1 – Conflits de lois

1. Désignation au cours du mariage de la loi applicable au régime matrimonial : de l’article 6 à l’article 11 de la convention de La Haye du 14 mars 1978. Cass. 1re civ., 13 déc. 2017, n° 16-272161. Au cas d’espèce, M. Y et Mme X se sont mariés en 1982, sans contrat préalable, en Algérie, où sont nés leurs trois enfants. Quelques années plus tard, ils se sont installés en France, en 1995, et ont acquis la nationalité française. Les ex-époux se sont opposés, après le prononcé de leur divorce, sur la détermination de leur régime matrimonial. Les juges rouennais considèrent : « (…) pour dire que le régime matrimonial des époux est le régime français de la communauté réduite aux acquêts, après avoir énoncé qu’au regard du lieu de leur mariage et de leur premier domicile conjugal, le droit applicable à leur régime matrimonial est le droit algérien, leur installation en France et le changement de nationalité étant sans incidence, l’arrêt retient qu’il ressort de la déclaration de M. Y et Mme X contenue dans un acte d’achat d’un bien immobilier du 15 septembre 2000 et dans un acte de donation entre eux du 7 septembre 2001, selon laquelle ils sont « soumis au régime de la communauté, selon le droit français », que ceux-ci ont, en cours de mariage, désigné leur régime matrimonial comme étant le régime français de la communauté des biens, comme les y autorise l’article 6 de la convention de La Haye du 14 mars 1978, applicable avec effet rétroactif ». La Cour de cassation censure, sur ce point, les juges du fond et indique : « Alors que cette déclaration, mentionnée dans des actes notariés poursuivant un autre objet, ne traduisait pas la volonté non équivoque des époux de soumettre leur régime matrimonial à une loi interne autre que celle le régissant jusqu’alors et ne pouvait constituer une stipulation expresse portant désignation de la loi applicable, la cour d’appel a violé les textes susvisés ». La cassation est prononcée au visa de l’article 6 de la convention de La Haye du 14 mars 1978 qui dispose : « Les époux peuvent, au cours du mariage, soumettre leur régime matrimonial à une loi interne autre que celle jusqu’alors applicable. Les époux ne peuvent désigner que l’une des lois suivantes :

1. la loi d’un État dont l’un des époux a la nationalité au moment de cette désignation ;

2. la loi de l’État sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation. La loi ainsi désignée s’applique à l’ensemble de leurs biens. Toutefois, que les époux aient ou non procédé à la désignation prévue par les alinéas précédents ou par l’article 3, ils peuvent désigner, en ce qui concerne les immeubles ou certains d’entre eux, la loi du lieu où ces immeubles sont situés. Ils peuvent également prévoir que les immeubles qui seront acquis par la suite seront soumis à la loi du lieu de leur situation ».

Il en résulte la possibilité pour les époux de désigner une loi au cours de leur mariage2. Cependant, la loi pouvant être choisie par les époux est délimitée aux alinéas 2 et 3 de l’article 6 de la convention de La Haye du 14 mars 1978. Par ailleurs, l’article 11 de la même convention énonce : « La désignation de la loi applicable doit faire l’objet d’une stipulation expresse ou résulter indubitablement des dispositions d’un contrat de mariage ». Au demeurant, dans l’espèce envisagée, les juges du fond constatent qu’il ressort de la déclaration de M. Y et Mme X contenue dans un acte d’achat d’un bien immobilier du 15 septembre 2000 et dans un acte de donation entre eux du 7 septembre 2001, selon laquelle ils sont « soumis au régime de la communauté, selon le droit français », que ceux-ci ont, en cours de mariage, désigné leur régime matrimonial comme étant le régime français de la communauté des biens, comme les y autorise l’article 6 de la convention de La Haye du 14 mars 1978, applicable avec effet rétroactif. La haute juridiction n’approuve pas les juges du fond et, par la même, dénonce une pratique consistant à faire stipuler la désignation de la loi applicable dans un acte de vente ou dans un acte de donation alors que les textes doivent être interprétés littéralement3. Or, la désignation de la loi applicable au régime matrimonial faite au cours du mariage et les changements de régime matrimonial doivent être portés en marge de l’acte de mariage des époux4.

