A – L’interprétation de la clause litigieuse

3. Clause ambiguë et équivoque. Il est très fréquent qu’on ne puisse donner un sens à une clause insérée dans un contrat. Afin de remédier à cette lacune, les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain d’appréciation pour interpréter les clauses ambiguës et équivoques sans les dénaturer sous peine d’être censurés par la haute juridiction judiciaire. À y regarder plus attentivement, lorsque la clause est ambiguë ou équivoque, le juge doit rechercher la commune intention des parties, leur volonté présumée3. En droit des assurances par exemple, on souligne que : « en cas d’échec dans cette recherche, la clause doit normalement, conformément à l’article 1190 du Code civil (C. civ., art. 1162 anc.), être interprétée contre le créancier et en faveur du débiteur »4. En droit des biens, lorsque le titre est ambigu5 et équivoque, il a été jugé que :« attendu que c’est par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, que l’ambiguïté des termes de l’acte de vente rendait nécessaire, que la cour d’appel, qui n’était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a retenu que la liberté de construire n’existait que sur la partie de la bande de terrain de quatre mètres jouxtant la maison Roc La Garde appartenant à Mme Montal et que la véranda sud, étant construite sur la partie du terrain intermédiaire entre la plate-forme Nord et la bande de quatre mètres de large, était soumise à la servitude non aedificandi et devait être démolie »6.

4. Clause équivoque. Au cas d’espèce, il était soulevé : « qu’en déclarant non équivoque et en refusant d’interpréter la clause de l’acte authentique du 17 septembre 1993, par laquelle la société P. a déclaré se réserver une servitude sur une partie du bien vendu à Mme W., tout en relevant que, par l’effet de cette clause, Mme W. se trouvait privée de la totalité de la jouissance d’une partie de sa propriété et prononcer en conséquence sa nullité, la cour d’appel, qui aurait dû rechercher quelle avait pu être la commune intention des parties en permettant au vendeur d’user seul du fonds litigieux, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 ». Sur ce point, la Cour de cassation rejette le pourvoi en précisant que la cour d’appel n’a pu qu’en déduire que la clause litigieuse avait institué une servitude dont elle a prononcé, à bon droit, la nullité.

B – La nullité de la clause litigieuse

5. Droit exclusif interdisant au propriétaire du fonds servant toute jouissance de sa propriété. Cette clause, avait été sanctionnée par la Cour de cassation dans un arrêt remarqué le 24 mai 2000. En effet, la haute juridiction a pu considérer : « qu’en statuant ainsi, alors qu’une servitude ne peut être constituée par un droit exclusif interdisant au propriétaire du fonds servant toute jouissance de sa propriété, la cour d’appel a violé les textes susvisés »7. En d’autres termes, il a été relevé que : « l’utilité rendue pour le fonds dominant ne peut être à l’origine d’une perte de jouissance totale du droit de propriété du fonds assujetti »8. L’auteur poursuit en concluant à juste titre : « Une dépossession totale du bien serait une violation de l’article 545 du Code civil selon lequel “nul ne peut être contraint de céder” sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité »9.

6. Clause interdisant toute jouissance d’une partie10 de sa propriété. Dans la même veine, cette interdiction a d’ailleurs été rappelée par la Cour de cassation dans un attendu limpide : « Attendu que, pour rejeter la demande d’annulation de la servitude, l’arrêt relève que la convention avait pour but de permettre au propriétaire du lot 2 d’utiliser à son profit la chaufferie implantée sur le lot 3 et les appareils s’y trouvant et retient que M. Y ne peut soutenir qu’il y a empiétement sur son fonds dès lors que le droit de jouissance sur la bande de terrain en limite de sa parcelle résulte d’une convention de servitude ; Qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la convention n’interdisait pas à M. Y toute jouissance d’une partie de sa propriété, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision »11.

