • 9.
    Sur les conditions d’application, v. not., Zalewski-Sicard V., Baux d’habitation – Congés et droits de préemption, 2016, éd. Ellipses, p. 293 et s.
  • 10.
    En ce sens, Piédelièvre S., « Droit de l’immeuble », JCP N 2017, 1098, p. 29.
  • 11.
    V. not., Pérignon S., « La vente sous condition suspensive du non-exercice du droit de préemption urbain », Defrénois 30mai 1991, n° 35038, p. 590 ; Cohet-Cordey F., Laborrier B. et Lafond J., Ventes d’immeubles, 2e éd., 2007, Litec, p. 146 ; Saint-Alary-Houin C., Le droit de préemption, 1979, LGDJ, p. 38 et s ; Rép. Civil Dalloz, V° Préemption et retraits, par Pillet G., nos 18 et s. ; M.A.J. janv. 2014.
  • 12.
    L. n° 2014-366, 24 mars 2014, pour l’accès au logement et un urbanisme rénové.
  • 13.
    Date d’entrée en vigueur de la loi ALUR.
  • 14.
    L. n° 75-1351, 31 déc. 1975, art. 10, I, al. 6.
  • 15.
    L. n° 75-1351, 31 déc. 1975, art. 10, I, al. 6.
  • 16.
    V. not., Saint-Alary-Houin C., « Approche conceptuelle du droit de préemption », JCP N 2011, 1260, Rép. Civil Dalloz, V° Préemption et retraits, par Pillet G. ; M.A.J. janv. 2014.
  • 17.
    V. not., Cass. 3e civ., 3 juill. 2013, n° 12-19442 : Bull. civ. III, n° 92.
  • 18.
    CA Aix-en-Provence, 1re ch., 4 févr. 2014, n° 13/06869 : Loyers et copr. juill. 2014, comm. n° 204, obs Vial-Pedroletti B.
  • 19.
    Sur ces difficultés, v. not., Roussel F., note sous Cass. 3e civ., 24 juin 2015, n° 14-18684 : D. 2015, p. 2236.
  • 20.
    L. n° 75-1351, 31 déc. 1975, art. 10, I, al. 3.
  • 21.
    En ce sens, v. not., Saint-Alary-Houin C., Le droit de préemption, 1979, LGDJ, p. 38 et s.
  • 22.
    Sur les conditions et les effets d’une telle promesse, v. not., Schmidt-Szalewski J., « Le rôle de l’acte authentique dans la vente immobilière », RDI juin 1989, p. 147.
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