2 – Conflits de juridictions

2. Retour sur l’article 6 du règlement Bruxelles II bis. Cass. 1re civ., 15 nov. 2017, n° 15-16265, FS-PBI5. Au cas d’espèce, Mme X, de nationalité française, et M. Y, de nationalité belge, se sont mariés en France le 2 septembre 1995 par-devant l’officier d’État civil de Sully-sur-Loire sans contrat préalable. Ils ont fixé la résidence de la famille en Belgique et trois enfants sont issus de cette union : Aurélie née le 7 octobre 1999 à Etterbeek (Belgique), Florian né le 24 juillet 2001 à Etterbeek (Belgique) et Déborah née le 7 juillet 2004 à Namur (Belgique). Après avoir vendu leur domicile familial en Belgique le 24 juillet 2012, le couple et les enfants sont partis vivre en Inde, à Auroville, à partir du 27 juillet 2012, les enfants y commençant leur année scolaire début août 2012. Par la suite, la famille a décidé de venir passer des vacances en Europe pendant les vacances scolaires des enfants en partant d’Inde le 3 mai 2013 et en devant repartir de Bruxelles pour l’Inde le 11 juin 2013. Mme Isabelle X, épouse Y, a déposé une requête en divorce devant le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Montargis le 14 juin 2013. Qu’après audition des enfants le 1er juillet 2013 et comparution des parties à l’audience du 3 juillet 2013, le juge a rendu l’ordonnance entreprise qui est contestée. Il résulte de l’article 6 du règlement Bruxelles II bis : « Un époux qui : a) a sa résidence habituelle sur le territoire d’un État membre, ou b) est ressortissant d’un État membre ou, dans le cas du Royaume-Uni et de l’Irlande, a son « domicile » sur le territoire de l’un de ces États membres, ne peut être attrait devant les juridictions d’un autre État membre qu’en vertu des articles 3, 4 et 5 ». La décision des juges du fond est censurée au visa de l’article 6 du règlement Bruxelles II bis dans les termes suivants : « Attendu que, pour dire la juridiction française compétente, l’arrêt, après avoir constaté qu’aucun des chefs de compétence énoncés aux articles 3 à 5 du règlement Bruxelles II bis ne peut être retenu, relève que, dans cette hypothèse et en application de l’article 7, § 1, du même texte, la compétence est, dans chaque État membre, réglée par la loi de cet État ; qu’il retient que, si les critères édictés à l’article 1070 du Code de procédure civile ne sont pas remplis, en l’absence de résidence habituelle des enfants en France, la compétence du juge français est fondée sur l’article 14 du Code civil, qui dispose que l’étranger, même non résident en France, pourra être cité devant les tribunaux français pour les obligations contractées en France avec un Français et celles contractées à l’étranger envers un Français ; Qu’en statuant ainsi, alors que M. Y, ressortissant belge, n’avait pas sa résidence habituelle en France, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que la juridiction française n’était pas compétente, a violé le texte susvisé ; Par ces motifs ; Casse et annule ». Cette solution est saluée par la doctrine qui soulignait que « (…) dès lors que l’époux défendeur a, au sens de l’article 6, sa résidence habituelle dans un État membre ou est ressortissant d’un tel État, la compétence du juge saisi ne peut être appréciée qu’au regard des articles 3, 4 et 7, qui ont un caractère exclusif en ce sens que les règles de compétence qu’ils définissent sont limitatives »6. Une telle solution ne serait pas sans rappeler, même si les données du problème étaient différentes, l’arrêt rendu par la première chambre civile le 18 janvier 20177. Il convient de rappeler, à ce propos, les règles générales gouvernant la litispendance internationale et communautaire prévues à l’article 19 du règlement Bruxelles II bis qui est intitulé « Litispendance et actions dépendantes ». On sait combien ce dernier sujet prête à polémique tant la question en droit international privé est controversée. En effet, l’article 19, § 1, du règlement Bruxelles II bis dispose que « lorsque des demandes de divorce, en séparation de corps ou en annulation du mariage sont formées entre les mêmes parties devant des juridictions d’États membres différents, la juridiction saisie en second lieu sursoit d’office à statuer jusqu’à ce que la compétence de la juridiction première saisie soit établie ». Au plan communautaire, une action en divorce devant une juridiction d’un État membre et une action en nullité du mariage devant une juridiction d’un autre État membre n’imposent aucunement de satisfaire au triptyque identité de parties, identité d’objet et identité de cause8. Conformément, à l’article 19, § 3, du règlement Bruxelles II bis, la compétence du juge premier saisi doit l’emporter et la juridiction saisie en second lieu se dessaisit en faveur de celui-ci. Il en résulte que le premier des demandeurs qui saisit la juridiction fixe donc la compétence, et par ricochet la loi applicable9. À cet égard, il a été jugé à maintes reprises que la date de la saisine est celle à laquelle a été déposée la requête en divorce10. En réalité, la règle du primat prior temporis conduit à « donner une prime » à l’époux le plus prompt à divorcer11. Comme un auteur l’a fort justement remarqué, « (…) la liste est importante et la multiplication des chefs de compétence aboutit, compte tenu de la règle prior temporis, à ce que le divorce dans l’Union devienne le prix de la course (…) »12.