7. Nullité de la servitude pour défaut d’objet certain. Il est hors de doute que la validité de ce titre constitutif d’une servitude n’est subordonnée qu’à la capacité juridique des parties et à la réalité de leur consentement12. On peut encore signaler ici que la nullité de la servitude peut être prononcée pour défaut d’objet certain13. C’est ainsi que la Cour de cassation a jugé récemment à propos du délai de prescription de l’action en nullité d’une servitude pour défaut d’objet que : « Mais attendu que la nullité d’un acte pour défaut d’objet, laquelle ne tend qu’à la protection des intérêts privés des parties, relève du régime des nullités relatives ; que, sous l’empire de l’article 1304 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, le point de départ du délai de prescription d’une action en nullité d’un contrat pour défaut d’objet se situait au jour de l’acte ; que la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile n’a pas eu pour effet de modifier le point de départ du délai de la prescription extinctive ayant commencé à courir antérieurement à son entrée en vigueur ; que la cour d’appel a relevé que l’acte argué de nullité pour défaut d’objet avait été conclu le 26 novembre 2004 ; qu’il en résulte que l’action en nullité de l’acte introduite le 8 mars 2013, soit au-delà du délai quinquennal de la prescription extinctive ayant commencé à courir le 26 novembre 2004, était prescrite ; que, par ces motifs de pur droit, substitués à ceux critiqués, l’arrêt se trouve légalement justifié »14. En l’espèce, les juges du fonds ont considéré, à juste titre, que la clause par laquelle est créée cette servitude doit être déclarée nulle pour défaut d’objet certain parce qu’elle conférait au propriétaire du fonds dominant un droit exclusif privant le propriétaire du fonds servant de toute jouissance de sa propriété.

A – L’interdiction du droit de jouissance exclusif

9. Notion de droit de jouissance exclusif. On s’accorde généralement pour reconnaître que depuis le fameux arrêt Maison de Poésie15, la haute juridiction a mis fin à la controverse doctrinale du numerus clausus des droits réels en décidant que : « Qu’en statuant ainsi, alors que les parties étaient convenues de conférer à La Maison de Poésie, pendant toute la durée de son existence, la jouissance ou l’occupation des locaux où elle était installée ou de locaux de remplacement, la cour d’appel, qui a méconnu leur volonté de constituer un droit réel au profit de la fondation, a violé les textes susvisés ». Cet arrêt consacre donc la théorie de la liberté de création des droits de jouissance et d’usage16. Il apparaît, en tout cas, que l’immense majorité de la doctrine moderne se prononce ainsi pour la libre création des droits réels17. Force est de constater que ce droit d’origine jurisprudentielle a une nature sui generis. Ainsi, ces droits réels de jouissance spéciale sui generis peuvent trouver leur source dans le règlement de copropriété18 voire dans une convention. Pour autant, la Cour de cassation aux termes de l’arrêt Maison de Poésie prend soin de rappeler qu’il résulte des articles 544 et 1134 du Code civil19 que le propriétaire peut consentir, sous réserve des règles d’ordre public, un droit réel conférant le bénéfice d’une jouissance spéciale de son bien.

10. Durée du droit réel exclusif de jouissance. Par un arrêt remarqué du 7 juin 2018, la Cour de cassation admet qu’un droit de jouissance spéciale puisse être perpétuel en matière de copropriété20. Il peut être rappelé qu’en dehors du régime de la copropriété, le droit réel de jouissance exclusif est encadré par la loi et la jurisprudence21. C’est ainsi qu’aux termes d’un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation : « Qu’en statuant ainsi alors que, lorsque le propriétaire consent un droit réel, conférant le bénéfice d’une jouissance spéciale de son bien, ce droit, s’il n’est pas limité dans le temps par la volonté des parties, ne peut être perpétuel et s’éteint dans les conditions prévues par les articles 619 et 625 du Code civil, la cour d’appel a violé les textes susvisés »22. Il faut convenir, par ailleurs, que la perpétuité des servitudes n’est pas absolue du fait de leur extinction par le non-usage trentenaire alors que le droit de propriété privé est imprescriptible.