1 – Choix du régime matrimonial

3. Le critère de l’acte à titre onéreux à l’épreuve de la communauté de meubles et acquêts. Cass. 1re civ., 12 juill. 2017, n° 16-2019013. En l’espèce, Daniel X est décédé le 25 octobre 2004, laissant pour lui succéder Mme Y, son épouse, et les quatre enfants nés de sa précédente union avec Marguerite Z : Marc, Françoise, Bernard et Martine. Des difficultés se sont élevées lors des opérations de liquidation et de partage de la succession. Lors de sa première union avec Marguerite Z en 1955, M. Daniel X et cette dernière avaient adopté le régime matrimonial de la communauté de meubles et acquêts. On signalera qu’à la suite du décès de sa première épouse Marguerite Z, M. Daniel X se remaria en deuxièmes noces en adoptant le régime de la séparation de biens pure et simple. Lors des opérations de liquidation du premier régime matrimonial, la qualification des parts sociales faisait difficulté. Les premiers juges ont appliqué l’article 1405 du Code civil, pour les parts sociales d’attribution donnant droit aux appartements de Colombes, Clichy-sous-Bois et Nanterre qui ont été recueillies par succession du père de M. X, et qui sont donc des propres à ce dernier, ne dépendant pas, fût-ce pour partie, de la succession de sa première épouse. La cour d’appel a confirmé cette analyse des premiers juges qui est censurée par la haute juridiction dans les termes suivants : « Les époux, dont le mariage a été célébré sans contrat de mariage antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi de 1965, ont pour régime matrimonial la communauté conventionnelle de meubles et acquêts par l’effet duquel tous les meubles des époux sont communs y compris lorsqu’ils ont été acquis par succession ; qu’il est constant que les époux Z-X étaient mariés, depuis 1955 et jusqu’au décès de Mme Z en 1989, sous le régime de la communauté de meubles et acquêts ; qu’en retenant néanmoins que les parts sociales d’attribution donnant droit aux appartements de Colombes, Clichy-sous-Bois et Nanterre acquises par M. Daniel X par succession, au cours de son mariage avec Mme Z, étaient des biens propres de ce dernier, la cour d’appel a violé les articles 1498 du Code civil et 58 de la loi du 23 décembre 1985 ». En effet, selon l’article 1498 du Code civil : « Lorsque les époux conviennent qu’il y aura entre eux communauté de meubles et acquêts, l’actif commun comprend, outre les biens qui en feraient partie sous le régime de la communauté légale, les biens meubles dont les époux avaient la propriété ou la possession au jour du mariage ou qui leur sont échus depuis par succession ou libéralité, à moins que le donateur ou testateur n’ait stipulé le contraire. Restent propres, néanmoins, ceux de ces biens meubles qui auraient formé des propres par leur nature en vertu de l’article 1404, sous le régime légal, s’ils avaient été acquis pendant la communauté. Si l’un des époux avait acquis un immeuble depuis le contrat de mariage, contenant stipulation de communauté de meubles et acquêts, et avant la célébration du mariage, l’immeuble acquis dans cet intervalle entrera dans la communauté, à moins que l’acquisition n’ait été faite en exécution de quelque clause du contrat de mariage, auquel cas elle serait réglée suivant la convention ». On relèvera que de 1804 à 1966, le régime de la communauté de meubles et acquêts a été le régime matrimonial des personnes qui se mariaient sans avoir fait de contrat de mariage14. La solution adoptée par la Cour de cassation est empreinte de logique mais est sujette à une certaine casuistique. En effet, il convient de se souvenir, qu’en l’espèce, il y a eu un second mariage et qu’il convient ainsi d’articuler le droit des régimes matrimoniaux avec le droit des successions15. À cet égard, les auteurs montrent avec brio le lien existant entre le droit des régimes matrimoniaux et des successions en relevant que « droit des régimes matrimoniaux et droit des successions peuvent remplir parfois la même fonction, l’intervention de l’un pouvant alors suppléer la défaillance de l’autre. À la dissolution du mariage par décès d’un des conjoints, le sort du conjoint survivant est loin de dépendre uniquement des seules règles du droit successoral. La communauté lui bénéficie davantage que la séparation de biens, en particulier la communauté universelle avec clause d’attribution au dernier survivant, qui absorbe à son profit toute la succession. L’accroissement des droits successoraux du conjoint survivant résultant de la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 pourrait permettre aux époux d’avoir moins de scrupules à adopter un régime de séparation de biens »16.

2 – Changement de régime matrimonial (…)

1 – Actif de communauté (…)

2 – Passif de communauté (…)

1 – Cogestion (…)

2 – Gestion concurrente (…)

3 – Gestion exclusive (…)

1 – Dissolution de la communauté (…)

2 – Liquidation du régime matrimonial

3 – Partage

10. Refus de communiquer un compte commun et recel de communauté44. Cass. 1re civ., 27 sept. 2017, n° 16-22150, F-PB. Le recel civil est un grand classique du contentieux patrimonial. En l’espèce, M. Y est décédé en 2002, en laissant pour lui succéder Mme X, son épouse commune en biens, et M. Louis Y, son fils issu d’une première union. Selon les juges du fond, Mme X a intentionnellement refusé de communiquer le montant du solde d’un compte personnel, dont les avoirs sont présumés être des actifs de la communauté ayant existé entre elle et son époux, se rendant ainsi coupable de recel successoral, au sens de l’article 792 ancien du Code civil. En effet, l’article 792 du Code civil précisait que « les héritiers qui auraient diverti ou recelé des effets d’une succession sont déchus de la faculté d’y renoncer ; ils demeurent héritiers purs et simples, nonobstant leur renonciation, sans pouvoir prétendre aucune part dans les objets divertis ou recelés ». La haute juridiction judiciaire casse l’arrêt de la cour d’appel au visa l’article 792 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006. Cette décision retiendra l’attention à deux points de vue : d’une part, sur la non-communication du compte commun permettant de liquider le régime matrimonial qui constitue un recel de communauté et, d’autre part, sur la sanction à l’encontre de l’auteur. Le recel de communauté n’a peut-être jamais été aussi flagrant qu’en matière de partage de communauté à l’occasion d’un divorce tant les intérêts patrimoniaux sont importants. On sait que l’article 1477 du Code civil définit les éléments constitutifs du recel de communauté en disposant que « celui des époux qui aurait diverti ou recelé quelques effets de la communauté est privé de sa portion dans lesdits effets. De même, celui qui aurait dissimulé sciemment l’existence d’une dette commune doit l’assumer définitivement ». Les principes énoncés à l’article 1477 du Code civil sont appliqués strictement. En effet, on a souligné à maintes reprises que « quoi qu’il en soit, puisqu’il s’agit de punir, l’article 1477 du Code civil doit logiquement subir l’interprétation stricte qui s’impose en présence d’une peine »45. Dans l’arrêt observé, la Cour de cassation juge de manière stricte en précisant : « Attendu que, pour dire que Mme Y a recelé le solde, au décès d’Émile X, des fonds placés sur le livret A n° 0068410253, ouvert à la Caisse d’Épargne, agence de Bastia, transformé le 1er janvier 2002 et clôturé le 4 juin 2003, et, en conséquence, qu’elle ne peut prétendre à aucune part dans les fonds recelés, dont le montant n’est pas connu, faute d’avoir été communiqué par cette dernière, l’arrêt retient que Mme Y a intentionnellement refusé de communiquer le montant du solde de ce compte personnel, dont les avoirs sont présumés être des actifs de la communauté ayant existé entre elle et son époux, et qu’elle s’est ainsi rendue coupable de recel successoral, au sens de l’article 792 ancien du Code civil ; Qu’en statuant ainsi, alors que seul un recel de communauté, à l’exclusion d’un recel successoral, pouvait être retenu à l’encontre de Mme Y, la cour d’appel a violé le texte susvisé ». Il n’est pas inutile de rappeler que le recel successoral est inapplicable au régime de la participation aux acquêts comme l’énonce clairement un arrêt rendu par la Cour de cassation le 4 mai 2011 : « Mais attendu que l’article 1477 du Code civil édicte une sanction à l’encontre de l’époux commun en biens coupable d’un recel des effets de la communauté ; que, sous le régime de la participation aux acquêts, les biens acquis par les époux, au cours du mariage, constituent des biens qui leur sont personnels et non des biens communs, chacun d’eux ne pouvant prétendre, à la