11. Servitude et droit réel de jouissance exclusifs. La liberté de création des droits de jouissance et d’usage milite en faveur de la transformation des droits réels de jouissance en servitude23. C’est ainsi que selon le professeur Bergel, des droits de pacage peuvent être qualifiés, selon les cas, de droits réels de jouissance, de servitude, de droits de superficie, ou de simples droits personnels24. Dans l’arrêt rapporté, la servitude est annulée, car elle conférait au propriétaire du fonds dominant un droit exclusif privant le propriétaire du fonds servant de toute jouissance de sa propriété.

B – L’impasse de la décision rendue par la haute juridiction : les alternatives possibles

12. Servitude, surplomb et empiétement. En l’espèce, il est précisé dans l’arrêt que pour annuler cette clause, elle a considéré qu’elle avait pour effet d’empêcher Mme W. de jouir de l’espace se trouvant en surplomb de la parcelle lui appartenant et qu’une servitude ayant pour effet de priver le propriétaire du fonds servant de toute jouissance sur son bien est nulle. Si, par extraordinaire, la clause avait été validée, la question du surplomb aurait certainement réapparu. En effet, il est fréquent en matière foncière de voir apparaître notamment des débords de toiture sur la propriété d’autrui25. Certains se demandent si « la “servitude de surplomb”, qu’elle ait été acquise conventionnellement, par prescription trentenaire, ou par destination du père de famille, a pu apparaître comme un moyen de régularisation des débords de toitures sur la propriété d’autrui »26. Force est cependant de reconnaître que l’œuvre créatrice de la jurisprudence en la matière est, selon Monsieur Sizaire, la suivante : « les empiétements aériens de nature peu importante (tels qu’une corniche ou débord de toit) qui sont admis en tant que “servitude de surplomb” par certaines décisions (…) les empiétements aériens d’un volume plus important qui demeurent prohibés et ne peuvent être justifiés par une servitude (…) »27. Au-delà, les critiques n’ont pas manqué. Si l’on s’en tient à la logique, deux critiques principales peuvent être formulées. Comme le remarque un auteur : « Un surplomb étant un empiétement aérien sur la propriété d’autrui, il est incompatible avec l’établissement d’une servitude. Une servitude dite “de surplomb” est donc, en principe, juridiquement inconcevable »28. Il est logique d’admettre qu’un débord sur le fonds voisin constitue un empiétement et non une servitude. En l’espèce, cette alternative avait peu de chance de prospérer compte tenu de l’espace se trouvant en surplomb.

13. La solution du droit de superficie et le surplomb. L’arrêt rapporté a été rendu sur avis conforme de l’avocat général qui estime qu’un droit de superficie aurait été plus adapté en l’espèce29. Il est acquis que la technique du droit de superficie, imaginée par la pratique notariale, permet de réaliser la construction en volumes, et par voie de conséquence, la création d’ensembles immobiliers en volumétrie30. La doctrine s’est ingéniée à proposer une approche de la notion du droit de superficie. D’aucuns estiment que le droit de superficie « (…) consiste à diviser un fonds verticalement, en opérant ainsi un “dédoublement” de la propriété »31. David Dechenaud, dans son commentaire sous l’arrêt rendu par la haute juridiction, propose une application du droit de superficie à la servitude de surplomb32. Le tableau synoptique qui suit reprend l’analyse de David Dechenaud permettant de présenter les avantages que procure le droit de superficie par rapport à la servitude de surplomb.

14. Servitude de surplomb en matière de création d’ensembles immobiliers en volumétrie. Lors de la création d’un état descriptif en volumes, il est nécessaire de prévoir dans la nomenclature des servitudes de nombreuses d’entre elles telles que les servitudes d’appui, les servitudes d’accrochage et d’ancrage, et les servitudes de surplomb33.

15. Conclusion. Force est de conclure que la liberté de création des droits réels de jouissance exclusifs n’est pas sans limites. De surcroît, la voie de l’alternative du droit de superficie est étroite, mais pas inexistante.