dissolution du régime, qu’à une créance de participation ; qu’il en résulte que les dispositions du texte précité ne leur sont pas applicables ; que, par ce motif de pur droit, substitué, dans les conditions de l’article 1015 du Code de procédure civile, à ceux critiqués, la décision déférée se trouve légalement justifiée ; que le moyen ne peut donc être accueilli ; Par ces motifs ; Rejette le pourvoi »46. Pour autant, la nature hybride de la participation aux acquêts peut lors de sa dissolution susciter des difficultés liées à la non-communication de certains biens ou valeurs faussant ainsi le calcul de la créance de participation47. Cette question est d’autant plus délicate lorsque le recel est lié à un montage financier. C’est ainsi que la Cour de cassation a censuré les juges du fond : « Vu l’article 1477 du Code civil ; Attendu qu’après avoir relevé que les fonds communs divertis par Louis X avaient servi à libérer le capital social de la société Jocycar, ayant pour associés Mmes Jocelyne et Caroline X et M. Yves X, et que les lots de copropriété de l’immeuble situé à Lyon avaient été acquis et revendus par cette société, l’arrêt condamne in solidum Mmes Jocelyne et Caroline X et M. Yves X à rapporter le prix de vente de ces lots avec les intérêts au taux légal à compter du 6 mars 2003 ; Qu’en statuant ainsi, alors que le recel ayant porté sur une somme d’argent employée à libérer le capital social de la société Jocycar, les consorts X ne pouvaient prétendre qu’à la valeur des parts sociales de cette société, au jour de l’aliénation de l’immeuble dont elle était propriétaire, la cour d’appel a violé le texte susvisé ; Par ces motifs ; Casse et annule »48. Certains esprits très imaginatifs n’hésitent pas à élaborer des stratagèmes pour frustrer leur conjoint ; mais la trouvaille, habile en soi, finit par leur coûter cher. Ainsi en est-il d’après la haute juridiction qui considère : « Attendu que, pour statuer comme elle l’a fait, la cour d’appel a énoncé que les fruits et revenus d’un bien commun perçus après la dissolution de la communauté ne constituaient pas des effets de communauté, au sens de l’article 1477 du Code civil, susceptibles de faire l’objet des peines du recel et que la circonstance qu’en l’espèce, l’objet du recel portait sur les parts sociales elles-mêmes et non sur leurs dividendes, était sans incidence particulière sur l’application stricte de ce principe ; qu’elle a retenu que les dividendes perçus par M. Y. avaient fait partie de l’indivision post-communautaire depuis l’assignation en divorce, date à laquelle devait s’apprécier la masse commune jusqu’au prononcé de la peine du recel dès lors que cette sanction ne prenant effet qu’à compter de son prononcé, les dividendes apparus postérieurement à la dissolution de la communauté, mais avant le prononcé de la sanction, ne pouvaient faire eux-mêmes l’objet d’un recel, celui-ci ne pouvant concerner que des effets de la communauté, c’est-à-dire existant au moment de la communauté ; Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a, par fausse application, violé les textes susvisés ; Par ces motifs ; Casse et annule »49. Outre l’élément frustratoire, le recel de communauté suppose un élément intentionnel de l’époux indélicat comme le relève un arrêt de la Cour de cassation qui précise que : « Attendu que le recel des effets de la communauté n’existe qu’autant que des éléments de l’actif ont été divertis ou dissimulés pour les soustraire au partage par l’emploi d’un procédé tendant à frustrer frauduleusement l’un des époux de sa part de communauté ; qu’en estimant, par une appréciation souveraine que M. X n’ignorait aucunement le transfert par son épouse de la somme de 2 000 000 F du compte joint sur le compte personnel de celle-ci et par là-même admis que la volonté de fraude caractérisée par une dissimulation n’était pas établie, la cour d’appel a légalement justifié sa décision de ne pas appliquer à Mme Y la peine du recel ; que le moyen ne peut être accueilli »50.

1 – Séparation de biens pure et simple (…)

2 – Séparation de biens avec société d’acquêts

11. Apport à la société d’acquêts d’un bien personnel qualifié d’avantage matrimonial. Cass. 1re civ., 29 nov. 2017, n° 16-2905651. En l’espèce, Marcel X et Mme Y, mariés le 22 janvier 1983 sous le régime de la participation aux acquêts, ont adopté, le 9 juillet 2000, celui de la séparation de biens avec société d’acquêts se composant des biens professionnels des époux, quelle que soit leur forme, profession libérale ou commerciale, fonds de commerce en nom personnel, parts ou actions de sociétés, présents ou à venir, et, notamment de l’activité d’auto-école exercée à Saint-Rémy-de-Provence. L’acte comportait une clause d’attribution intégrale des acquêts au conjoint survivant. M. Marcel X est décédé le 27 mai 2007, laissant pour lui succéder son épouse, leur fils Julien et deux enfants issus de sa première union, Bertrand et Frédéric. À l’occasion des opérations de liquidation et de partage, des difficultés sont apparues sur la qualification de cet apport de bien. Les juges aixois52 ont constaté que d’après l’extrait Kbis produit aux débats, ce fonds de commerce a été créé par Marcel X le 3 mai 1982, soit avant son mariage avec Mme Y, ce que confirment les statuts de la société Mirabeau conduite, constituée le 9 août 2002. Les juge du fait en déduisent qu’il s’agit d’un bien propre de l’époux tant et si bien que Marcel X avait fait apport à la société d’acquêts d’un bien personnel, ce qui constituait un avantage matrimonial à prendre en compte lors des opérations de liquidation en présence d’enfants nés d’une première union. Dans l’arrêt rapporté, la Cour de cassation rejette le pourvoi et en considérant que la cour d’appel, qui n’a pas dit que le fonds de commerce n’appartenait pas à la société d’acquêts soumise aux règles de la communauté, a légalement justifié sa décision. La solution de l’arrêt rapporté est fondée dans son principe sur la notion d’avantage matrimonial qui n’est pas aisée à appréhender. D’après l’idéologie du droit des régimes matrimoniaux, la technique de la société d’acquêts a pour finalité de faire participer un époux à l’enrichissement de son conjoint lorsque ces derniers ont adopté le régime de la séparation de biens53. La nature des biens, objets de la société d’acquêt, constitue la tension centrale des controverses relatives à la composition des patrimoines en matière de séparation de biens. D’aucuns considèrent que cette société d’acquêts présente des intérêts. C’est ainsi que M. Lafond avance : « Une autre solution pourrait consister à assortir le régime de séparation de biens d’une société d’acquêts, à laquelle seraient apportés le terrain et les constructions. Cette convention modificative du régime matrimonial suivrait la procédure de changement de régime matrimonial (C. civ., art. 1397) et publiée à la conservation des hypothèques (ce qui donnera lieu à la perception de la taxe de publicité foncière à 0,60 % et du salaire du conservateur à 0,10 % sur la valeur des immeubles apportés à la société d’acquêts). Sur le plan civil, cet « apport » à la société d’acquêts constituera cependant un avantage matrimonial, éventuellement passible d’une action en retranchement (C. civ., art. 1527) en présence d’enfants du premier lit de l’époux “apporteur” du terrain »54. L’avantage matrimonial résulte de l’article 1527 du Code civil qui dispose : « Les avantages que l’un ou l’autre des époux peut retirer des clauses d’une communauté conventionnelle, ainsi que ceux qui peuvent résulter de la confusion du mobilier ou des dettes, ne sont point regardés comme des donations. Néanmoins, au cas où il y aurait des enfants qui ne seraient pas issus des deux époux, toute convention qui aurait pour conséquence de donner à l’un des époux au-delà de la portion réglée par l’article 1094-1, au titre “Des donations entre vifs et des testaments”, sera sans effet pour tout l’excédent ; mais les simples bénéfices résultant des travaux communs et des économies faites sur les revenus respectifs quoique inégaux, des deux époux, ne sont pas considérés comme un avantage fait au préjudice des enfants d’un autre lit. Toutefois, ces derniers peuvent, dans les formes prévues aux articles 929 à 930-1, renoncer à demander la réduction de l’avantage matrimonial excessif avant le décès de l’époux survivant. Dans ce cas, ils bénéficient de plein droit du privilège sur les meubles prévus au 3° de l’article 2374 et peuvent demander, nonobstant toute stipulation contraire, qu’il soit dressé inventaire des meubles ainsi qu’état des immeubles ». En dépit des débats doctrinaux55, l’avantage matrimonial présente une nature hybride : un caractère onéreux de principe résultant des clauses d’une communauté conventionnelle, ainsi que ceux qui peuvent résulter de la confusion du mobilier ou des dettes. Cependant, l’avantage matrimonial peut être qualifié de libéralité en présence d’enfants non issus des deux époux. De plus, depuis la loi n° 2004-439 du 20 mai 2004, modifiée par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, article 50, l’article 265 du Code civil dispose : « Le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage et sur les donations de biens présents quelle que soit leur forme. Le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu’à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un des époux et des dispositions à cause de mort, accordés par un époux envers son conjoint par contrat de mariage ou pendant l’union, sauf volonté contraire de l’époux qui les a consentis. Cette volonté est constatée dans la convention signée par les époux et contresignée par les avocats ou par le juge au moment du prononcé du divorce et rend irrévocables l’avantage ou la disposition maintenus. Toutefois, si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu’ils auront apportés à la communauté ». En l’espèce, l’apport à la société d’acquêts d’un bien personnel est qualifié d’avantage matrimonial. La société d’acquêts adjointe à un régime de séparation de biens nécessite bien souvent des précautions rédactionnelles. Le domaine de prédilection des avantages matrimoniaux est sans conteste les régimes communautaires56. Les praticiens qualifient ces avantages « contrecarrant » la dureté du régime de la séparation de biens57. En l’espèce, il s’agissait d’un bien professionnel constitué d’un fonds de commerce qui a été créé par Marcel X le 3 mai 1982, soit avant son mariage avec Mme Y. Il est certain qu’en l’espèce, si l’époux avait voulu exclure le bien professionnel du partage lors de la société d’acquêts, la pratique notariale recommande de stipuler la clause suivante :

Exclusion des actifs professionnels :

« Seront exclus de la présente société d’acquêts, les biens et droits affectés à l’exercice d’une activité non salariée de chacun des époux au jour de la dissolution de cette société. Ces biens et droits seront repris par l’époux ou ses héritiers sans récompense ni indemnité au profit de la société d’acquêts. (…) »58.

12. Séparation de biens avec société d’acquêts et imposition des plus-values : entre indivision et communauté. CE, 27 sept. 2017, n° 39515959. Il est décidément difficile d’échapper ces derniers temps à l’attraction de la séparation de biens avec société d’acquêts ! Les faits ayant donné lieu à la décision rapportée du Conseil d’État peuvent être résumés de la manière suivante : M. et Mme B., mariés sous le régime de la séparation de biens, ont adjoint à ce régime, le 25 février 1984, une société d’acquêts à laquelle M. B. a apporté le fonds de commerce de pharmacie qu’il avait constitué en 1962 et dont l’exploitation a ensuite été confiée à son épouse. Quelques années plus tard, le 6 octobre 2005, Mme B. a créé avec son fils la société à responsabilité limitée (SARL) Pharmacie B. à laquelle ce fonds de commerce a été apporté. Aux termes d’un contrôle sur pièces, l’administration fiscale a constaté que M. B. n’avait pas déclaré à l’impôt sur le revenu la plus-value d’apport correspondant aux droits qu’il détenait dans la société d’acquêts. L’administration fiscale a estimé, d’une part, que cette plus-value devait être imposée selon le régime des plus-values professionnelles et, d’autre part, qu’à défaut pour l’intéressé d’exercer alors l’activité de pharmacien, les conditions pour bénéficier du report d’imposition prévu à l’article 151 octies du Code général des impôts n’étaient pas satisfaites, quand bien même son épouse aurait bénéficié de ce régime pour l’imposition de la fraction de la plus-value la concernant. M. B. a, en conséquence, été assujetti, au titre de l’année 2005, aux cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales correspondantes60. Sur le contentieux, M. B. se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 13 octobre 2015 par lequel la cour administrative d’appel de Bordeaux a rejeté son appel contre le jugement du 12 juin 2014 du tribunal administratif de Pau, rejetant sa demande tendant à la décharge de ses impositions et des pénalités dont elles ont été assorties61. La haute assemblée reconnaît que ces droits font, en conséquence, s’il y a lieu, l’objet d’une imposition selon le régime applicable aux plus-values professionnelles, prévu par les articles 39 duodecies et suivants du Code général des impôts tant et si bien que l’époux qui ne participait pas à l’exploitation du fonds de commerce était soumis également à l’imposition des plus-values professionnelles62. Toutefois, le Conseil d’État censure les juges de la cour administrative d’appel en considérant que la cour a relevé que l’apport avait nécessairement été précédé d’une dissolution de la société d’acquêts et en a déduit que le fonds de commerce relevait, depuis cette dissolution, du régime de l’indivision. En statuant ainsi, la cour a commis une erreur de droit, dès lors que la société d’acquêts adjointe à un régime de séparation de biens est, ainsi qu’il a été dit au point 1, en principe soumise aux règles de la communauté, que l’apport d’un bien relevant de la communauté ne figure pas au nombre des causes de dissolution de celle-ci énumérées à l’article 1441 du Code civil et que le fonds de commerce de pharmacie en cause ne pouvait, dès lors, être regardé comme un bien indivis entre les époux. Par suite, et sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres moyens du pourvoi, son arrêt doit être annulé63. Cette censure était inévitable du fait de la jurisprudence de la Cour de cassation qui estime depuis de nombreuses années : « Mais attendu que la société d’acquêts adjointe à un régime principal de séparation de biens est soumise en principe aux règles de la communauté ; que, dans l’espèce, la cour d’appel constate que, dans leur contrat de mariage, les époux X ont déclaré que, malgré le régime de la séparation de biens, il y aurait entre eux une société d’acquêts régie par les articles 1498 et 1499 du Code civil et que cette société serait administrée par le futur époux B. aurait, à l’égard des biens qui la composeraient, les pouvoirs déterminés par les articles 1421 et suivants du Code civil ; que dès lors c’est à bon droit que la cour d’appel a décidé que le régime convenu par les époux Z pour partie est un régime de communauté et que, en conséquence, les dispositions de l’alinéa 2 de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1965 modifiées étaient applicables à l’administration des biens dépendant de la société d’acquêts ; qu’ainsi le moyen n’est pas fondé ; Par ces motifs ; Rejette le pourvoi »64.